沈家本的“律例关系”观念及其实践

翟家骏

（清华大学 法学院，北京100084）

一、问题的提出：“江沱汉潜”之喻

清代律例关系一直是法史学界的热门话题，众说纷纭，经久不息。围绕该论题有“以例破律”说，又有“以例辅律”说等(1)具体展开详见本文第三部分。。不过以上皆是现代法学理论或方法论视角的观点，若在古典法学语境下剖析与理解律、例关系，晚清法学巨擘沈家本的思考则提供了较好的范例。其在讨论清代刑部所颁行的“通行章程”(2)“刑部通行章程”是刑部题定后颁发各省的案例，是介于律、例之间又补充律、例不足的重要汇编材料。沈大明：《〈大清律例〉与清代的社会控制》，上海人民出版社2007年版，第24页。时，曾用“江沱汉潜”一词作譬喻。沈氏在《通行章程序》中论道：“稽比亭疑，咸当遵守。盖律、例之有通行，譬犹江沱汉潜，而非骈拇枝指也。夫天下之情伪万变，遇一狱立一例，谓庶足以尽之矣。他日一狱出，而与所立之例又不相当，将必更变其例，以定斯狱。是已定之例有定，而未定之狱终无定也。”［1］

沈氏提到的“江沱汉潜”分别是四条河流的名字，“江”就是今天的长江，而“沱、汉、潜”均是古时长江中部流域的三条支流的名字(3)“江沱汉潜”一词出自《尚书·禹贡》，原文为：“九江纳锡大龟，浮于江沱潜汉，逾于洛，至于南河。”《释文》曰：“江沱潜汉，四水名。”在古典文献中，“江沱潜汉”的表述较为普遍，“江沱汉潜”的表述暂仅见于沈家本的著作，两者除字词顺序不同外，其含义相同，均指四条河流。。沈家本的“江沱汉潜”之喻有利于从古典法学角度理解清代法源形式之间的法律关系。该譬喻精妙地蕴含两层涵义，揭示了律与例主支并行、价值不悖的法理特质。首先，就法律形式的外在相对关系上，“通行”相对于“律、例”是河流的支流和主流的关系，类似的“例”对之“律”而言也是同样的主次的关系，“律、例、通行”共同组成河网密布、纵横交错的清代法律体系，且河流主干唯一、次支繁多，昭示律简、例繁的特征；其次，就法律体系的内在精神实质而言，在传统法中无论是一般法还是特别法，无论是律例还是通行，其基本价值取向与法理原则是一致的，即沈家本在其著作中多次提到的“法理”或“法律之原理”，其主旨可概括为“义、序、礼、情”四字，“义”指的是法律的公正性，有罪必罚，“序”指的是法律的公平性，罪刑相当，“礼”指的是法律的伦理性，遵循礼意，“情”指的是法律的道德性，不违逆人情［2］。因而，可以形象地理解“律、例、通行”这些法律形式的河道中承载了“义、序、礼、情”的法意之水。

沈家本的“江沱汉潜”之喻显示出律例关系实为“经权关系”(4)汉儒认为，“经”指一般性、原则性，而“权”指随机应变的灵活性。周桂钿：《董学探微》，北京师范大学出版社2008年版，第280页。。清代律学家多有儒家经学素养，遵行“治律如治经”的信条，往往将律例关系视为“经权关系”在律学层面之自然延伸，“律”乃稳定不变之常经，“例”乃随时损益之条，对律进行或解释、或补充的“权变”，正如清人王明德云：“所谓权而不离乎经，变而不失于正。”他还认为律与例之间关系密切不可分离：“盖以条例所在，乃极人情之变，用补正律本条所未详，采择而并行之……律非例，则不可以独行，而例非律，又无由以共著。”［3］深受律学熏陶，同时又熟稔经学的沈家本也是此种观点的拥趸。若套用沈氏“江沱汉潜”之喻，那么河流的主流“江”就是万古难变的常经，河流的支流“沱、汉、潜”均为因时损益的权变结果。

虽然清代法律实践中，存在例文与律文相龃龉的“以例破律”的现象，但大部分情况是例文对律文进行解释或补充，而较少在价值判断和法律原则上产生直接冲突。若以“江沱汉潜”之比论，律文和例文更像是两条浑浊程度不同的河流，其中“义、序、礼、情”的因素各有不同导致具体规范的内容和事项不一致，“以例破律”的情形就如同浑浊的支流冲入清澈的主流中，原先的清流变为浊流，而这既能体现两者的融合与相辅，也能体现其矛盾与冲突之所在。那么沈家本在特定时代背景下是如何具体看待传统律例关系，在学界已有研究基础上我们又应该如何审视与反思？本文将试图解答这些问题。

二、历史的视野：以《历代刑法考》为中心

在法理学中，一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出的一般性规定的法律规范，特别法则是适用于特定时间、特定空间、特定主体（或对象）、特定事项（或行为）的法律规范［4］。若以此概念审视清代法源体系，“律”概括稳定，而“例”具体且随时损益，这两种法律规范形式可分别视为一般法规范与特别法规范(5)苏亦工教授认为根据律例调整的社会关系范围不同，律例关系表现为“重复调整”与“分别调整”两种模式，只有“重复调整”模式下律例关系类似于今天法律中特别法与一般法的关系。参见苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第237－245页。笔者认为无论是成文律典《大清律例》还是私家著述《读例存疑》等形式体例均为律后附例，所有例文都归纳到对应的律文之下，而且此种归纳也是立法者根据律例之间的实质性关系而定的，律与例并没有完全割裂调整对象的范围，故笼统地认为律例关系类似于一般法与特别法的关系也是可行的。。当然，一般法与特别法的概念是相对而言的，并且清代特别法规范除了“例”之外还有成案、通行等其他多元规范形式(6)明清时期“例”之含义较为丰富，律学家王明德认为“例”有“名例”“条例”“比例”“定例”“新例”等多种含义。王明德撰，何勤华等点校：《读律佩觿》，法律出版社2001年版，第18－25页。本文主要从狭义的“条例”含义上做探讨，不涉及其他含义的“例”。。如果将律典视为一般法规范，那么特别法规范的形式则在历朝历代各不相同。沈家本对特别法规范的历史考察散见于《历代刑法考》中，沈氏在引用古典文献后常加上自己注释或评论的按语，笔者试图从这些只言片语中爬梳剔抉，钩沉沈氏的法理观念。沈家本的“律例关系”观念就首先体现在其历史考证的过程中，正如沈氏在为薛允升《读例存疑》一书所作序文中说：“自汉以来，律之外有令、有驳议、有故事、有科、有格、有式。隋则律、令、格、式并行。宋则律之外敕、令、格、式四者皆备，而律所不备，一断于敕。”［5］故本部分内容将按汉、唐、宋的朝代顺序进行论述。

（一）汉代的特别规范：令科品式

沈家本不仅具有丰富的律学素养，他也熟稔经、史、子、集，擅长寻章训诂之学，故而《历代刑法考》一书的考证色彩较为浓厚。在《汉律摭遗》中，沈氏对汉代的律、令、科、决事比等各种法律形式进行详细考证与字义阐释，其曰：“《汉律》之外有令，令外又有科……扬雄剧秦美新曰金科玉条，科与律令并重矣。”沈氏还对作为特别法的“科品”与“品式”进行定义：“科品者，科中所定阶格等差也……式，法也。品式者，凡品物之法是也。”［6］为何在汉代出现多种多样的单行立法或者特别立法？用沈氏之语“汉法多疏阔”［7］便可以解释，疏阔的律文必定需要具体细则和补充说明。

沈家本在汉代“决事集为令甲”条下的按语说：“此若今时之以成案纂为条例也。律令相承已久，而成案取决一时，畸重畸轻，得失参半。其本应重而轻之，不过失之于宽，本应轻而重之，则贻害无穷，不知汉法能不蹈此弊否？”［8］汉代的《令甲》是汇编的判例集，在性质上与清代的成案较类似，所以沈家本将两者附会联系，以历史为尺度评判当时情形，指摘清代的特别法即条例以及成案的自身缺陷与弊端，即量刑“畸重畸轻”，判决结果“得失参半”，量刑标准在司法实践中含混不清，从而破坏法律适用的统一性。沈家本特意提到“其本应重而轻之，不过失之于宽，本应轻而重之，则贻害无穷”。对这两种特别法的后果分别评价，即对重罪从轻处置的特别法而言，不过失之于宽，无甚大碍，对轻罪从重处罚的特别法则会在司法实践中产生严重危害。

（二）唐代的特别法规范：法例和赦例

唐代的特别法律规范有“法例”和“赦例”等种类。唐高宗时的刑部少卿赵仁本曾编纂《法例》一书，《法例》的性质可能类似于现代法学中的“判例法”。沈家本在《律令九卷》“法例”一条引用了《旧唐书·刑法志》的记载，根据《旧唐书·刑法志》，唐高宗对《法例》一书持否定态度，唐高宗认为律令格式为天下通规，“条章备举，轨躅昭然，临事遵行，自不能尽。何为更须作例，致使触绪多疑。计此因循，非适今日，速宜改辙，不得更然”［9］。既然律令格式的制定法体系完备，同时有为维护法律适用的稳定性与可预测性，故《法例》这种因案而定的特别法规范便被高宗废弃。沈家本在此处虽然并没有加上自己评论的按语，但至少可以认为他对于唐高宗的这种态度是默示支持的。

此外，唐代的赦免活动频繁，而赦免的对象和罪刑范围每次并不一样，故赦免之后也会形成特别法规范性质的“赦例”，这些“赦例”基本上遵循律文的立法原意，但在细节上又突破律文的原有规定，而且其内容相互矛盾的现象时有发生。沈家本在按语中论道：“唐代赦例甚繁……或此赦有而彼赦无，或此赦增而彼赦减，三百年中，参错不一，大旨本乎律而亦不全用律，法之无定，盖自古然矣。”［10］在沈氏看来，“赦例”所代表的特别性规范在一定程度上冲击律文的确定性，同时也动摇法律体系的稳定性，“盖自古然”一词道破传统法律体系因循沿袭、历久延绵的基本特质。

（三）宋代的特别法规范：敕和海行条贯

宋代的特别法规范有敕、条法事类、断例、指挥、申明和海行条贯等多种形式，沈氏重点考察了敕和海行条贯。五代和宋代早期，统治者频繁颁布对特定区域或者特定犯罪加重刑罚的敕条，这些特别法往往刑罚较为残酷，因此受到沈家本的猛烈抨击，直接斥责为“非法”或“非常法”。例如宋太宗下诏京城开封府捕获赌博罪行之人一律处斩，沈氏论道：“此法太重，犹今康熙中旗人犯赌拟绞之比，究非常法。”［11］如果说“律”这种一般法规范是代表的“常法”，那么加重刑罚的“敕”这种特别法规范就是“非常法”，蕴含沈氏“恶法非法”的价值取向。在论及宋代对“失出入人罪”的法律规范时，沈氏认为：“唐律失出减五等，而此言不坐，是其时不用律文也。舍律文而别定此法，殊不可解。”［12］对于法官过失判有罪的人无罪或重罪的人轻罪的行为，宋代司法实践不用律文而实行对法官免于处罚的特别法。沈家本以“殊不可解”表示自己的困惑，这种舍弃一般法规范，径行创制并适用与一般法规范冲突的特别法规范的行为，沈氏予以全然否定的评价。

沈家本在考察历史上的特别法规范时具有融贯古今的历史主义视野，例如其在宋代特殊法律形式“海行条贯”的按语中说：“乌台诗案记苏轼下御史台狱事，所称当日公牍有《海行条贯》之名，是《海行条贯》为宋时通用之书，《玉海》所记宋代刑书甚详，而独无《海行条贯》之名，惟云乾道六年八月乙亥进海行法，是海行之名宋时所有，若今时之通行章程也。”［13］沈氏经过一番考证后，认为宋代的“海行条贯”与当时清代的“通行章程”性质类似，均为一事一例的特别法(7)关于宋代“海行法”的介绍，参见赵晶的《试论宋代法律体系的多元结构——以宋令为例》一文。赵晶：《试论宋代法律体系的多元结构——以宋令为例》，载《史林》2017年第4期，第46－59页。。

概览《历代刑法考》中沈氏对于古典中国时期特别法规范的考证与评论，沈氏对例文繁多、“用例不用律”现象总体持批判态度，尤其是加重刑罚的特别法规范更属应行废弃的恶法，从侧面反映出其对基本法典的律文之推崇态度，有意强调和尊崇律典的法源地位。观念可以投射在现实之中，沈氏后来在晚清修律中抬高“律”而降低“例”的规范地位以及采纳律例分编的做法就显得顺理成章。

三、现实的观察：从沈家本的奏议论起

前文是沈氏的历史考察，其观点较为琐碎零散，学术方法仍是经学的训诂考据与律学的文义解释。沈氏的视野贯通古今，常以清代法与古代法比较稽考。在清代法源体系中，例文、成案、通行等特别法规范的内容繁多、法条芜杂。若考察清代律例关系，切实理解例文之间的关系也有必要，本部分将以沈家本的奏议为切入点，展开探讨清代法源体系中例文之间以及律文与例文之间的法理关系。管见认为，无论是《大清律例》与其他部门则例的例文之间，抑或是《大清律例》的律文与例文之间，都不存在现代法律的金字塔式的位阶关系，均处于一个较为平面化的立法场域之中，下文将从例文之间的关系和律例之间的关系这两方面展开诠释。

（一）冲突如何发生：《大清律例》与《户部则例》之间

在探讨清代例文之间的关系时，首先来看沈家本的一篇涉及该问题的相关奏折。沈家本的《变通旗民交产旧制折》撰写于光绪三十三年（1907年），时任修订法律大臣的沈家本以“万物之生机，必周流而始能便利”为由，向清廷上奏请求变通旗民不准与民人买卖土地的禁令。需要注意的是，沈家本在奏折中提到，《大清律例》与《户部则例》中关于“旗产”的具体规定始终处于凿枘不入的法条竞合状态。那么就需要解释法源体系内部的规范冲突是如何发生的，并且在互相矛盾的成文规范长久并行的现象背后蕴含两者之间怎样的法理关系。

在旗人与民人交易田土房产的法律规范上，清代法律的制定与实施表现出相当大的权宜性和随意性(8)自咸丰二年（1852年）到光绪十五年（1889年），旗民交产的禁令被清廷下诏先后两次撤销并恢复，直到光绪三十三年（1907年），禁令最终被清廷宣布废除。，但是嘉庆十四年（1809年）《大清律例》中的“旗民交产”例文却一直没有变动，这造成在实际运作之中存在着两个相反的法律规定，即《大清律例》例文规定禁止旗民交产，而《户部则例》却允许，也就是律例之间的法律规定相互冲突。故《大清律例》中的相关例文与社会现实相比表现出严重滞后性，林乾教授认为：“载入《大清律例》严禁旗民交产的例文是嘉庆十三年的户部定例，而此时旗地之在民者肯定会超过乾隆前期的情况。况且，其距开放旗民交产禁例只有四十几年。就此而言，律例中的例文既不能反映清代中后期旗民田房买卖日趋繁多的真实情况，也起不到《户部则例》那样的调整旗民财产关系的法律作用。”［14］由于《大清律例》修订的滞后性，《大清律例·户律》“典买田宅门”和《户部则例》“旗民交产门”下的条文就出现长期抵牾的现象。其实《大清律例》与《户部则例》并不是现代法理学所理解的上位法与下位法的关系，并不存在明显的位阶差异。当两者条文发生冲突、需要作出取舍的时候，当时的人们只是根据历史的记录和社会实际情况来做决定，而不考虑这些条文的出处［15］。不仅如此，该结论也可进一步延伸用以说明《大清律例》中的律文与例文之间的关系，两者也不存在所谓的位阶差异，本文之后的部分将会展开。

沈家本在传统律学的立场上分析了法律冲突的现象及其原因。首先，沈氏论道：“户、刑两部例文彼此互相歧异。”即《大清律例》与《户部则例》关于“旗民交产”的规范相互扞格，《大清律例》予以严禁，而《户部则例》不仅允许，甚至还规定“交产”的办理细则。之所以出现这样的规范冲突局面，是因为《大清律例》收录的是嘉庆朝的例文，而《户部则例》收录的是咸丰朝的规定，后来光绪朝还出台新规，但两者都没有及时续修，因此内容也都没有再更新(9)清代修例，按照乾隆定制，律文不改，例文则五年一小修，十年一大修，每次修例，存新弃旧，刑部的律例馆负责修例事宜。但《大清律例》自同治九年（1870年）修订后，就再没有修订过。参见何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第483页。。其次，造成两部例文龃龉的直接原因在于两部人员仅了解掌握自己部门的例文而不熟悉对方部门的例文，两部之间缺少立法上的沟通机制。沈家本在《顺治律跋》一文中业已点明：“原疏所列修律之员，吏户礼兵刑工五部各一人。盖以刑部律例与五部多相关涉，必须五部之人方通晓五部则例，遇有修改，不至与五部互相歧异。此前人办事精密之处。后来修律但用刑部之人，不复关照五部，于是刑部之例与五部往往歧异，援引遂多抵牾，竟至久同虚设。”［16］故参与修律人员来源的变化是导致刑部之例即《大清律例》中例文与五部则例歧异的直接原因。其实，修律人员来源变化和清代律例馆隶属关系和职能的变迁密切相关，管见以为，正是清代中期律例馆改隶刑部并且成为常设机构的事实，导致修律人员“但用刑部之人，不复关照五部”。

清代的律例馆初设于顺治二年（1645年），最初的性质是非常设机构，负责编订会典和六部则例，不承担法律解释的功能，律典纂成即告撤销。到乾隆七年（1742年），律例馆归属刑部，同时各部分别开置则例馆修纂本部则例，律例馆专司《大清律例》的修订，律例馆的职能完成从兼管各部条例到专司律例修订的嬗变［17］。民国法学家董康指出清代律例馆曾有地位的变化和人员的变动：“此馆（律例馆）向以九卿中会由刑部司员出身，素谙习律例长于听断者领之，各部则例概归其修订……此馆后经归并刑部，改用本部秋审处司员提调。”［18］因之，律例馆的附属化与常设化导致刑部与其他五部在修订例文时缺乏立法活动的一致性，六部之间在立法上各行“权变”，隔阂逐渐加深，缺乏一种协调和统一立法的机制，法出多门，形成一种平面化的立法场域。刑部的“立法权”也不能凌驾于六部之上，例文相互龃龉发生法律冲突也就不足为奇，这也是讨论清代法源体系时重要的制度性背景。

（二）律例关系之问：“以例代（破）律”抑或“以例补（辅）律”？

如前所述，《大清律例》和其他部门则例的例文之间是并列关系，两者适用效力处于同一平面的法源体系中，效力之间没有明显差异。接下来需要阐释清代律例关系的特征，首先，清代“以例代（破）律”的现象是较为普遍，例如“同姓不婚”一直被历代律文明令禁止，清代律文内容沿袭唐律和明律，其规定：“凡同姓为婚者，（主婚与男女）各杖六十，离异。”但是在例文和成案中并没有按照律文的规定严格执行，而是略有变通。沈家本在《删除同姓为婚律议》中认为：“夫律本应离，而例又不论，此法之两歧者也。法必定于一，而后人可遵之信之，未有两歧而可以为法者。”［19］这就揭示律与例的抵牾造成法源体系内部的实质性矛盾的真实图景，最终律文成为具文。同样的矛盾在有关买卖奴婢的法律规制上同样存在，沈家本在《禁革买卖人口变通旧例议》中论道：“且律文虽有买卖奴婢之禁，而条例复准立契价买，法令已多参差。”［20］认为条例的特别规定明显与律文冲突，因此主张将“契买之例”全部删除。无论是修订律文还是删除例文，可以说律例之间的“规范冲突”或者说“法条竞合”成为沈家本修订旧律的一个重要理由和有力依据。其次，清代律例关系中也同时存在“以例补（辅）律”的现象，律文规定未免有疏阔和挂一漏万之处，律文所未规定完善的事项基本都由例文所规范，例文起到补充法律漏洞和完善细节性规范的重要作用。

众所周知，有清一代之“例”比前代更为繁芜碎乱，清人吴廷琛曰：“律尚简而例独尚繁，非简不足以统宗，非繁不足以征引。”［21］“例”之琐碎性虽有法理的正当性支撑，但也招致古今学者的严厉批判，《清史稿》说：“盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎。其间前后抵触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一例，甚且因此例而生彼例。不惟与他部则例参差，即一例分载各门者，亦不无歧异，辗转纠纷，易滋高下。”［22］例文显然弊大于利，例文的琐碎性破坏了法源适用体系的统一性。

在揭示律例之间规范冲突常态化的特征后，我们可以继续追问清代律例关系的实质其实是以例破律，还是以例补律，抑或呈现出更复杂的面相？学界相关研究起步早而且成果汗牛充栋。在民国时期，梁启超就曾说：“律者永久不变之根本法也，例者随时变通之细目法也。”［23］董康将《大清律例》的“例”分为三类，即较律加重或减轻之例，各省专例和补律所未备之例［24］。瞿同祖先生在上个世纪80年代指出明清两代法律发展的两大特征是“变化在于例，而不在于律”“例在法律上处于优先的地位”［25］。法史学界一般有“律主例从”“例主律从”“以例破律”和“律例相辅”等多种观点，“律例相辅”或“以例补律”说逐渐成为学界通说，即认为律与例是主辅结构，两者一主一辅，相辅相成［26］。但律例之间具体如何相辅，不同学者也有各自略有差异的表述(10)参见杨一凡：《中华法系研究中的一个重大误区——“诸法合体、民刑不分”说质疑》，载《中国社会科学》2002年第6期，第92－94页；苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第242页；何勤华：《清代法律渊源考》，载《中国社会科学》2001年第2期，第116－119页。。例如有学者对《清史稿》的说法提出质疑，认为“律既多成虚文”的说法夸大其词。清代律例关系的主流是例以补律，至于重例轻律、以例代律的现象，是司法实践中存在的一种弊端和法律实施过程中出现的非正常现象，这并不反映律例关系的实质［27］。

管见以为，正是学术观察角度不同从而对同一事物的评价产生差异，所谓“横看成岭侧成峰”，“以例破律”或“以例辅律”的两种观点似乎并不足以概括清代律例关系的全貌。若从法律体系和立法原则的层面宏观而论，可能会得出“以例补律”或“以例辅律”的结论，律例之间的融合性大于矛盾性；如果从法源适用的层面审视或者就具体个案而言，则可能“以例破律”或“以例代律”的特征较为明显，律例之间的矛盾性被有意突显出来。总之，两者都反映不同侧面的律例关系，内化统一于清代法律体系之中。正如张中秋教授所言：“在传统中国法的有机一体中，整体性与连续性都是多样性的统一。”［28］故传统法典中的律例关系不能用某一个或几个特征简单概括之，否则可能以偏概全。对律例关系的审视需返回传统律学的语境中，古人“治律如治经”，律例关系或许可近似理解为中国古代法源体系的一种“经权关系”，正如律学家王明德曰：“盖以条例之所在，乃极人情之变，用补正律本条所未详，采择而并行之。”［29］例文之内容基本上是对较粗疏笼统的律文的细化、补充与阐释，难以突破原有的立法框架。又因中国传统立法观念中较为缺乏上下位的法律位阶意识，律和例是直接来源于中央政府也可以说是皇帝的至高权威，两者没有位阶差异之说，也均处于一种平面化的立法场域中。故在具体法律适用过程中，本着特别法规范优先于一般法规范的基本法理，例文的适用频率就比律文更高。

四、比较的维度：沈家本与薛允升不同旨趣的律例观念

著名律学家薛允升与沈家本虽身处晚清同一时代，均对传统律学有精深研究与深刻见解，但若将《读例存疑》中薛允升的自序与沈家本的序文相比，则会发现他们对清代“例”的看法也不尽相同。概言之，薛允升属于偏保守的维持现状者，对“例”较少作任意臧否的主观评价，对“例”的梳理分析目的在于完善当时的法源体系，沿袭的仍然是传统律学的路径；沈家本则属于倾向改革者，对“例”的否定评价和指正弊端较多，提炼出清代“例”这一种法律形式的固有缺陷，其敢于对既有法源体系提出明确质疑，在与薛允升同样拥有古今视野的共同基础之上又增添批判性的色调，彰显出传统律学在近代转型的变革性因素。

薛允升在《读例存疑·自序》中首先对律例的历史演变进行简要梳理，然后以简约数语概括有清一代的律例关系：“国初治狱，倶用前明旧制。嗣后例款日益増多，迄今几至二千条，比之前明又多一倍。然均系随事纂定，并非出于一人之手，觏若画一，其难矣哉。”［30］再看沈家本，其详细阐释清代“例条繁多”现象的制度成因：“同治九年修定之本，凡条例一千八百九十二条，视万历时増至数倍，可谓繁矣。其中或律重例轻，或律轻例重，大旨在于袪恶俗、挽颓风。即一事一人以昭惩创，故改重者为多。其改从轻者，又所以明区别而示矜恤，意至善也。”然后沈氏着重指出“因例生例”的恶性循环及其对司法适用的危害性：“第其始，病律之疏也，而増一例。继则病例之仍疏也，而又増一例。因例生例，孳乳无穷。例固密矣，究之世情万变，非例所可赅。往往因一事而定一例，不能概之事事。因一人而定一例，不能概之人人。且此例改而彼例亦因之以改，轻重既未必得其平。此例改而彼例不改，轻重尤虞其偏倚。既有例即不用律，而例所未及，则同一事而仍不能不用律。盖例太密则转疏，而疑义亦比比皆是矣。”［31］

薛允升与沈家本在序文中都先对“例”的历史沿革进行爬梳，彰显两位精湛的律学素养，不过沈氏的梳理较薛氏更为详细。薛氏与沈氏均认为从汉以来历代均存在一般法与特别法的法律形式，一般法是“律”，特别法则有“令、条例、科、格、式”等不同的表现形式。在论及清代的“例”时，两人均同意“例”的产生是“随事纂定”，例文来源于司法实践的案例，是司法实务经验的积累和应用性知识的理性总结，但薛氏更侧重于客观陈述当时的现状与披露自己成书的目的。薛氏以自身丰富的刑部任职经历为注脚，明晰例文本身存在的法理缺陷，编纂《读例存疑》是因为例文之间内容有矛盾之处，故“倶一一疏证而明通之”。薛氏希望此书可以使司法实务工作者在固守传统法律体系的前提下，对于例文有着清晰的认识与全面的把握，以此书为指南性的法律工具书来指导司法实践。

因时代背景、历史机缘、个人思想倾向等诸多因素，整体而言，薛氏是一个因循保守的传统人物，沈氏则处在中西、新旧两个转捩点上，是开新风气之人物(11)参见黄静嘉：《清季法学大家薛允升先生传—— 一位传统法学的殿后人物》，载薛允升著，黄静嘉编：《读例存疑（重刊本）》（第一册），成文出版社1970年版，第11页；有关沈家本与薛允升的从政经历和思想特征的比较研究参见霍存福：《沈家本“情理法”观所代表的近代转捩——与薛允升、樊增祥的比较》，载《华东政法大学学报》2018年第6期，第107－115页。。故沈氏的序文则较薛氏的自序对于“例”的消极方面以及“律例关系”的分析更为鞭辟入里。首先，沈氏认为“例”的立法目的在于“祛恶俗、挽颓风”，所以在律文原有基础上，加重刑罚的例文多而减轻刑罚的例文少，在法律实践中贯彻“重刑”的刑事政策。其次，沈氏一针见血地指出“因事定例、因人制例”的立法模式无法有效应对司法实践中层出不穷的各种情形，固有法律体系陷入例文愈来愈繁多的泥沼之中。最后，沈氏认为例文之间涉及罪刑轻重的问题，修改一条例文则动一发而牵全身，极易使得不同例文在同一罪的量刑上发生冲突，很难实现“轻重相平”的理想目标。对于律与例，沈氏认为两者在形式上就不很匹配，律文过“疏”而例文太“密”，繁简程度悬殊巨大，在无“例”而不得不用“律”的情形下，司法实务者难以寻找量刑标准，无从裁断疑难案件。无独有偶，清末学者也有类似观点表达：“法律之范围以一事之可以预料者为断，其所定者皆属大纲琐碎之处皆留执行者之余地，是以遵守也易。例案则无范围，巨大之事以一例了之，琐屑已甚，无关重轻之处，亦复以例拘之，既不留执行者之余地，则时势既异遵守愈难，然遵守难而琐屑烦多正可藉作舞文之具。”［32］律例的繁简程度决定了赋予司法者自由裁量的范围程度。

简言之，薛氏序文的特点是平铺直叙，对“例”仅以陈述性地概括，而沈氏序文的特点是直抒胸臆，富有浓厚的批判性意识，沈氏不仅对“例”的固有缺陷而且对律例关系进行较为透彻的分析，可以感觉到沈氏对传统法律体系的质疑与不满。当然沈氏的分析仍有不足之处，沈氏没有点明导致例文琐碎的一个重要原因，那就是中国古代多采取客观具体的立法主义，适用绝对确定法定刑，黄静嘉先生就认为：“由于我国成文法制技术上的客观具体，是以因一事生例，驯致（例）在量上不断增加，流于繁碎参差歧异。”［33］

五、立法的嬗变：“律例关系”的近代转型

晚清法政变革时期，在刑事立法层面，有过渡性法典《大清现行刑律》和《大清新刑律》草案前后相接。从《大清律例》到《大清现行刑律》，再到《大清新刑律》，传统律例关系也经历了根本性的转型。值此规范转型阶段，恰逢沈氏审理一起“陕西赵憘憘故杀胞弟二命案”。围绕该案的法律适用问题，法部与大理院之间爆发激烈论争，法部和陕西巡抚主张适用《大清律例》的例文，而大理院和修订法律馆主张适用《大清现行刑律》的律文，“律”与“例”这对重要的传统法律形式，在近代法源转型时期于立法与司法中呈现复杂纠结的张力(12)有关该案的具体情节与学理分析参见陈新宇：《转型司法的困局——以清季陕西赵憘憘故杀胞弟二命案为例》，载《法律适用》2019年第2期，第95－105页。。

《大清现行刑律》相较《大清律例》而言，律例合编的体例没有变化，但在律例关系方面，更强调律的主要地位，条例的地位下降，例文的数量大幅度删减［34］。而《大清新刑律》较《大清现行刑律》则移除所有例文，放弃律例合编的体例，仅仅保留律文，故律与例的关系就变为上位法与下位法之间的明确关系。传统法学观念中似乎缺乏关于法律位阶的明晰认识，律与例的法律效力不能被准确把握，“用律不用例”时表现为律的法律效力毫无疑问高于例，“用例不用律”时表现为例的法律效力似乎更高，尤其在司法实践中情况更加复杂、不一而足，因案改例的情形较为普遍。这也就是沈家本说的“江沱汉潜”，即平面流域之内多条江河并流的图景，律与例同处一个较为平面化的立法空间。故传统法律体系中，律和例的关系在古典法学语境下本质实为一种“经权关系”。若借用现代法学概念，则律类似一般法，例类似特别法。以现代法理论，在法律位阶一致的情况下，特别法优先适用于一般法，因而“以例破律”的现象较为普遍。随着晚清西法东渐，近代法学的法律位阶观念也随之引入，上位法与下位法界限清楚，“例”的重要性和适用优先级随之下降，“以例破律”的现象从法理上而言已不复存在，毕竟与上位法抵触的下位法理所当然归于无效。

就《大清现行刑律》的例文数量而言，沈家本认为应当化繁为简，删除不必要的例文，其论道：“例文宜简易也。律文垂一定之制，例则因一时权宜量加增损，故列代文法之名，唐于律之外有令及格式，宋有编敕，自明以大诰会典问刑条例附入律后，律例始合而为一。历年增辑，浸而至今，几及二千条以下，科条既失之浩繁，研索自艰于日力，虽经节次删除，尚不逮十之二三。”［35］因此奏请将原有的例文进行大规模删改合并。到《大清新刑律》立法时，随着新法的起草，旧例条文随同旧律一概被摒弃，例文的简化转变为律文的简化问题，新律就在旧律文的疏阔与旧例文的繁密之间折中制定。随着法定刑罚从“绝对确定法定刑”向“相对确定法定刑”的嬗变，因一事而生一例的特别规范的产生情形就可以得到有效避免，给予司法者以自由裁量的更多余地。故沈氏云：“论者谓人情万变，断非科条数百所能赅载者，不知法律之用，简可驭繁……如一事一例，恐非立法家逆臆能尽之也。”［36］若借用“江沱汉潜”之譬喻，或许可以说《大清现行刑律》的制定是疏浚原有的河道或者是放弃某些支流，其中充斥的依旧是“义、序、礼、情”的传统律学之水，而《大清新刑律》则是另起炉灶，开挖新河道，引入“罪刑法定、无罪推定、人道主义”的近代法理之水，新旧之间差异立见。当然，《大清新刑律》也并非完全更新，某些条款的定罪量刑和制度安排与《大清现行刑律》也一脉相承，不可否认新律保留有残存的旧因素。

辛亥鼎革，清廷倾覆，旧“例”已死，新“例”未生。《大清新刑律》还未来得及实施就止步于法案审议公布的阶段，不过其中仍保留有“律例”的提法(13)《大清新刑律》第九条：“本律总则于他项律例之定有刑名者，可适用之。但他项律例有特别规定时不在此限。”第十条：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪”。怀效锋主编：《清末法制变革史料》（下卷），中国政法大学出版社2010年版，第75－76页。，可以设想如果《大清新刑律》能够得到实施，假以时日，可能会有“例”的制定与实施，不过可能成为单独颁布实施的单行法，不再与律文合编。世事变迁，“例”并没有随着法律体系转型而消亡，民国法律体系中“例”得到重生，被赋予新的含义。在立法领域，当时北京政府曾颁行过《科刑标准条例》、《易笞条例》等单行条例；在司法领域，大理院的解释例和判决例可以视为古典中国的“因案生例”在司法实践中的形式性延续和功能性沿袭(14)张生教授认为民国北京政府时期大理院的“判例整合了制定法、习惯、条理等既有法律渊源，在功能上发挥了规范选择与体系建构的作用，为民法体系提供了稳定性。”张生：《民国时期民法体系中的判例：形式与功能的变化》，载《学术研究》2019年第1期。不过，清代与民国的“例”之间有何承继和变化之处还需更深入的研究予以解答。。

六、结语

晚清大变局，这是一个中国法律思想学术融贯古今、会通中西的转创时期［37］，法律思想的转型带动法律体系的改革，沈氏可谓一个恰逢其时且“知行合一”的法学家。沈氏的“江沱汉潜”之喻深刻揭示了古典中国时期在传统法学语境下律例关系实为一种“经权关系”，即法源体系之中律例并行，“律”乃不轻易修改的“常经”，“例”乃随时损益的“权变”，在内容上两者既有相辅相成也有冲突竞合之处，在形式上律文简明而例文繁芜，在价值取向与法理原则上两者保持高度一致性，在司法实践中，“例”作为必要的权变往往比“律”更优先适用。法史学界的“以例破律”或“以例代律”的说法可能是对此种情形的推衍放大，而“以例补律”或“以例辅律”之说又过于忽视两者在规则上的扞格。律例之间既有嵌合性也有矛盾性，单独强调某一方面似乎都有失偏颇。

回顾沈家本的其思其行，一言以蔽之，沈氏的律例关系观念在学术著述、官方奏折、修律实践中整体保持前后一致性。沈氏的学术著述中暗含晚清修律之思想线索，其对“例”的批判和对“律”的推崇为律例关系的近代转型提供传统律学的固有智识资源。正如黄源盛教授所说：“历史的演进，既根源于时势的形成与变动，时势不断变化，历史也就不断变异，因此，顺势而变与因革损益，自是自然之理。”［38］在沈氏主导参与的晚清修律中，传统法典体例因时而变，“律例合编”被“律例分离”的法典编纂体例所替代。“律例关系”随之实现从律例相辅而又同时伴随冲突的“经权型”关系，即沈氏所谓的“江沱汉潜”的关系，到具有鲜明“上下位法”特色的法律位阶关系的转型。这一法律体系的实质性转变因纯属法律技术问题，基本不涉及价值判断与文化观念，而在晚清修律中几乎没有引起争议，相较实体法方面著名而又纷乱的“礼法之争”，显得尤为顺畅无阻，标志着中国近代法律体系进入一个新的发展阶段。