商标恶意诉讼反赔之损害赔偿范围研究

[摘 要]在《中华人民共和国商标法》第五次修改草案中，首次提出商标恶意诉讼反赔制度，明确以法律的方式对商标恶意诉讼进行规制。对于上述制度中的“恶意”“恶意诉讼”等的认定，已有不少探讨，但是对法律责任中“反赔”的具体范围，仍缺乏一定的研究。故有必要梳理相关司法实践，结合理论与相关规定，明确商标恶意诉讼反赔的损害赔偿责任范围，并对法定赔偿与惩罚性赔偿的适用一并作探讨，以便更好地规制商标恶意诉讼。

[关键词]商标；恶意诉讼；反赔制度；赔偿范围

一、商标恶意诉讼反赔制度概述

（一）商标恶意诉讼反赔制度的引入

根据《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》，恶意诉讼一般指以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任的行为。恶意诉讼违背了民法中的诚实信用原则，其应当得到规制。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）修改草案中引入了商标恶意诉讼反赔这一制度，加大了打击恶意诉讼的力度，有利于司法实践中更好地规制恶意诉讼并厘清恶意诉讼民事责任的承担。对商标恶意诉讼进行规制的难点主要有三处：法律规定存在不足、“恶意”的认定标准不同以及损失赔偿标准较为复杂。对于法律规定的不足以及“恶意”的认定，学界及司法实践中已有不少研究，但对于反赔制度下损害赔偿的研究，现阶段仍不充分，故本文主要对商标反赔诉讼中损害赔偿的责任范围进行研究[1]。

（二）我国与商标恶意诉讼反赔有关的规定

2011年最高人民法院修改的《民事案件案由规定》增加了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”这一三级案由，该案由属于“知识产权与竞争纠纷”项下的知识产权权属、侵权纠纷。根据此案由的规定，知识产权恶意诉讼的本质应属于侵权行为，商标恶意诉讼亦是。在司法实践中，法院对恶意诉讼的本质亦表示认同。2019年《商标法》第四次修改，增加了对商标恶意诉讼的规定，这是《商标法》对恶意诉讼的首次规定，但该条款仅仅概括性地说明了恶意提起商标诉讼的应该受到处罚。《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版）》（下称《指南》）中对商标恶意诉讼的阐述与规定较为清晰。首先，《指南》第9.1条对商标恶意诉讼进行了定义；其次，《指南》认为商标恶意诉讼的本质系侵权行为的一种；最后，《指南》对该类诉讼赔偿数额的确定方式以及赔偿的范围作了阐述，主要涉及受害人的实际损失、间接损失以及必要费用。

二、商标恶意诉讼损害赔偿的范围

商标恶意诉讼的本质为侵权行为，而一般侵权行为的赔偿原则为填平原则，故商标恶意诉讼反赔应当也适用这一原则。对于因恶意诉讼造成的损失的理解，不尽相同。有观点认为，该种损失包括“现实的经济损失和预期 利润的损失”，即因商标恶意诉讼所造成的直接损失和间接损失。另一观点认为，受害人的损失为直接损失，不包括间接损失。还有观点认为，赔偿数额应当包括积极损害与消极损害，前者指的是既得利益的减少，后者指的是本可获得的利益的丧失[2]。该观点中的积极损害与消极损害，实际与上述直接损失以及间接损失具有重叠之处。本文认为，因商标恶意诉讼造成的损失应当包括直接损失和间接损失，直接损失中还应包括必要费用的支出，权利人的上述损失均应当纳入损害赔偿的考量范围。

（一）直接损失

我国《商标法》第六十三条对侵犯商标权行为的损害赔偿作出具体规定，损害赔偿应当以权利人因侵权所受到的实际损失确定。损害赔偿的基本目的在于填补被侵权人所受的损害，以受害人因侵权所受到的实际损失来确定赔偿额，在一定程度上是最准确的。实际损失在案件中通常表现为与恶意诉讼行为有直接因果关系的损失，比如有关商品被召回、下架、销毁而导致的损失。在诉讼中，需要主张赔偿的一方证明因果关系的存在，这是认定损害赔偿范围的关键。在TELEMATRIX案中，中迅公司对比特公司提起恶意诉讼的反赔之诉，法院在认定赔偿数额时首先将其现实的经济损失纳入了考量范围，包括中讯公司因恶意诉讼更换模具支出的费用、因恶意诉讼造成的物料损失及人工费用支出等。需要注意的是，如果原告未提交相关证据或存在举证困难的情形，其主张的直接損失只要具有合理性和必要性，并且已经实际发生，法院对于该主张也并非一概不予考虑。

（二）必要费用

必要费用，一般包括因诉讼所产生的律师费、公证费、交通费、食宿费等，亦称“必要开支”“合理开支”“合理费用”等。必要费用由受害人支出，其亦属于直接损失的一部分。根据《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》，在滥用权利的恶意知识产权诉讼中，如果被告能够证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益的情形，那么被告依法请求赔偿合理的必要费用是可以得到法院支持的。在上海翼堃公司与上海新型建材岩棉公司、上海新型建材岩棉大丰公司侵害商标权纠纷案中，法院认定被告构成恶意诉讼后，判决原告支付被告合理开支，此处的合理开支就是被告因该恶意诉讼所产生的必要费用。一般认为，将“必要费用”纳入损失赔偿有三个制度功能。第一是给予权利人充分的救济。第二是督促被告配合权利人行使权利。若原告因被告不配合而增加维权成本，被告应承担相应赔偿责任。第三是引导权利人合理投入知识产权侵权诉讼。维权投入越多，当然挖掘的证据就越多，但若维权支出超过“合理”限度，过度投资证据挖掘只会不必要地增加纠纷解决的成本[3]。故对于原告主张的损害赔偿，法院应以原告的实际损失为依据，既要给予原告充分的救济，亦不能使赔偿超过合理的限度；原告为应对恶意诉讼所支出的维权投入，也需控制在合理的限度之内，以免不必要地增加诉讼成本。

对于必要费用中的律师费，我国澳门地区民事诉讼法典规定，律师费应当纳入恶意诉讼的损害赔偿范围，但内地法院一般结合各因素进行综合判断后确定予以支持的数额。根据《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.23条对律师费是否应当予以支持的指导，律师费是否能够全部得到支持，应当结合案情、诉讼标的数额等因素进行综合判断，可见律师费并不一定会得到法院的全额支持。在延长壳牌公司诉西安鑫享事承公司商标恶意诉讼反赔案中，原告主张律师费14万元，而法院结合诉讼实际情况以及被告之前主张的损害赔偿金额进行考量，最终酌定对其中的10万元予以支持。

对于当事人因申请无效、撤销等在商标行政程序中所产生的费用，是否能够纳入必要费用或合理开支中予以赔偿，仍应当以因果关系的判断为准。在TELEMATRIX案中，原告中讯公司向法院主张的在申请撤销程序中产生的相关律师费用未得到法院的支持，主要由于该部分费用与涉案诉讼之间没有直接关联。在科顺公司诉共利公司一案中，科顺公司对因对“CPU”商标提出无效宣告申请及后续的行政诉讼而支付给商标代理机构的代理费和律师费进行了主张，法院认为该费用亦属于被告造成的损害后果应当予以支持。综上，如果当事人能够证明其在相关行政程序中所支出的费用与恶意诉讼存在因果关系，存在关联，该费用应当可以纳入必要费用进行赔偿。

（三）间接损失

间接损失不同于直接损失，其一般包括因恶意诉讼所导致的预期利润的损失、交易机会的减少或丧失、产品销量的减少、市场占有率的减少等。这些损失难以具体量化与固定，导致间接损失比直接损失的证明更加困难，法院一般的做法是将间接损失作为确定最终赔偿额的考量因素。在TELEMATRIX案中，受害人的间接损失表现为预期利润的损失和交易机会的丧失。但是由于上述间接损失难以量化，具体数额的确定仍取决于法官的自由裁量。对于依靠互联网环境所产生的新兴行业，如电商、自媒体、MCN公司等，如果这类行业的权利人卷入商标恶意诉讼，那么诉讼中涉及的间接损失如流量、商業机会等的损失，将会更加难以具体确定，并且难以弥补。故在实践中，对于该类当事人主张的间接损失，法院应当结合其知名度与关注度、之前的推广流量以及商业惯例进行综合考量。

在一些案件中，除了上述一般认为的间接损失，部分当事人还会主张商誉损失，但法院一般都未予支持。在御缘酿酒厂与天下秀酒业公司恶意诉讼案中，当事人主张了商誉损失，由于当事人未提交证据加以证明，故法院未予采信。在腾讯公司诉谭发文一案中亦是如此。商誉是权利人通过长期经营积累而成，其中包含着权利人长期的人力、物力以及财力的投入，加之现今市场竞争如此激烈，商誉的培育并非易事，并且商标所承载的商誉和品牌价值逐渐成为企业的隐形资本与核心竞争力，如果对商誉的损失一概不予考量，可能会导致受害人无法获得足额赔偿的局面。在商标恶意诉讼反赔案中，如果受害人对其主张的商誉损失提交了相关证据，法院可以根据证据，结合商标的知名度等将商誉的损失纳入损害赔偿的考量范围。如果行为人的行为构成恶意诉讼行为之外单独的诋毁商誉的行为，则可以适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的规定进行规制。比如在圣壹门公司与易动公司恶意诉讼案中，法院认为，被告提起的诉讼构成恶意诉讼，而恶意诉讼之外的其他行为，如散布与原告相关的不实的误导性信息、对原告进行投诉等行为，构成商业诋毁，被告应对其所实施的两种类型的行为分别承担责任。即不仅应对恶意提起知识产权诉讼导致圣壹门公司支出律师费等直接经济损失承担赔偿责任，并且应对其实施的商业诋毁的行为承担损害赔偿责任。对于最终损害赔偿具体数额的确定，法院综合考量易动公司的主观恶意程度、双方的经营规模、侵权行为的持续时间、程度和范围，以及圣壹门公司为应对恶意诉讼所支出的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额，并要求易动公司发布书面致歉。该案中法院对于侵权人的责任承担作出具体划分，不同的行为对应不同的责任承担，有利于保障权利人的全方位维权。

三、法定赔偿与惩罚性赔偿的适用

（一）谨慎适用法定赔偿

纵观现有为数不多的商标恶意诉讼反赔案件，法院在确定赔偿范围之后，对于具体赔偿数额的确定，往往综合考量多个因素之后确定赔偿额，也即大多数案件均适用的是法定赔偿。在重庆乐中农业开发公司与纪某恶意诉讼案中，法院综合诉讼中实际发生的律师费、差旅费等直接损失、乐中公司公众号发生粉丝流量减少及最终停运导致其营业额下降的间接损失、被告较为明显的主观恶意等因素，酌定最终赔偿数额。在适用法定赔偿时，法院往往是罗列一系列的考量因素，根据考量因素确定赔偿数额，缺乏更加细致的论证，最高法也一直希望减少法定赔偿的简单适用和泛化。故在商标恶意诉讼反赔案中，法院应尽可能地确定具体的损失数额，最大程度地补偿受害人所受的经济损失，在具体损失数额确无法得出的情况下，再综合受害人的举证情况、受害人支出的必要费用、受害人预期利益及交易机会的减少、提起恶意诉讼行为人的主观恶意等酌定赔偿数额。

（二）不排斥适用惩罚性赔偿

惩罚性赔偿与上述补偿性赔偿的性质、功能不同，其作用在于通过加重侵权人的责任承担来惩罚侵权人，威慑潜在侵权人。商标恶意诉讼本质上也是一种侵权诉讼，商标侵权诉讼的赔偿可适用惩罚性赔偿，故商标恶意诉讼能否适用惩罚性赔偿，也需进行关注。一种观点认为，从法理的角度看，当事人主观上的恶意已经作为恶意诉讼构成要件之一，如果再对此种恶意科以二次惩罚即惩罚性赔偿，缺乏正当性基础。从法律适用的角度，在我国知识产权侵权损害赔偿机制中，惩罚性赔偿居于辅助地位，对惩罚性赔偿的司法适用应当以符合法定条件为前提[4]。但实际上行为人通过恶意注册申请获得商标权，而后利用该实质不正当的权利基础恶意提起诉讼，其中就已经包含了“双重恶意”，行为人不是为了维权，而是为了凭借诉讼攫取不正当利益，性质更加恶劣。基于此，在商标恶意诉讼中应当具有适用惩罚性赔偿的空间，法院可以参照《商标法》以及《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，确定赔偿数额。

结束语

对于商标恶意诉讼之反赔，在具体赔偿范围方面，对于当事人因商标恶意诉讼所遭受的直接损失、间接损失，以及必要费用，均应当纳入赔偿范围进行考量。谨慎适用法定赔偿，并且不能一概否定惩罚性赔偿的适用。第五次《商标法》修订草案引入商标恶意诉讼反赔制度，有利于在《商标法》领域明晰商标恶意诉讼的损害赔偿，加大对商标恶意诉讼的打击力度，减少商标抢注以及恶意诉讼，创造出公平良好的市场环境。

参考文献

[1]姜南.商标恶意诉讼的认定与法律规制[J].江西财经大学学报，2021（4）：125-134.

[2]蒋舸.知识产权法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归[J].法商研究，2019，36（2）：182-192.

[3]何怀文.商标法注释书[M].北京：中国民主法制出版社，2021.

[4]苏志甫.论我国知识产权惩罚性赔偿制度的目标、定位与司法适用[J].中国应用法学，2021（1）：132-145.

作者简介：殷燚（1999— ），女，汉族，江苏南通人，华东政法大学，在读硕士。

研究方向：知识产权。