商事惯例在违约认定中的司法适用实证研究

[摘要]商事惯例的适用走向规范化、法治化轨道是实现商事领域治理法治化的重要一环，更是当前社会治理法治化的应有之义，聚焦于商事惯例司法适用的实证研究有利于进一步促进商事硬规则和软规则之间的相互协调，也有利于推动商事惯例司法适用纳入法治化轨道的进程。本文基于实际案例，从启动主体、认可程度、功能分布三个方面分析商事惯例在违约认定中的法院审判路径，针对法官在适用商事惯例处理涉企违约纠纷过程中存在的困境给出完善进路。

[关键词]商事惯例；司法适用；实证研究

一、问题的提出：社会治理法治化的应有之义

十八大以来我国全面推进依法治国强调要“推进多层次多领域依法治理，提高社会治理法治化管理水平”“发挥市民公约、乡规民约、行业规章等社会规范在社会治理中的积极作用”“打造共建共治共享的社会治理格局”。[1]具体到商业领域治理法治化建设，行业协会作为其中的重要主体，在提高法治化管理水平进程中扮演着不可或缺的角色。商事惯例作为商事制定法的替代和补充，是商事领域治理法治化的重要制度基础。商事惯例由商主体在交易活动中多次试验实践后创设，适用于某一行业领域、并在商事活动中得到广泛认可且长期反复适用，以此来规范交易行为、实现行业内部健康有效治理，这种社会规范的运行完美契合共建共治共享的社会治理格局要求。商事惯例仍是当前商事自治规范领域内的热点问题，在立法和司法解释中与之相关的实体和程序法问题大多仍属于空白，司法适用亦存在诸多适用困境。充分发挥行业协会的社会治理作用就必须完善我国商事惯例的制定和实施，这不仅是行业管理标准化构建的必不可少的一部分，更是推进我国社会治理法治化进程的应有之义。

本文以我国商业繁荣的北京市为考察地点，通过对北京市近五年涉企纠纷中适用商事惯例认定违约责任的案例进行筛选梳理，分析法院具体审判路径，阐明商事惯例所发挥的效率性价值并针对存在的适用困境提出完善路径，目的是促进商事硬规则和软规则之间的相互协调，推动发挥商事自治规范在社会治理法治化中的积极作用。

二、法院审判路径实证分析

（一）数据来源说明

本文的实证数据来自中国裁判文书网，地域限定为北京市，裁判年份为2017-2022年，案件类型为民事，判决理由为违约，以行业惯例为关键字检索结果为1202篇文书，以商业惯例为关键字检索结果为320篇文书，而以商事习惯为关键词检索结果仅为3篇文书。据统计结果显示，裁判文书中对于商事惯例的表达有多种形式，其中以行业惯例为最，且以年份为坐标轴来看商业惯例在商事违约认定适用的案件逐年增长的趋势明显。在上述检索结果中，剔除重复和不具有效研究价值的案件，随机筛选数据共50份文书以此作为实证样本。

（二）数据梳理与分析

结合统计学的方法，从启动主体、法院认可程度以及功能分布三个方面来考察商事惯例在违约认定中法院的审判路径。

在50个涉企纠纷违约案件中，法院主动援引商事惯例作为裁判依据或说理理由支撑的案件高达54%，高于当事人在诉讼请求、事实理由或答辩意见中主动提及的46%，虽然两者比例相差不大，但可见法院在适用商事惯例时更为积极主动。自2017年《民法总则》实施以来，5年来北京市人民法院尤其是基层法院的法官主动援引商事惯例的占比逐年增加，这与“习惯”法源地位的确立以及《民法典》对于“商事惯例”的重视程度都有密切关系，同时也传达出了在未来的司法实践中商事惯例的适用空间将会持续增大的信号。

当事人主动援引商事惯例的有23份文书，有9件案例中的法院认可了当事人主张，其余14份案例未能得到法官的认可，占比高达61%，其中4份文书中法官明确表示否定。而45%的法官直接呈回避态度，在文书中对于商事惯例“避而不谈”。总的来说，当事人主张适用商事惯例的失败率较大，呈现出援引比例高与认可比例低的反差。

在上述23件案例里，当事人所主张的商事惯例往往是在此类商事交易活动中众所周知的或者是在双方主体之间长期惯行的。对于前类商事惯例当事人基本未提供明确的证据，仅仅在事实理由或答辩意见中作出“根据商业惯例”“…的行为有违商事惯例”“…合乎商事惯例和常理”此类表述。对于当事人双方之间长期以来形成的惯行，举证情况则较为理想，得到法官认可的比例相对较高。许多案例中尽管法院最终认可了商事惯例的存在和适用，但总体上当事人的举证行为相当单薄。至于未得到法官认可的14件案例，法官避而不谈的原因不得而知，对于商事惯例的审查难度或许是其中缘由，但法官表示明确表示否认的主要原因是当事人的举证不能，故商事主体如何进行举证才能最大程度维护自身利益并获得法院认可是一个值得思考的问题。由此来看举证数量少且质量低是当事人主动适用商事惯例效果不理想的关键所在。

样本案例中商事惯例所发挥的功能集中在解释合同条款、补充合同漏洞，解释法律、补充法律漏洞，推定、发现违约事实以及作为证据或其他证据的补强四个方面。以“解释、补充合同条款”和“推定、发现事实”为主，二者所占比例达到88%。对于合同中存在的模糊条款或者当事人双方缺乏对于某些事项的约定，商事惯例作为合同之外重要的信息源，无疑成为解释这些条款的必然选择。[2]在“北京德胜隆文化传媒有限公司与中国联合网络通信有限公司北京市分公司房屋租赁合同纠纷”一案中，被告认为应当按照合同约定标准定额计费，原告主张滞纳金约定的标准不符合商业惯例，违约金的计算应为按日计算，而不可能按次計算，该主张得到了法官的认可。

我国民事合同漏洞填补规则优先依任意性规范补充，而后依合同有关条款及习惯补充，因为任意性规范的内容是符合当事人预期的，优先依其填补能够实现最大的收益。而在商事合同中任意性规范的内容通常与当事人的预期不一致，作为老练经济人的合同，双方主体所设计的风险及利益分配方式与有名合同中的典型安排具有明显不同，其具备足够且相当的缔约能力及妥善安排利益的能力。依商事惯例所做之补充对合同欠缺之事项予以补足更符合商人的意志，更加尊重私人秩序。 [3]样本数据中利用商事惯例弥补合同违约责任条款的案例占比高达52%，通说认为我国合同违约责任的归责原则以严格责任为一般原则，至于过错责任是例外责任，我国民商合一的私法体系决定了这一原则同样适用于商事违约责任认定。优先适用商事惯例弥补合同违约漏洞正是严格责任归责原则的体现，严格责任是商法外观主义的法律效果或法律后果，严格责任可以较快锁定商事合同的责任、快速解决纠纷，同时也与商人作出的承诺相一致，使商人能够在可预见的范围内支配和控制自己的行为以实现营利保护，维护交易安全。

在证据有限的情况下，商事惯例有助于法官对案件事实进行推断和重构。适用商事惯例来推定发现事实充分体现了商法外观主义的原则的要求，当出现当事人的行为外观使得理性的相对人有理由相信其知道，可以推定或视为其已经了解，作为一个理性的商主体，势必对相关地区与从事行业的商事惯例有所了解，因此赋予其這样的义务是合理要求。

虽样本案例时间选取都在法源条款实施以后，但法院似乎依然未有启动“解释法律、补充法律漏洞”功能之心，个中原因留待探寻，样本中只有3件案例中的商事惯例发挥了此功能，如在“2017年江山商业保理有限公司与天津市平和置业有限公司等合同纠纷”一案中，在我国现行法律法规尚无对保理明确规定的情况下，法官结合商事惯例来认定双方争议的合同性质是否为保理合同。

商事惯例作为证据或证据补强的案例有8件，多是具有行业和社会共识性的惯例，例如在“上海宝钢商贸有限公司与中国北方车辆有限公司买卖合同纠纷”一案中，被告主张违约金为合同总金额10%系国际贸易市场的商业惯例，作为原告对违约金条款知悉的证据，这一主张得到了法官的认可。此类商事惯例往往实行时间久且共识性强、行业内部认可度高，法官适用时无需审查其适法性、合理性等因素，所以被法官在裁判理由中直接作为证明违约的证据或其他证据补强的概率很高。

三、商事惯例在违约认定中司法适用完善进路

（一）强化法官的商法思维

我国民商合一的立法例一定程度上抑制了法官商法思维的运用，导致出现“有法不用”或利益偏差的现象。合同法是连接民法和商法的桥梁，但商事合同不同于民事合同，商事惯例作为商主体们在长期交易活动中认可或形成的自治规则，法官在确认违约行为事实时应依照此类规则进行判断，因为尊重商人的意思自治是商法的理念之一。在审理案件三段论推理演绎中，无论是将商事惯例作为确定大前提的法律渊源的补充，还是作为确定或推断小前提的工具，法官都应该将商法思维贯彻和渗透其中来进行利益衡量和价值判断。

（二）加强类型化研究

虽然商事惯例涉及行业众多，数量庞大且又多元化，但在实证研究中发现确实存在类似违约领域的商事惯例，进行类型化研究对于其司法适用大有助益，尤其是要进一步加强实证性质研究。通过对已有的案例的归纳梳理，研究同类商事惯例的适用情况，分析总结出不同类型商事惯例适用的判断标准和适用效果。此外，有必要重启全国性或者地区性的商事惯例调查活动，出于对调查成本的考虑，可以借助官方的力量。如建立由各级法院主导的相关调查机构进行类型化研究。通过类型化研究，针对不同类型的商事惯例适用不同的举证规则，可以极大改善因当事人举证不能而使商事惯例适用效果不理想的现状，同时也为司法认定提供参考，减少法官的回避处理现象。

（三）规范审查要点与采信标准

法院对于商事惯例的查明是能够使其合法合理适用的前提。实证表明，在适用了商事惯例进行违约认定的案例中，做出充分审查的法官寥寥无几，审查标准也不一致。为保证商事惯例适用程序的合法性和适用效果的公正性，规范法院的审查要点这一任务迫在眉睫。主观方面要审查适法性和双方是否知悉两个要点，客观方面要审查公认性和双方是否认可或并不排斥适用两个要点。当法官主动适用商事惯例进行违约认定时按上述要点经过审查，对满足条件的即可适用，在裁判文书中作出阐释；在当事人主张适用商事惯例的情形下，审查时要尽可能遵循意思自治原则，如果对方当事人认可法官在审查后即可作出是否认可的决定；如果存在异议或者予以否认，则由异议方进行质证或举反证加以反驳，同样须得在裁判文书中予以述明。至于采信标准，针对不同类型的商事惯例采取不同的采信标准，如果是某行业领域内惯例，应采用盖然性较高的标准；若是特定当事人之间的商事惯例则应采盖然性较低的标准。

结语

对于高度追求利益和效率的商人而言，商事惯例可以说是在商事纠纷解决机制中效率最高、成本最低的一类商事“自治法”，规范其适用不仅是行业管理标准化体系构建的关键一步，更能够加速推动治理体系的法治化构建步伐。

参考文献：

[1]周林彬.商业行规的类型化及法律适用[J].浙江工商大学学报，2019（5），17-29.

[2]董淳锷.商业行规的司法适用——实证考察与法理阐释[J].清华法学，2020（1），186-208.

[3]陈起阳.合同漏洞填补研究[D].吉林大学，2019.

基金项目：2022年青海民族大学研究生创新项目，项目名称：民法典实施过程中商事习惯适用的实证研究（项目编号：04M2022068）。

作者简介：杨鑫瑞（1997.02-），女，汉族，山西吕梁，硕士研究生，研究方向：民商法学。