企业惩戒权法律规制之反思

汪银涛

（南京师范大学 法学院，江苏 南京210046）

企业惩戒，一般指用人单位为维持正常的生产经营秩序，对违反劳动纪律或规章制度的劳动者施加的制裁措施。以2008年《企业职工奖惩条例》的废止为时间节点，惩戒权的权利属性经历了由“法定”向“意定”的转变。此前，规范企业惩戒的法律依据是《企业职工奖惩条例》，该条例对惩戒事由和惩戒措施作了明确规定，企业对劳动者实施惩戒，必须符合法定要求，“劳动纪律”是企业实施惩戒的主要依据。随着《企业职工奖惩条例》的废止，除“解雇”被《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）保留以外，其他惩戒措施则由用人单位通过内部规章制度进行规范，惩戒依据由“法定”的劳动纪律转变为“意定”的规章制度，这意味着法律对用人单位在用工管理方面的全面赋权。然而，惩戒权毕竟存在“准公权”性质，而无论是公权力或是私权利，法律赋权给相关主体时，还应当设置权利行使的边界，以防止“滥权”的发生。正因劳动法将惩戒权完全赋予用人单位时未能明确权利边界，致使用人单位在设置惩戒事由及作出惩戒决定时，没有一定的规则可循：或是惩戒事由的设定缺乏合理性，或是惩戒决定的作出缺少相应的正当程序。审判实践中，法院在处理与惩戒相关的纠纷时，是否有审查用人单位规章制度合理性的权利，尚不十分确定。鉴于当前企业惩戒问题的研究尚不够深入，有必要在企业惩戒劳动法规制的框架下，对惩戒权的法律定性、惩戒事由的类别及设置标准、惩戒措施的具体适用等方面进行梳理，以期有助于完善企业惩戒问题的劳动立法。

一、惩戒权内涵之廓清

（一）惩戒权法律性质的主流学说梳理

关于惩戒权的法律性质，域内外目前存在五种学说：“固有权说”［1］“契约说”［2］“法规范说”［3］“惩戒法定说”“定型化契约说”。“固有权说”认为惩戒权是劳动关系持续存在的必要保障，作为劳动关系之组织从属性，必然要求雇主享有超越平权之上的“特权”，否则企业组织无法正常运转。雇主对雇员的惩戒乃经营权之必然组成部分，但该说同时还强调惩戒权的行使应以保障雇员的基本人权为前提，“若不论采取何种手段亦为合法，结果不啻对基本人权予以否认”。“契约说”的观点与“固有权说”截然对立，认为劳雇双方之间是一种横向的平权性契约关系，绝不能表现为纵向的支配与服从关系，进入雇主组织的雇员，必然要接受劳动契约及规章的约束，基于概括性合意，契约或规章中包含的惩戒措施自然对全体雇员产生约束力。申言之，雇主的惩戒行为应当在契约约定的范围内进行，不能任意扩张。“法规范说”认为惩戒权的产生需有明确的法定，既不能简单地推定，又不宜交由双方自行约定。当然，该说对惩戒权做此定性，并不否认劳雇双方相对平等的法律地位，除非为企业经营需要，劳动法律并不允许平等的双方之一方对另一方进行私的惩戒。

上述三种学说有利亦有弊，“固有权说”强调雇主的用工指挥权，其逻辑结构表现为“所有权—经营权—惩戒权”，呈现出一种纵向的权利束，却忽视了劳动关系原本是基于劳动契约建立的私法关系，劳雇之间的权利义务关系应当是横向的、平等的，未经授权，雇主并不必然对其雇员享有任意的制裁权；“契约说”固然注重两造之合意，明确雇主的惩戒行为须有契约上的依据，不得附加与经营活动无关的惩戒事由，然而，雇用契约系典型的继续性契约，双方的缔约难以囊括契约履行之全部，采用此说必然会限制雇主的用工管理权；“法规范说”虽然糅合了“固有权说”和“契约说”两者的合理因素，通过为惩戒权的行使设置条件，限定雇主的惩戒须以维持经营秩序为目的，且不得违背劳工保护的基本原则。然而该学说仅适用于劳动法制度体系相对完善的国家，且关于企业惩戒的法律规范须适应所有行业的运营模式和所有企业的员工管理模式，难以契合当前我国劳动法规制企业用工的立法实践。

此外，国内有学者将“法规范说”进行引申，提出了“惩戒法定主义”，该观点认为惩戒行为的本质是对劳动者权利的剥夺，雇主需按照法定规则认定劳动者的违纪行为，并以此为基准实施惩戒［4］。很显然，“惩戒法定主义”并未克服“法规范说”的先天弊端，将雇主的惩戒规则与惩戒的程序全面法定化，明显压缩了雇主用工自治的空间。另有国内学者在总结“契约说”合理因素的基础上，提出了“定型化契约说”，认为惩戒权的产生源自于“定型化契约”，由用人单位根据经营需要设置惩戒规范，并将之作为劳动规章的一部分，明确且定型化的惩戒规范能使劳动者提前预知其行为后果［5］。“定型化契约”的观点有一定的合理性，它既照顾到企业维持经营秩序的需要，对劳动者利益又有所兼顾，贴近当前我国企业惩戒行为的操作实践。但其局限性也很明显，一是难以克服“契约说”固有的缺点，企业如欲变更工作规则，仍需征得劳动者的同意。二是允许企业根据经营需要制定格式条款，并在其中明示工作规则的具体内容，明确化和具体化固然便于实践操作，却难以克服“挂一漏万”之可能。故此，以上关于惩戒权的定性分析因未能触及劳动关系之本质，皆不可取。

（二）信赖利益之维护——惩戒权性质的再诠释

欲领会企业惩戒在劳动法上的本质，需追溯至劳动关系的从属性理论。黄越钦教授称“从属性”系“劳动契约之特色”［6］，包括人格从属性和经济从属性。依“人格从属性”，雇员一旦加入雇主的生产组织，就应当接受雇主的指挥和管理，这一特点将劳动关系与一般的交易关系区别开来。劳动关系的人格从属性包含三层含义：首先，作为劳务给付主体，雇员并不能决定给付内容，而应当依雇主的指示；其次，雇主对劳务给付过程享有控制权，其内容涵盖管理规则、工时、工作地点、工作方法及劳动力调配等；最后，雇主有权对违规雇员实施惩戒，这是人格从属性效果最强之处，也是根本所在［7］。依此思路，雇主指示雇员工作，既可以是合同约定的常规工作，也可以临时委派的个别任务，工作规则中的既定工作纪律，与雇主的临时工作指示，都可以作为惩戒权产生的缘由。以调岗为例，实践中常有企业为合理运营之需要，对部分劳动者实施调岗，不乏劳动者以劳动合同与工作规则未予明确约定为由，拒绝到新岗位就职，于此情况下企业通常以旷工为由将其辞退。由此可见，当雇主的指挥管理权受阻时，行使惩戒权可辅助其顺利指挥工作或于受阻处采取必要措施。换言之，雇主惩戒权缘起于劳动关系的人格从属性，或可称之为惩戒权产生之“因”。

如果从“果”的层面探究惩戒权的性质，就不能不提及劳资双方的信赖利益。何为信赖利益？“信赖利益并非当事人预期得到的利益，而是一种固有利益，是从当事人一般利益中划分出来的一部分，交易磋商阶段表现为为了达成交易的必要支出而失去的与他人订立合同的机会。”［8］劳雇双方在定约磋商阶段，雇主选择某雇员而非他人、雇员为可资信赖的特定雇主提供劳务，二者所占用的时间均意味着从他处获得利益之机会的丧失，双方在定约时期希望长期合作，正是基于信赖利益的作用。对于信赖利益的作用，不少学者通常将其作为论证劳动合同缔约过失责任产生的基础(1)运用信赖利益理论论证劳动合同缔约过失的文献，可见俞里江：《论劳动合同的缔约过失责任》，载《法学杂志》2009年第10期；郭慧敏、杜小燕：《劳动先合同义务的法律缺失及制度建构》，载《社会科学家》2007年第2期；谢德成、周颖：《论反就业歧视的民事救济权利》，载《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2011年第5期；丁婷：《劳动合同违约责任研究》，武汉大学2013年博士学位论文。，其实，信赖利益并不仅仅存在于劳动合同的缔结阶段，在合同履行阶段，尤其是劳动关系的维持方面，同样发挥着重要作用。“从法律拟制的角度说，劳动关系与婚姻关系在法律上有着类似的性质，比如都有显著的人身身份属性，都是建立在信赖基础上的社会关系等。”［9］依笔者看来，其共通之处在于，二者均为财产关系与人身关系的复合体，不同之处在于，婚姻关系存续的基础是感情，劳动关系得以维持的核心是双方的信赖利益，一旦这种信赖利益丧失或无恢复之可能，通过“解雇”或“辞职”等手段结束劳动关系便顺理成章。企业惩戒权的设立，在实质上亦为平衡劳资利益的特定方式，既为劳资双方信赖利益之修复，又为双方心理契约之维护，是劳动关系正常运行必不可少之内容。

信赖利益与“人格从属性”均对惩戒权产生影响，在惩戒权定性时二者的关系表现为人格从属性是惩戒权的源头，雇主有权对雇员进行工作的指挥与管理；信赖利益的维护是惩戒权行使的预期结果，一旦指挥管理权受到阻碍，必然造成双方信赖利益的减损。雇主对雇员的惩戒，表面上看是对雇员的不利举措，实质上是对信赖利益的修复。当然，若因违规行为致使双方的信赖利益减损至无恢复之可能，雇主唯有实施惩戒性解雇以结束双方的劳动关系，亦属于雇主无奈之举。

二、惩戒权法律规制的弊端及修正的必要性

在私法领域，“法无明文禁止即自由”，劳动法虽系社会法，存在劳动基准、就业促进等公法干预的因素，然其私法属性是不可否认的。当前我国劳动法在企业惩戒方面并无明文规定，固然可以理解为法律对企业用人自主权的尊重，授权予企业通过内部规章制度对违规劳动者实施惩戒，但本文认为，我国劳动法对企业惩戒这种“放任型”规制模式是存在弊端的，尚有必要对其适度修正。

（一）现行劳动法在企业惩戒权规制上的弊端

第一，企业惩戒法律规制依据“表里”失衡，过分关注惩戒依据形成过程之“表”，漠视惩戒行为正当性与合理性之“里”。我国《劳动合同法》第四条第二款要求用人单位在制定规章制度时，对于涉及职工切身利益的条款，须提交职工代表大会或全体职工讨论，并与工会或职工代表协商确定。根据最高人民法院的司法解释，用人单位规章制度作为处理劳动争议的依据应具备以下条件：不违背法律、行政法规和政策的规定，符合法定程序，向劳动者公示。法律固然要把控企业在规章制度制定程序方面的严谨性，但对惩戒内容的设置明显缺少原则性指引，以致实践中出现了不少用人单位“千奇百怪”的内部规定。比如，合肥一家家具公司规定“婚外情”系解雇理由之一；南昌市某企业“禁止上班时讲地方方言，出现5次即开除”；珠海市某电子企业要求“工作时间最多可以上两次厕所，每次去厕所时间限定为5分钟以内，如有违反，罚金10元”［10］。诸如此类有悖“常理”之规定，难逃惩戒权滥用之嫌疑。如若法律对企业惩戒的内容规制失之过宽，无疑会纵容企业惩戒权的滥用。

第二，惩戒行为的规制依据不周延，缺乏弹性。作为企业惩戒依据的规章制度，只要符合最高法司法解释规定的三要件，即可作为法院审理劳动纠纷的依据。然而，我们可以由此推导出另一层含义，即规章制度中未予列明的惩戒事由，将不能成为企业惩戒的直接依据。比如，下述案例便直接揭示出这种模式存在的漏洞：某公司员工乘公司班车下班途中，经过女儿就读的学校，时逢该校放学时间，便要求司机停车以便接孩子回家。因公司规定不得在指定站点以外停车，其要求遂遭司机拒绝，后又谎称“内急”再次要求停车，因其无理要求被再次拒绝，便公然在班车上小便，其后公司以此为由对该员工实施惩戒解雇。该案经仲裁，仲裁委认为该员工的行为虽有违社会公德，但公司并未在规章制度中对此予以列明，故此裁定公司的行为属违法解雇［11］。此例从侧面反映出我国劳动法对企业惩戒依据的规制过于死板。追根溯源，劳动法对此类行为的规范缺乏弹性，以致惩戒依据不够周延。

第三，对惩戒手段法律规制的相对缺失致使地方立法之间冲突。除《劳动法》和《劳动合同法》对惩戒解雇有所规制外，法律并未对其他惩戒手段、惩戒事由及惩戒权的限制进行统一的规范性指导，以致地方立法对个别惩戒手段作出了截然相反的规定。如就企业是否有权对员工处以罚款而言，深圳市和广东省的立法态度就恰恰相反(2)《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》允许企业对员工实施罚款，但要求单项和当月累计罚款金额不得超过该劳动者当月工资的30%，而《广东省劳动保障监察条例》则明确禁止用人单位在规章制度中设置罚款事项。参见黎建飞、董泽华：《企业惩戒制度研究——以德、法、日三国为借鉴》，载《天津师范大学学报》（社会科学版），2014年第3期。。

总的来讲，劳动法规制企业惩戒行为的宽严摇摆，不能归结为法律对企业惩戒行为的漠视，只能说明当时的立法技术未能因应现实的司法实践。无论如何，劳动法律应当对惩戒事由、惩戒措施、惩戒程序以及法律救济进行原则性的规定，且人民法院在审理案件时，也可根据法律的规定，结合案情需要对惩戒行为的合法性和适当性进行审查。

（二）惩戒权规制依据修正的必要性

孟德斯鸠曾言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方休止。”［12］惩戒权在权利定性上虽属于私权而非公权，但惩戒权的单向性与强制性特征，使得该权利的存在与行使同样适用上述规则。惩戒权运作与劳动者基本人权之生存、发展权密切相关，又与企业的营业权须臾不可分，为明确劳资双方在合作关系中的权利界限，修正劳动法关于惩戒权规制上的不足，显得十分必要。

第一，合理规制企业惩戒行为，是捍卫劳动者基本人权的法律保障。劳动关系是集人身依附性与经济从属性的复合型社会关系，企业的惩戒决定，既可能影响到劳动者的人身权益，也可能危及其经济权益乃至生存权。实践中不少企业在作出惩戒决定时，通常将惩戒决定公之于众，企图“以儆效尤”，殊不知其公布的惩戒事由可能因包含受惩戒劳动者的个人隐私，从而侵犯其隐私权，劳动者个人隐私的披露有可能迫使其“自愿”辞职。此外，现实中仍不乏企业在招聘女性职工时，将职工的生育禁止作为招聘的主要条件，或是在企业的规章制度中，明确将“违规”生育作为解雇的惩戒事由，此举明显是对公民基本人权之生育权的侵犯。再者，职场中的下述情况也并不罕见：劳动者因“惩戒不公”与企业管理层“积怨”，在该劳动者离职而要求出具离职证明时，企业方将具体的惩戒事由与惩戒决定记载于“离职证明书”上，给劳动者的再就业制造壁垒，此种行径必将危及劳动者的生存权。当劳动者在人权上受到“侵蚀”时，只能面对法律救济上的乏力。概言之，对企业惩戒行为的合理规制，要求具体的惩戒事由与惩戒措施不能超过法律设置的底线，应对劳动者的人身安全权、人格尊严权、生存发展权给予基本的尊重与保障。

第二，对惩戒权法律规制依据的修正，可以为企业的科学化管理提供指导。据以惩戒的工作规则，是企业内部按照民主程序形成的工作规程，也是劳资双方维系劳动关系动态平衡的准绳，更是彰显企业在劳动用工方面民主与科学化管理的标志。劳动法仅对工作规则在制定及修改程序上进行规制是远远不够的，还需要对其主要内容进行法律上的指引，设置相应的制度底线，以制约企业在制定工作规则以及据此实施惩戒中的“滥权”行为。同时，工作规则设置标准的法定化与明确化，不仅可以提高规则的权威性，还可以使劳动者有效监督企业在用工管理上的适法性，并促使劳动者自觉遵守上述规则。

第三，明确对劳动者惩戒过程的法律规制，也是减少劳资双方诉累的内在需求。缺少对惩戒事由及惩戒措施的法律规制，会使得劳资双方在工作规则具体内容的理解上存在分歧或偏差。在违纪认定及惩戒手段的选择上，企业只可能依照自身的理解进路来操作实施，难免引发受惩戒劳动者的不满情绪，强行执行惩戒决定不仅达不到“戒”的效果，反而会加深劳资双方的矛盾。如此，则必将导致劳动争议在数量上的增加，进而加大双方在处理惩戒纠纷上的人力成本。如果劳动法适当修正对企业惩戒的规制模式，明确界定惩戒事由及惩戒措施设置的具体标准，则前述的制度弊端将逐渐被消弭于无形。

三、惩戒事由法律规制的主要基点

惩戒事由，系指雇主实施惩戒所指向的违规行为的具体形态。确立惩戒事由是企业惩戒行为实施的前提，也是明确惩戒措施的必要参考因素。无论是企业设置惩戒规则，还是法院在处理有关惩戒纠纷，审查惩戒事由的合理性时，须关注如下原则：

（一）工作关联性原则

惩戒事由须与职业活动相关，不应干涉劳动者的“个人生活”。一方面，惩戒事由应当限定在工作范围内，与劳动者执行的工作任务密切相关。雇主对劳动者实施惩戒的目的在于维持正常的工作秩序，其权利范围一般应被限定在“工作场所”与“工作时间”内。企业惩戒的工作关联性，同样可对比参考工伤认定的“三工原则”(3)工伤认定的“三工原则”，即《工伤保险条例》所规定的劳动者被认定工伤的三要件：在工作时间和工作场所内，因工作原因遭受事故伤害的；工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或收尾性工作时遭受事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。。然而另一方面，劳动关系的继续性特征，使劳资间的利益关系出现“溢出效应”，部分渗透到劳动者的“私人生活”中，即劳动者于“工作场所”之外的行为，若损及企业的经营秩序或社会信誉，同样可作为企业的惩戒事由。例如，在某保险公司以其雇员发生婚外情为由将其解雇的案件中，负责审理的台北地方法院认为：“须证明原告之不检点行为与被告之事业活动有直接关联，有损被告之社会评价，且为维护被告之事业秩序必须将原告解雇，方属合法，否则即属于不当干涉劳工之私生活。”［13］企业欲使劳动者的业务外行为作为惩戒事由，须证明该行为与经营活动存在直接关联：或对企业经营秩序产生不利影响，或有损及企业声誉之不利后果。否则，法院将不予支持该等惩戒事由。

（二）过错责任原则

企业惩戒程序的启动，应当有劳动者违反劳动义务的过错。对于劳动者的义务，国内学界的研究尚不成体系，劳动立法对此亦未予明示。参照国外部分国家劳动法的立法例，一般将劳动者应当承担的义务分为主给付义务与附随义务，主给付义务系指劳务提供义务；附随义务则包括告知义务、保密义务、注意义务、竞业限制义务、忠实义务与勤勉义务等。值得一提的是，实践中常规定劳动者须“按要求完成工作任务”，未能完成者或将面临“减薪”之惩戒。未能“按要求完成工作任务”能否作为惩戒事由，有待进一步剖析：劳动者未能按要求完成工作任务，或有主观上的原因（如消极怠工、违规操作），或有客观上的原因（如工作能力欠佳、可用资源不充足、设备故障等），不宜一刀切地将是否“按要求完成工作任务”作为单纯的惩戒事由。如系主观上的原因，如消极怠工、违规操作等则具备可罚性，如果因员工工作能力欠佳、设备故障等客观原因，显然不能作为惩戒的事由。申言之，“按要求完成工作任务”固然是劳动合同约定的、劳动者应当负担的主给付义务，但劳动者是否确然违反这项义务，仍需要依劳动者的过错情况加以判定。

（三）上位法先占原则

按照各国（地区）通例，工作规则中设置的惩戒事由，不得与法律强制性规定及集体协议的约定相矛盾，不得设置歧视性惩戒事由，须保证劳动者的基本人权如身体健康权、名誉权及言论自由不受侵犯，此即惩戒事由设置的“上位法先占原则”。如意大利在其1977年的903号法案中规定，因工会关联或非关联，宗教或政治信仰以及任何形式歧视雇员的行为或协议无效。该法案扩充了禁止歧视的范围，将性别、民族、种族、语言歧视等涵盖于其中，歧视性惩戒亦在此限［14］。《法国劳动法典》在保障劳工自由和禁止歧视方面同样有类似规定，其“劳动规章”部分规定了如下的禁止条款：“限制个人和集体权利和自由的条款（能为工作性质证明的除外）；因性别、出身、家庭状况、生活习惯而对劳动者歧视的条款。”［15］我国劳动法及相关法规对于企业惩戒事由虽无明文限制，但一般认为在不违反法律强制性规定的前提下，企业有权确定其惩戒事由，而《就业促进法》中禁止用人单位就业歧视，自然因应了歧视性惩戒事由的禁止。对此，诸如现实中常见的性别歧视、生育歧视、地域歧视，以及超负荷的工作命令、“定位手表”式(4)据媒体报道，南京某环卫公司为其环卫工人佩戴定位手表，当工人们超过20分钟不动，设备将大喊“加油”并触发中控室警报，中控室的巨大屏幕显示每一位工人的工作地点与工作状态。一旦工人们休息时间过长，可能会面临“罚款”惩戒。这一举措被网友戏称为“定位手表”式人身监控，详见张慧中：《智能手表监控环卫工人引争议》，《环球日报》，2019年4月10日第006版。的全程监控等，皆因侵犯劳动者之基本人权，与上位法规定相抵触而归于无效。

四、惩戒措施的边界：以“调岗”与“解雇”为例

惩戒措施又称为惩戒手段或惩戒处分，指雇主基于雇员的违规行为而对其采取的不利益举措。关于惩戒措施的类别，依劳动者所负担的不利益之属性为标准，可做如下分类：（1）申戒型（名誉型）处罚，包括批评、警告、严重警告、记过、记大过等；（2）经济型处罚，包括罚款、扣薪、降低工资等；（3）职业型处罚，包括调岗、降级、降职、撤职（停职）、留用察看等；（4）惩戒性解雇，包括辞退和开除。解雇系最严厉的惩戒措施，一般为各国劳动法律所严格要求。那么，我国未来劳动法修订时，有无必要将惩戒措施明文化？本文认为不宜作强制性、具体性规定，只可作原则性指引：一则惩戒措施法定化有干涉企业用工自主之嫌疑，再则因惩戒事由情形各异，固定惩戒措施不免又落入死板僵化之窠臼。故此，“企业有权根据本单位的生产经营特点，在劳动规章中自主确定本企业的惩戒措施，只要符合不与上位规范相冲突、不限制或剥夺劳动者的基本权利、符合法律保留与劳动契约保留、非歧视等劳动规章的一般有效要件即可”［16］。实践中，对企业惩戒措施争议较多的有三种：罚款（扣薪）、调岗（调职）、解雇，鉴于学界对罚款的合理性与适法性进行过不少理论探讨，故本文仅对调岗和解雇两种惩戒措施略论一二。

（一）调岗

调岗向来为各国劳动法律所重视，原因在于，在长期雇佣体制下，调岗是雇主为应付急剧变幻的市场环境所惯用的一种人事策略，系用工自主权的一种表现形式。但职位变动通常伴随薪资、工作地点、岗位级别的调整，是对劳动合同内容的重大变更，对雇员影响甚巨。我国《劳动合同法》在秉持“倾斜保护劳动者”的理念下，将“工作岗位”列为劳动合同的必备条款之一，除该法第四十条规定的情形外(5)根据《劳动合同法》第四十条规定，用人单位可以自主调岗的情形有两种：劳动者患病或非因工负伤，在医疗期满后不能从事原工作；劳动者被证明不能胜任原工作。，企业调岗需要与劳动者达成合意，否则即属违法。单从这一点看，立法规定限缩了用人单位单方调岗的“度”，似有不妥。欲把握其“度”，首先要将“经营性调岗”与“惩戒性调岗”区别开来，继而认定调岗行为是否有违“权利滥用禁止”原则。

在“王某与东莞某应用材料公司劳动纠纷案”(6)参见广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法民五终字2197号民事判决书。中，公司根据经营需要，取消王某所在的成控岗，将其调至成本会计岗，薪资、级别不变，而王某认为调岗后工作环境变差，故主张公司的调岗具有侮辱性。法院审理认为，“（企业）因生产经营需要，取消现有的成控岗，在薪资不变、岗位不变的情况下对王某进行岗位调动……王某调动前后的岗位均为组长，薪资和级别均没有变化……”，因王某不能证明用人单位调岗行为具有侮辱性，法院对其主张不予支持。“经营性需要”通常作为企业调职正当性的依据被我国法院所普遍认可。在论及经营性调岗的正当性时，我国台湾地区劳动法学者黄程贯将之概括为五项原则：企业经营所必须；不违反劳动契约；对劳工之薪资及其他劳动条件未作不利之变更；调整后的工作岗位为劳工体能及技术所可胜任；调动地点过远者，雇主应予以必要之协助［17］。有趣的是，我国部分法院处理调岗纠纷、明确企业调岗行为合理性的过程，恰恰印证了黄程贯教授的“五原则”论。在“上海某食品公司诉梁某劳动合同纠纷案”(7)参见上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初7127号民事判决书。中，法院认为，“用人单位出于经营需要等因素调动劳动者工作岗位，在与劳动者协商未果的情况下，其做出的调岗行为具有合理理由。本案中，梁某所在的门店关闭，导致在原劳动合同履行地无法继续履行……对于调岗行为合理性的判断，通常会综合劳动合同约定、调整的原因、是否协商、是否有效告知、调整前后的薪资是否差异较大、调整前后劳动者的岗位是否差异较大（包括工作内容、工作时间、工作环境、劳动保护）等因素进行综合考量。”

对因劳动者违纪而实施惩戒性调岗，学界和实务界都持相对包容的态度，而对该惩戒行为是否超过必要限度，从而构成权利滥用，态度则较为审慎。“调职命令是否该当权利滥用禁止原则之判断基准，学说与判例上皆已肯定认为，应就各个调职命令在业务上有无必要性和合理性，与劳工接受调职命令后于可能产生生活之不利益程度，为综合比较考量。同时再考虑其中是否有动机与目的上之不当性，予以全盘之考虑。”［18］判断企业的“惩戒性调岗”是否构成权利滥用，笔者认为，应把握如下几点：（1）根据劳动者目前的工作岗位及其所掌握的工作技能，判断其能否胜任调岗后的工作内容，如否，则推定企业或有“刁难”，或有实施报复性调岗之嫌疑。（2）判断企业的调岗是否存在“人格上的侮辱性”。当然，此所谓“人格上的侮辱性”是相对而言的，任一岗位的设立都有其适时性及合理性，且惩戒性调岗本身具有申戒和教育的功能，然而“将财务科长调至后勤保洁岗”，其意是将科长的“落魄”展示给公众，此举明显具有人格上的侮辱性，此时的调岗因丧失合理性而构成权利滥用。（3）判断劳动者在客观上能否接受调整后的岗位，及若附有“减薪”等手段，是否严重影响劳动者本人及家庭的正常生活。如将孕期或哺乳期女工调至夜班较多的岗位，调岗减薪后劳动者生活难以维持等，亦会构成惩戒不当，乃至权利滥用。

（二）解雇

解雇是惩戒手段中最为严厉的一种，是雇主对违纪员工可采取的“最后手段”。解雇直接导致失业，势必危及劳动者的生存权。“对劳动者个体而言，最重要的利益莫过于限制雇主的惩戒解雇权，原因在于如缺乏对工作权的保障，其他劳动权益便无从谈起。”［19］不少国家将解雇事由交由法律直接规定，当事人之间不得自行约定，雇主亦不得随意设置解雇事由，我国法律亦有类似规定。而为确保用人单位的用工自主权不致僵化，我国《劳动合同法》对“法定解雇”进行了适度变通，比如解雇事由之“严重违反用人单位规章制度”，就给用人单位留足了自治的空间。规章制度如何制定，“严重”又如何认定，属于规章制定者的“内部事宜”。故此，在司法实践中，法官认定劳动者的行为是否属于“违法解除劳动合同”时，其依据通常是雇主提供的、符合法定条件的规章制度。这种将解雇事由名义上法定化，实质上却“授权”用人单位依规章制度实施惩戒性解雇的立法态度，难免有“外厉内荏”之嫌。应当说，立法上对“惩戒解雇”的适度宽容，意在为司法裁判留足自由裁量的空间。因此，司法机关在评估解雇的合法性时，应“对雇主和雇员的利益相互权衡，秉持一种对双方公平均等的客观态度”［20］，既要审查规章制度在内容及程序上的合法性，又要认定惩戒解雇行为的正当性（惩戒事由的合理性、解雇措施的适当性等）。

在对惩戒解雇进行合理性与正当性审查时，除考虑“用人单位的业务性质，劳动者违纪的情形以及给用人单位可能造成的损失或影响，同行业其他用人单位的规则，适用其他惩戒措施的行为，员工和社会的一般评价和可接受的程度”［21］等因素以外，还应关注劳动者实施违纪行为时的主观态度，以及劳动者在工作中的一贯表现。一般认为，劳动者的违纪行为是否达到严重程度，不能仅从客观结果来判断，如是否给企业造成严重损失，是否严重影响到企业的正常经营等，还应当考察劳动者行为时的主观心态。若因劳动者偶然过失，即使给企业财产造成了一定损失，也不宜径行认定解雇行为即属正当有效。同时，劳动者以往的工作表现亦应纳入考量范围，“大错不犯、小错不断”的违纪模式，造成的危害结果，并不逊于一贯表现良好，偶有过失而致较大损害的个别劳动者。所以，当劳动者因工作能力或工作态度不佳遭到解雇时，先前在本单位获得的荣誉或良好的工作业绩，足可以对惩戒性解雇进行抗辩。

关于惩戒解雇的实质性条件，法国的立法经验可资借鉴。在法国，雇主要辞退某个劳动者，须具有实际的和严肃的理由：“所谓实际的理由，是指企业辞退雇员所援引的理由必须是客观的、存在的和准确的，而不是主观臆想或主观意见；所谓严肃的理由，是指企业的雇员犯有一定严重性的错误，使得工作不可能继续进行，有必要辞退雇员。”［22］企业对员工实施惩戒，所依据的员工违纪的事实必须是客观存在的，或是有充足证据予以证明的。其次是该违纪事实必然要达到一定的严重程度，轻微的工作过失并不能符合解雇的“严肃性”特征。当然，解雇行为是否合理且适当，对其认定殊非易事，需要司法裁判机构在个案审理中考量各种因素。我国《劳动合同法》在相关条文设置上，并未严格区分惩戒解雇与一般解雇，法院也难以确保其判决有据可凭、臻至完满。因此，对于惩戒解雇的相关法理和实践规则，理论界仍需持续进行研究，裁判机关也需要不断积累审判经验，二者结合起来、互为补足，方有望渐趋完善而使得有据可依。

五、惩戒权法律规制的路径选择

企业对其劳动者的惩戒，在性质和特征上与行政处罚、行政处分相近似，都具有纵向性、单线性、强制执行性的特点。而惩戒权的单线性与强制执行性，在其缺乏有效的法律管控时，就难免为企业实施惩戒留下权力滥用的空间。为确保惩戒行为的合法与正当，合理平衡劳雇双方在惩戒权行使中的权益，对企业惩戒行为的法律规制，既要注重对惩戒行为目的及方式的限制，又要为受惩戒劳动者配置合理的救济渠道。

（一）企业惩戒权行使的基本规则

企业惩戒行为，从目的上讲，是通过对违规劳动者施加精神上或经济上的不利益，以纠正其因过错行为对企业经营秩序带来的不利影响，修复和加深劳资双方之间的“信赖利益”。既为警示劳动者本人，也为通过对违规行为的否定性评价教育其他劳动者，并非“为罚而罚”。此外，惩戒决定的作出，应当坚守法律之底线，如尊重人权，程序正当以保障受惩戒劳动者的隐私，尊重时效而不溯及既往。据此，企业对违规劳动者实施惩戒，应当遵循如下基本准则：

第一，客观性原则。法治社会之执法与司法理念为“以事实为根据，以法律为准绳”，惩戒权的行使亦不能例外。任一惩戒决定的作出，必然要在查明事实的基础之上，相关证据的取得需符合法定之要求。实践中不少用人单位为全面监控劳动者的劳动过程，在办公场所及办公电脑上配置监控设施，对工作时间内劳动者的全部言行实时监控，搜集劳动者的“不端”行为并将之作为惩戒的依据(8)其实，早在2009年互联网技术被广泛运用时，市面上就出现了办公电脑监控的软件和设备。对于公司运用监控设备监督职员言行的做法是否妥当，公司职员和公司管理层的意见完全相左。对此有关专家认为，“公司为员工支付了相应报酬，员工应该遵守劳动纪律和用人单位的规章制度，且办公电脑为公司所有，公司有权对员工在上班时间所做事情进行监管，并不侵犯个人隐私。只是，公司监管时要事先告知员工，否则即侵犯了员工知情权这一基本的人身权益。”参见张真真、陆宏林：《办公电脑监控：我的隐私谁保护》，《湖北日报》2009年9月8日第004版。笔者并不完全赞同上述专家意见，在员工办公电脑或办公场所装配监控，不仅危及劳动者的隐私权，同样会侵犯劳动者的人身自由权。因为办公区域并非如商场、车站之类的公共场所，而是属于半开放性质的“私人空间”。公司固然对其劳动者有监督管理之权，但这种通过“捕捉”手段以发现劳动者违纪或违规的过程，显然是以侵犯劳动者的人身自由权为代价的，同样也是对基本人权的侵犯。而未经告知劳动者在办公场所装置监控设备的做法，其违法性自不待言。由此，通过不间断监控的形式获取的劳动者违规的“证据”，因其侵犯劳动者的人权，自然不能作为惩戒的依据。。这种以侵犯劳动者的隐私权和人身自由权为代价而获取的证据，并不能作为企业惩戒劳动者的事实依据。此外，企业在作出惩戒决定前，应给与劳动者以充分申辩的机会。从一般意义上讲，包括惩戒在内的任何处罚的作出，都应当听取受罚者的辩解，或给予其听证的机会，如此方能确保处罚行为的公正。我国1982年颁布的《企业职工奖惩条例》第十九条规定：“企业作出惩戒处分，必须查清事实，取得证据，征求工会意见，并允许受处分者本人申辩，慎重决定。”唯有如此，惩戒决定方具备公信力，才能使受惩戒劳动者信服。

第二，比例原则。比例原则主要适用于行政处罚领域，是为约束国家行政权力而设置。其基本含义是“行政权力的行使，除了法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式”［23］。在比例原则的支配下，严禁为达目的而不择手段的国家行为。比例原则包含三层含义：一为目的性，即行政权力的行使，行政措施的采取，是为达到法定目的；二为必要性，为达到法定目的，具体行政行为给公民带来的损害最小；三为比例性，政府所采取的具体措施与法定目的之间必须成比例。企业对违纪员工的惩戒，意在修复因违纪行为遭到破坏的经营秩序，其代价是让该员工负担精神或经济上的不利益。此时判断惩戒行为的正当性，就应进行价值上的评判：首先判断惩戒的目的是否正当、合法，如企业规定劳动者加入工会即为解雇的理由，其目的并非为维持经营秩序，而是为削弱劳动者的集体谈判力量，目的的失当性即否定了惩戒行为的正当性。其次是企业所采取的惩戒措施与法定目的之间存在较高的关联度，比如员工因生产经验不足，屡次生产出残次品而遭受“扣薪”的经济性惩戒，很显然，企业通过扣薪并不能达到提高产品质量的目的。因惩戒手段与目的之间并无直接关联，惩戒的正当性旋即丧失。最后，惩戒措施给劳动者带来的不利益须符合“最小损害”原则，即企业在能够达到惩戒目的的前提下，应优先考虑对劳动者损害程度较小的惩戒措施，如对于偶有迟到、早退的员工，通过申戒型或精神性惩戒措施即可达到目的，若径直将其解雇则属于惩戒失当。

第三，时效性原则。企业惩戒的时效性体现在两个方面：一是惩戒决定的作出须遵循时效规则，二是要遵循“一事不再理”原则。对于前者，企业惩戒决定的作出应当在劳动者违规行为发生后的一定期限内，这与刑事责任、行政责任的追诉时效略为相似。至于惩戒决定的具体时效期间，《企业职工奖惩条例》第二十条规定：“审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过5个月，其他处分不得超过3个月。”然而，惩戒时效的起算不应以“证实职工错误”为起点，而应当与现行法律的通行做法保持一致：自知道或应当知道职工违规之日起。至于具体期间的确定，需司法机关结合企业受损的严重程度与劳动者的过错程度来确定。对于“一事不再罚”原则，首先要求企业对劳动者的某一违规行为作出惩戒后，不得再将该事实与其他违规行为叠加，重复惩戒，受过惩戒的行为只能作为待惩戒行为“情节轻重”之考量。其次，“一事不再罚”还要求企业在搜集劳动者违规的证据时，不得将性质不同的违规行为进行简单累加，试图加重惩戒力度。如单次的迟到通常以警告为主，而“遭客户投诉”则以“扣薪”为惩戒手段。若劳动者先后出现上述两项违纪行为，因行为性质不同，企业应予分别处理，而不宜径行将二者合并，加重“扣薪”幅度或直接升格为“解雇”惩戒。

第四，程序正当原则。“程序是法律的生命”，企业惩戒的作出同样离不开程序的制约。企业惩戒程序的正当性须具备三个要素：一是惩戒依据的公示，即包含惩戒依据的企业规章制度需要向全体劳动者公开，公开的手段不一而足，只需任一劳动者知晓即可，此要求已被我国《劳动合同法》第四条(9)我国《劳动合同法》第四条：“……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项决定公示，或告知劳动者。”予以确认。二是惩戒事由的告知和劳动者的申辩，即企业在作出惩戒决定前，应当提前将据以作出惩戒决定的事实依据告知劳动者，并允许劳动者在指定的期间内有针对性地进行申辩。三是工会的参与，可以借鉴我国《劳动合同法》第四十三条企业单方解雇劳动者时，应当将解雇的理由告知于工会的做法，将经济性惩戒如罚款、扣薪，职业性惩戒如调岗等惩戒决定预先告知工会，听取工会意见，以强化惩戒决定的公正性。

（二）受惩戒劳动者的权利救济

法谚有云：“无救济即无权利”，它包含两层意思：对于私权利而言，当法律赋权予公民或法人时，还应设置明确的权利救济渠道，在权利受侵犯后能够及时获得救济；对于公权力来讲，法律将权力授予行政主体时，为防止权力的过度膨胀而侵害私人权利，既要对权力的行使进行法律监督，还需为相对人设置权利救济的渠道，以便在其权利受损时获取适当的救济。前文已述，惩戒权以单线性、纵向性及强制性为表征，与行政处罚近似。故此，受惩戒劳动者的权利救济，乃是当劳动者受到错误惩戒、惩戒失当或惩戒决定有违程序要求时，通过特定的途径或方式，使其受损的利益恢复到受惩戒之前的完满状态。

在内部救济上，为保持惩戒过程及惩戒结果的中立性，企业在作出惩戒决定之前，应将惩戒事由、具体的惩戒措施交付企业劳动争议调解委员审议并由其出具意见，同时告知劳动者在规定期限内行使申辩权，如此受惩戒劳动者方可通过内部的救济途径主张权益。比如劳动者认为据以作出惩戒决定的证据不足以支撑违规事实，可以申请调解委员会建议企业撤销该决定；若是企业规章制度中载明的惩戒依据在实体上不合法，劳动者可以向调解委员会申诉，请求其审查规章制度的合法性，并向企业工会提出修改建议；若是作出的惩戒决定有违程序公正，劳动者同样可以请求调解委员会进行复审。

就外部救济而言，应当合理疏通仲裁及诉讼的救济渠道。依据我国《劳动争议调解仲裁法》关于受案范围的规定，除解雇之外的其他惩戒行为，并非仲裁委的受案范围。因劳动争议存在“先裁后审”的基本原则，惩戒权争议同样无法通过诉讼途径来解决，这使得“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”在受惩戒劳动者维权上丧失了意义。惩戒解雇本属于劳动仲裁与法院的受案范围，自不待言，而对于劳动者利益存在重大影响的惩戒措施，如扣薪、降低工资、惩戒性调岗等，应一并纳入劳动仲裁案件的受案范围，实行“一裁终局”制。这样既为受惩戒劳动者打开了司法救济之门，又因“一裁终局”的制度建构而尽量减少司法资源的浪费。而对于申戒性惩戒如警告、记过等与劳动者利益关联度较低的惩戒行为，则可通过企业内部的救济渠道处置。