新《证券法》特别代表人诉讼制度的挑战与完善

[摘要]2019年出台的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第九十五条设立了中国本土版本的集体诉讼制度，加强了对中小证券消费者的保护，但该制度在具体适用中仍然面临前置程序门槛过高、保护机构内生动力不足、法官专业化审理及公告方式需改进等挑战。2020年新《证券法》正式实施，其中第九十五条设立的解决路径虽然对我国之前立法和实务中体现的问题作出了回应，但同时也存在一些改进的地方。本文通过对代表人诉讼制度的比较法分析，认为可以借鉴其他国家、地区立法中简化前置程序、设立评估机制、个人分别送达等制度来完善我国特别代表人诉讼制度。

[关键词]证券法；虚假诉讼；投资者保护；特别代表人

中图分类号： D913. 99

引言

根据中国结算的数据显示，2022年2月我国证券市场投资者人数已经突破2亿大关，是继2019年3月突破1.5亿大关后投资者人数的又一攀升。证券投资者人数的不断上升是我国证券交易市场蓬勃发展的表现，不仅说明资本市场改革后我国证券市场吸引力不断加强，而且也证明了投资者对我国实体经济发展前景的看好。在我国证券市场投资者中，中小用户所占比重较大，维护好其权益对于证券市场的稳定具有积极作用。2020年新《证券法》正式实施，规定的证券特别代表人制度也为中小用户维权提供了新的途径。但任何一个新制度的实施都必将经历一个摸索和磨合的阶段，也有一些问题值得在司法实践中进行研究，本文将结合实务判例对该制度进行解析和探讨。

一、新《证券法》第九十五条提出的解决路径

新《证券法》施行之前，代表人诉讼制度的实施存在一些问题：第一，法律依据问题，之前的立法和司法解释均为给投资者的代表人诉讼予以明确的位置；第二，提起民事赔偿的前置程序十分复杂，要求以获得相关行政处罚为前提；第三，诉讼费用高昂，原告方无力承担。但值得欣慰的是，新《证券法》第九十五条对以上问题均有了明确的回应。同时，在《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》实施后，投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，可以有以下三种路径：

（一）代表人诉讼。当投资者分别提起诉讼时，法院受理后，作为原告的投资者们内部可以推选代表人进行诉讼。第九十五条巧妙化用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下称《民诉法》）第五十三条的代表人诉讼制度，指出投资者不用再像从前一样只能从《民诉法》中找代表人诉讼制度的程序依据；并且此条并未排除原告（即投资者）人数不确定时，此制度不适用的情形。

（二）资者用“明示加入”的方式来参加诉讼。投资者提起诉讼后，法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记[1]。此种情况是，法院公告后，投资者只需要完成登记，即可以“明示加入”的方式进入诉讼，降低之前诉讼前置程序的复杂度。

（三）投资者保护机构可以作为特别代表人参加诉讼。此规定较为“激进”之处在于，投资者保护机构接受五十名以上投资者委托提起诉讼后，不需要再次得到其它投资者们的一一授权，除非他们明示退出，否则均以默示加入的态度参与诉讼。但此条并未以粗暴的法律移植的方式创设新的诉讼制度，而是巧妙化用《民诉法》第五十四条中人数不确定的代表人诉讼以及支持起诉的躯壳；同时很大程度上减少了滥诉以及利益驱动下和解的可能，而且为投资者节约了律师费这一巨大支出[2]。

二、特别代表人诉讼实践中的适用挑战

2021年4月16日，广州中级人民法院（以下称广州中院）发布公告宣布康美药业证券虚假陈述案适用《证券法》第九十五条，由普通代表人转为特别代表人诉讼，并由投服中心作为诉讼代表人对康美医学提起诉讼。并于同年11月12日作出康美药业依法向共计五万多名投资者赔偿损失共计24.6亿元的判决，康美药业的实际控制人、相关董监高及会计审计机构等依据过错承担连带责任。该案是新《证券法》实施一年后，首次适用特别代表人诉讼制度来处理证券虚假陈述纠纷，同时赔偿数额和涉及的原告人数也是有史以来最多的，具有极大的示范作用，被称为“中国版集体诉讼第一案”。

诚然《证券法》第九十五条制度之创新、设计之精巧，克服了现状中如集体诉讼代表法律依据的缺失等种种弊端，从实务角度不难看出仍存在需要完善之处。

（一）前置程序的实际存在拦阻了投资者维权

为了避免出现美国设立集团诉讼中滥诉现象的出现，《证券法》对提出证券侵权纠纷设立了前置条件。虽然最高人民法院在《规定》中取消了对行政处罚决定书或刑事裁定书的要求，但对于普通投资者来说，获取上市公司的自认材料也并不是一件易事。同时投服中心在《业务规则》中对选取案件仍然是以该公司受到行政处罚等作为选取案件的依据，客观上也给中小投资者开启特别代表人诉讼设置了门槛。由于证券虚假陈述案件审理周期长、维权门槛高，如何使分散在天南海北且很大可能互不认识的投资者之间打破僵局，顺利选出代表人？如何遏制投资者“搭便车”的行为就是一个值得思考的问题。同时，“默示加入”的便利很大程度上会导致投资者们互相观望，等待其他人率先提起诉讼，从而坐收等待之利。

（二）法定保护机构缺乏内生动力

无论是我国的《民诉法》第五十五条的公益诉讼，还是近几年投资者保护机构支持诉讼的判例，均为便利投资者诉讼提供了多种解决途径，但为何达不到预期理想效果？究其原因是，首先我国投资者保护机构数量并不多，难以应对体量巨大的证券虚假陈述纠纷；其次保护机构本身缺乏内生的激励机制，目前尚无相应的制度鼓励投资者保护机构积极起诉，也无相应的惩罚措施遏制其不积极行使诉讼责任的“怠政”行为。那么，如何才能保证其积极运作呢？我国《证券法》在修订时，立法者排除律师的参与的主要原因是为了防止步美国集团诉讼中律师费高昂、滥诉与和解的后尘，但面对数量逐渐递增的证券虚假陈述纠纷，投资者保护机构是否仍能应对广大投资者的维权的需求，仍然抱有疑问。

（三）法官专业水平的要求及具体执行中的困难

证券诉讼与普通的民事诉讼相比对法院提出了更高要求。《规定》的第六条规定了法院在发布权利登记公告之前，应当对证券纠纷的基本事实进行先行审查以确定准确的权利人范围，避免出现“翻烧饼”的现象[3]；第十八到二十一条规定法院对调解协议草案应当进行实质审查。但证券纠纷涉及的证据繁多，并且许多是以其专业的术语和行业规则进行表达，如果法官没有具备一定金融证券相关知识，是无法对案件的事实情况作出准确判断，更不会作出合理合法的裁定了。但我国目前只有在上海和北京设立专门的金融法院来处理证券有关的纠纷，其他地区尚未设立专门的金融法院，法官的专业技能是否能应对大体量的证券侵权案件还不得而知。同时，证券侵权纠纷的样态具有数额小、纠纷多的特点，若一味遵守处分原则，如何使这些分散且弱势的中小投资者得知公告的存在，许多人可能直到诉讼结束都不会知道证券纠纷的存在，没有办法实现司法公正。

三、特别代表人诉讼之完善建议

（一）仅在特别代表人中规定前置程序

不论是《证券法》《规则》规定的前置程序，还是投服中心制定的《业内规则》对案件种类的挑选，都是在保护投资者利益与诉讼效率之间进行权衡。可以看出，近些年来立法者通过对前置程序设置的一再简化，就是希望对个体维权者的限制和阻碍降到最低，但这些事实上的“前置程序”依然存在，并且加剧了原告被告之间诉讼地位的不平等。因此，为了实现司法公平，应当给不满足前置程序的证券投资者提供其他路径来实现权益的维护，允许投资者在符合立案标准的情况下即可通过单独诉讼来维护自己的权益；同时，为了抑制“搭便车”行为的产生，法院可以考虑对率先提起诉讼的投资者在诉讼所消耗的实际损失进行适当补偿。

（二）建立保护机构内生激励机制

如果没有内生的激励机制，如何能保证投资者保护机构以诉讼的方式积极保护投资者权益？而在新《证券法》《规则》的施行后，投保中心实际上成为唯一能担任特别代表人的机构，其选择案件的动力就变得十分重要。市场的内生动力在于利益的驱动，而作为公益性质的投保中心显然不应以利益激励作为其内生动力的来源；同时，证券侵权纠纷实质上仍然是侵犯公民私权的行为，作为直接利益受到侵害的主体，会更有动力去开启诉讼程序。而投保中心作为直接受到中国证监会管理的机构，具有浓厚的行政意味和官方色彩，很容易出现消极被动发生违法的问题[4]。因此，重新建立保护机构的内生动力就显得尤为重要。

本文认为仍应当赋予投资者保护机构在接收到五十名以上投资者委托申请时，务必代表其诉讼的义务，并制定相应的惩戒措施；如拒绝接受委托，需公示合理理由来接受投资者的监督，从而最大限度地保护投资者的诉讼利益。同时，还可以设置第三方评估机制，对保护机构代理的案件数量以及质量进行监测评估，使这种评估结果成为保护机构业务能力的一种评价标准，促使保护机构择案权利的积极行使。

（三）提高法院专业化水平，实施多渠道送达方式

2022年3月1日，全国第三家金融法院落地成渝地区，是继2018年上海金融法院、2021年北京金融法院设立后我国成立的第三家金融法院。可以在金融法院处理证券类纠纷积累经验的基础上，逐步加大专业金融庭覆盖面，考虑在多地区、分层次地设立金融法庭。

美国集团诉讼采取个别通知原则，由原告负责发出，费用也同样由原告承担，代表人必须严格遵守《联邦诉讼规则》的规定向各个参与集团诉讼的投资者进行通知。如果集团没有或者不愿意进行通知或支付费用，那么集团诉讼则会被驳回。与美国集团诉讼规定的个别通知不同，我国法院的通知一般以报纸或官方网站的公告为主，这种方式不利于普通投资者及时准确地了解信息，因此应当适当借鉴美国的个别通知制度，同时利用依托社交媒体平台，多种形式进行公告通知。

四、结语

随着国家提出深化新三板改革，建立北京证券交易所为中小型企业提供更多助力服务，我国的证券交易市场迎来快速扩张的阶段。证券发行交易制度为企业融资提供便利的同时也有其固有的缺陷，交易双方的信息不对称极易导致上市公司通过财务造假、散布虚假信息来损害投资者权益。为了维护证券市场的生态平衡和保证资本市场健康发展，我国做出过许多尝试，其中新《证券法》在吸收域外法律的制度优势的基础上巧妙化用现有的制度，制定了符合我国国情的特别代表人诉讼制度。为了更好适用证券特别代表人诉讼制度，应当对该制度在实际执行中出现的问题进行不断地完善，以达到我国资本市场制度的完备，更好的服务我国经济的发展。

注释：

《业务规则》第16条将《规定》第5条要求“原告需提交有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据”限缩为“有关机关做出行政处罚或刑事裁判等”。

参考文献：

[1]安莹莹.论新《证券法》的代表人诉讼制度[J].广西质量监督导报，2021（01）：251-252.

[2]汤维建.中国特色的证券代表人诉讼[J].人民司法，2020（28）：42-47.

[3]林文学，付金联，李伟，等.《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》的理解与适用[J].人民司法，2020（28）：36-41.

[4]陈洁.证券纠纷代表人诉讼制度的立法理念与制度创新[J].人民司法，2020（28）：48-53.

作者简介：李丹婷（1997.3-），女，汉族，安徽合肥人，硕士，研究方向 ：民商法。