解雇权与工作权的冲突与平衡

张家宇

（安徽理工大学 社会法研究所，安徽 淮南232001）

一、问题的提出

我国解雇权限制的宽严问题在理论界一直存在争议。一种观点认为，我国《劳动合同法》对用人单位的解雇权利限制过于严格，而对劳动者的辞职自由过于放任，导致两者失衡，“形成巨大反差”［1］；另一种观点则认为，《劳动合同法》并没有过度限制用人单位的解雇权利，也不存在过度放任劳动者的辞职自由，两者失衡的观点“在很大程度上难以成立”［2］。

近年我国共享经济、平台经济、数字经济等新经济快速发展，企业希望用工更加灵活与自由。就业是民生之本，2018年以来我国一直将稳就业置于“六稳”之首。解雇权关系到企业的用工灵活性和竞争力，而工作权关系到劳动者的生存与发展。新经济背景下，如何科学处理解雇权与工作权的冲突，合理平衡劳资双方权利，是实践亟需解决而理论需要回应的问题，本文拟对这一问题进行探讨。

二、解雇权与工作权的冲突

在我国，经营自主权是一项宪法性权利。我国《宪法》第十六条规定，“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”用人自主权是经营自主权的一部分，是用人单位在不违反法律的前提下，自主招聘员工，自主决定单位内部机构设置与人员配备，自主调配、使用、管理员工，自主解雇员工的权利。用人自主权的内容主要包括招聘权、组织调配权、解雇权，是用人单位的法定权利。我国《就业促进法》第八条规定，用人单位依法享有自主用人的权利。《劳动法》第二十五至第二十七条、《劳动合同法》第三十九至第四十一条规定，用人单位依法享有解雇权。

解雇权对于企业而言意义重大。人力、财力、物力是企业生存发展的基本条件，其中劳动者是关键因素，因为在企业所有的资源中，人力资源是核心。解雇权是用人自主权的核心内容，企业的解雇权限制适度，用工具有灵活性，可以降低用工成本，优化人力资源结构，增强企业的核心竞争力。反之，企业的解雇权限制过度，会制约用工灵活性，影响企业的效率和竞争力。资本、劳动力、自然资源是决定经济增长的基本要素。对一个国家而言，保障企业拥有适度的解雇权，可以促进劳动力合理流动，优化劳动力市场人力资源配置，提高经济效率，增强企业国际竞争力，促进经济持续增长。

劳动权是我国宪法和法律所保障的基本人权。我国《宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”我国《劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。工作权是劳动权的重要内容，内涵十分丰富。有学者认为，工作权包括工作获得权、平等就业权、自由择业权，其中工作获得权包括劳动者要求国家和社会提供工作机会的权利，以及劳动者对抗雇主“无理解雇的权利”［3］。还有学者认为，工作权包括平等就业权、自由择业权和“职业（就业）保障权”［4］。也有学者认为，工作权包括平等就业权、工作自由权、就业服务权、“解雇保护权”［5］、失业保障权。虽然工作权的内涵存在分歧，但基本的共识是，劳动者不被随意、无理、不公正解雇的权利是工作权的重要内容。

工作权对劳动者而言意义重大。1948年《世界人权宣言》第23条规定：“每个人都有享有工作、自由选择职业、公正和满意的工作条件，以及得到保护免遭失业的权利。”工作权是基础性权利，是劳动者实现其他劳动权利的前提和基础。没有工作权，劳动者的劳动报酬权等其他权利将无从实现。工作权应具有相对的安全性与稳定性，如果工作不安全不稳定，劳动者就会陷入“就业—失业—再就业—再失业”的恶性循环。心理学家马斯洛在其需求层次理论中指出，人类的需求就像阶梯一样，按照需求层次从低到高可以分为五种，这五种需求依次是：生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求。其中，人身安全、工作职位保障、家庭安全等安全需求，是人类第二层次的需求。劳动者有工作安全的心理需求，而缺少知识技能的低端劳动者更渴望工作安全。工作权不仅关涉劳动者的生计，也关涉劳动者的尊严以及个人价值的实现。因为对劳动者来说，其提供的劳动服务不仅包括工资，还包括劳动者的工作投资、尊严、自我价值感等其他潜在的利益。工作不稳定，缺乏安全保障，不仅影响劳动者的生存与发展，也影响劳动者的身心健康和家庭幸福。

解雇权关系到用人自主权的实现，关系到企业的效益与发展。但解雇权的行使直接影响到劳动者的工作权，以及劳动权的实现。解雇权与工作权的冲突由此产生，两者的冲突具体表现为：一是两者是负相关关系。一般而言，解雇权限制越宽松，雇主享有的解雇权越充分，意味着劳动者的工作越不安全、越不稳定。反之，劳动者的工作越安全、越稳定，意味着雇主的解雇权限制越严格，解雇权行使越不自由。二是两者价值理念的冲突。“权利冲突的实质是利益的冲突和价值的冲突”［6］。从本质上讲，解雇权与工作权之间的冲突，是企业追求用工灵活性、利润最大化，与劳动者追求工作安全性、福利最大化之间的利益冲突，也是企业追求经济效益与劳动者追求社会公平之间的价值冲突。

三、解雇权与工作权的平衡模式

虽然雇主与劳动者之间存在权益冲突，但劳雇双方是同船共渡、唇亡齿寒的关系，正是在这个意义上讲，劳资关系类似婚姻关系。雇主提供一定程度的工作安全对其有利，因为这样会使劳动者更加忠诚，更有创造性，工作相对安全与稳定，也会提高劳动生产率。据此，劳资利益的共同点与一致性，使解雇权与工作权的平衡成为可能。

雇主与劳动者的权利失衡，不仅会造成劳资之间的“零和博弈”乃至“负和博弈”，而且会导致失业率上升，影响经济发展和社会稳定。政府通过“有形之手”介入劳资关系，解决解雇权与工作权的冲突，符合劳资双方的根本利益和国家的长远利益。政府调整劳资关系的目标是实现效率与公平、灵活与安全的平衡，因为劳动力市场安全性有余、灵活性不够，往往缺少效率，也难以达至公平；劳动力市场灵活性有余、安全性不足，往往缺少公平，最终导致“缺乏效率”［7］。

如果将解雇权与工作权作为天平的两端，那么各国都立足本国国情，在天平的两端选择一个“平衡点”。政府选择的“平衡点”恰当合理，劳资关系和谐稳定；反之，劳资关系充满冲突与对抗。当今世界，解决解雇权与工作权的冲突，平衡劳资双方权利主要有两种模式：一是解雇权优于工作权，典型的国家如美国、英国、新加坡；二是工作权优于解雇权，典型的国家如德国、法国、日本、中国。

（一）解雇权优先模式

解雇权优于工作权，这种权利平衡模式的理论基础主要有：第一，契约自由。契约自由理论认为，契约自由给劳资关系带来的益处，没有任何法律管制能与之相媲美。劳资关系类似于婚姻关系，正如政府不应干预婚姻关系的解除一样，政府也不应干预劳资关系的解除，“无需法院裁决解雇的公正性”［8］。根据契约自由理论，处理解雇权与工作权的冲突，应尊重劳资自治，由劳资双方自由协商、通过契约解决，国家不应通过法律予以干预。

第二，经济效率。从效率的立场看，解雇自由有利于促进劳资自治，“提高劳动力市场效率”［9］。解雇权优于工作权的模式，可以提升企业经济效率和竞争力。由于潜在的解雇压力，劳动者为了保有工作岗位，就会不断提高工作技能和本领，尽心尽责地努力工作，从而提高企业经济效率和竞争力。优先保障雇主的解雇权，放松解雇权限制，可以优化企业人力资源结构，降低企业用工成本，提高人力资本收益，提升企业效率，增强企业的国际竞争力。根据效率理论，解雇权优于工作权的模式，既有利于提高本国企业效率，也有利于促进本国经济发展。

第三，用工灵活性。按照劳动力市场灵活性理论，解雇权优先于工作权，放松解雇权的法律限制，既可以促进劳动者就业，减少失业，又可以促进劳动力的流动和用工灵活性。而严格限制雇主的解雇权，会影响劳动者就业和雇主用工的灵活性。一旦在职劳动者的工作过于稳定、不易流动，那么具有同样职业技能的求职者就比较难进入相同的工作岗位，从而影响新的求职者就业。严格限制解雇权影响企业的招聘决策，企业在经济扩张时期会减少招聘新的劳动者，因为这些企业明白，当经济条件恶化时，解雇劳动者也很困难。严格限制雇主的解雇权，“抑制创新与灵活性”［10］，增加劳资交易的成本，而过高的交易成本遏制工作创造，进而影响劳动者就业。

解雇权优于工作权的平衡模式，理论上通常奉行“解雇自由说”。该说主张雇主拥有自由解雇劳动者的权利，原则上解雇权不受法律限制。“解雇自由说”源于民法中的契约自由原则，其理论假设是劳资双方地位平等，而无视劳动者的弱者地位与生存权保障。19世纪的英国与美国的工业革命，见证了普通法中“解雇自由说”的兴起。在奉行“解雇自由说”的国家，解雇权行使自由是一般原则。作为例外，只有在特殊情形下，解雇权行使才受到一定的法律限制。在实行“解雇自由说”的国家，通常劳动者享有较少的解雇保护，他们的工作权保障不足。

（二）工作权优先模式

工作权优于解雇权，这种权利平衡模式的理论基础主要有：第一，人权保障。劳动权是基本的人权，工作权是实现劳动权的前提和基础。工作权不仅关系到劳动者本人的生存与发展，也关系到其家庭成员的生存与发展，而且事关劳动者的尊严。1944年《关于国际劳工组织的目标和宗旨的宣言》重申：“劳动不是商品。对待劳动者不应像对待没有生命的物品、资本或其他生产要素一样，而应把劳动者当作人来对待，应给予劳动者尊严与尊重。”人人都有权过一种有人类尊严、有充分社会保障的生活。对大部分人而言，“工作是最好展示尊严与自治，以及对社会贡献的一种方式”［11］。基于人权保障理论，优先保障工作权有利于劳动者生存权、发展权、人格尊严权的实现。

第二，弱者保护。资强劳弱是劳资关系的显著特征。劳动者在经济上对雇主具有依赖性和从属性，依靠出卖劳动力获得劳动报酬，维持生计。劳动者被解雇失去工作，失去基本的收入来源，直接影响劳动者本人及其家庭成员的生存与发展。在企业组织系统中，雇主与劳动者之间是命令与服从、管理与被管理的不平等关系。“通常雇主拥有单方的、保留的控制权，劳动者具有无限的遵从义务。”［12］虽然劳动者有自由择业的权利，但在供给大于需求的劳动力市场，在缺乏失业保险的社会中，劳动者尤其是低端劳动者的择业自由受到很大的限制。对于雇主提供的格式合同，劳动者要么选择全盘接受，要么选择离开。而雇主拥有太多挑选劳动者的自由，以及通过解雇替换劳动者的自由。法律旨在抑制强者为所欲为。优先保障弱者一方劳动者的工作权，才能让劳动者体面劳动，有尊严地生活。

第三，实质正义。一个社会体系的正义，“本质上取决于如何分配权利与义务”［13］。为达至实质正义，权利与义务分配的指导原则应该是优先保护社会中的弱者。无视雇主与劳动者的强弱差别，在法律上平等分配两者的权利与义务，对雇主的解雇权和劳动者的工作权进行平等的保护，符合形式正义。不同于形式正义，实质正义的分配原则，主张用平等的方法调整平等的社会关系，用不平等的方法调整不平等的社会关系。实质正义是在平等基础上的差别分配或倾斜式分配，是对平等分配与形式正义的一种矫正。根据实质正义理论，通过法律上的权利义务倾斜配置，优先保障弱者一方劳动者的工作权，适度限制强者一方雇主的解雇权，劳资关系才更公平合理，才更符合实质正义。

工作权优于解雇权的权利平衡模式，理论上通常奉行“正当事由说”。即雇主解雇劳动者需要正当的理由，否则不得行使解雇权。“正当事由说”摒弃了劳资意思自治原则，对民法契约自由原则作了修正，以此限制雇主的解雇权，优先保障劳动者的工作权。国际劳工组织、欧盟采取的均是“正当事由说”。国际劳工组织《雇佣终止公约》（1982年158号）第4条规定，除非有正当的理由，劳动者不得被解雇。这些正当的理由包括劳动者的能力、行为，或者企业、事业、服务业的经营需要。《欧盟社会宪章》（1996）第24条也作了类似的规定。在实行“正当事由说”的国家，通常劳动者享有较多的解雇保护。

四、解雇权与工作权平衡的制约因素

解决解雇权与工作权的冲突，立足不同的国情，有的国家选择解雇权优先模式，而有的国家选择工作权优先模式，不同抉择背后有着深刻而复杂的政治、经济、文化、社会缘由。概括而言，影响和制约解雇权与工作权的平衡模式以及“平衡点”的选择，主要有以下因素：

（一）经济因素

一个国家奉行的经济思想和实行的经济模式，影响其解雇权与工作权平衡模式的选择。回顾美国的经济发展，历史上美国虽然有国家干预，但更长时期奉行的是经济自由思想，长期实行自由放任的市场经济模式。在劳动力市场，美国一直奉行“雇佣自由”（employment at will）学说，几乎不对雇主的解雇权进行法律限制，解雇权行使自由是原则，法律限制是例外。

反观德国，政府在经济发展中扮演更加积极主动的角色，长期实行社会市场经济模式。政府一方面积极推动经济发展，另一方面注重社会事业发展和公民福利的提升。在劳动力市场，政府对雇主的解雇权进行严格的法律限制，构建稳定的劳资关系。劳资关系的稳定，不仅是德国社会市场经济的重要内容，更是德国经济治理不可或缺的基础。相较于其他欧洲国家，德国劳资关系中的对抗性因素比较少，劳资关系更为融洽与和谐。劳资关系的稳定，对德国企业的发展和德国经济的持续增长具有“很大的贡献”［14］。

（二）政治因素

研究全球85个国家的劳动管制发现，左派的政治权力与更严格的劳动管制有关，“社会主义国家、大陆法系国家的劳动管制严格程度远超过普通法系国家”［15］。解雇权与工作权的平衡深受政治、意识形态的影响，一个国家执政党的执政理念与执政纲领影响该国解雇权与工作权的平衡。不同的政党执政，可能会推行不同的劳工政策，对企业主和劳动者保护的程度自然会有差异，影响解雇权与工作权“平衡点”的选择。

英国工党成员主要来自普通工人，其余是中小资本家、知识分子。保守党一般来自企业界与富裕阶层，“代表英国贵族、大地主与垄断资本家的利益”［16］。1979年前的英国工党内阁，推行高福利政策，不断提高劳动者的工资和福利水平。1979年撒切尔夫人率领的保守党重夺政权，撒切尔政府对福利制度进行改革，劳动者的福利因此受损。

德国联盟党的党员以企业主、农场主、职员和知识分子为主，他们在经济上倾向于维护企业主阶层的利益，倡导通过激励企业主不断扩大投资带动经济发展。社民党的党员主要来自工人和职员，他们倡导通过维护职工利益达至政治稳定与社会公正，从而促进经济发展(1)参见背景资料：“德国主要政党简介”，https：//world.cankaoxiaoxi.com/2013/0922/275834.shtml，2020年11月22日。。

（三）文化因素

作为一种社会现象，法律植根于一个国家的历史、文化和传统之中。解雇权与工作权的平衡，与一个国家的企业文化、法律文化息息相关。

德国选择工作权优于解雇权的平衡模式，与其特有的企业文化不可分割。德国企业文化注重以人为本，注重员工教育与人力资源开发，注重提升员工素质。与其他国家的企业比较，德国的企业并不像它们那样追求利润至上。德国公司的治理结构十分好，企业内劳资关系非常和谐。在过去的十年中，德国工人的工资，随着生产效率提升的水平一同上升，劳资双方建立了比较友好的关系。总的来说，无论在理论还是实践上，德国的劳动法都是以协作和信任为本。与其他欧洲国家相比，“劳资纠纷尤其是罢工，是相对很少的”［17］。

日本独特的文化，塑造了终身雇佣制度，以及工作权优于解雇权的平衡模式。日本企业文化的核心内容，是倡导以人为中心的人力资本思想。日本企业注重劳动者的权利，尊重劳动者的人格以及做人的价值。终身雇佣制、年功序列制、企业内工会是日本企业管理独特的“三大支柱”，被视为日本经济快速发展的成功经验。其中，长期雇佣是日本雇佣关系的核心特色。日本的职业培训和教育是建立在长期雇佣的前提之上的，企业工会主义所代表的集体劳动关系，已经适应了在长期雇佣模式下形成的“日本的内部劳动市场”［18］。在日本，终身雇佣制是一种教义，它的影响深入到企业的文化，延伸到人们的生活。在这种企业文化影响下，日本劳动者忠于工作单位，选择“跳槽”的较少。在日本，由于长期实行终身雇用制和年功工资制，通常而言，企业解雇劳动者十分困难，“法律上也确立了‘解雇权滥用’的法理”［19］。

（四）社会因素

以工会为代表的社会组织，影响解雇权与工作权的平衡。通常而言，工会在哪里没有权力，不平等与不公正就会在哪里猖獗。一个国家工会的力量，影响该国劳动者权益保护的政策和法律走向，影响解雇权与工作权的平衡。

从意识形态和历史的角度来看，英国工会是工党选举的左膀右臂，工党则是工会政治的左臂右膀(2)参见林建华、林千叶：《欧债危机背景下的英国工党与工会》，载《中国社会科学报》2012年3月28日第B03版。。因此，英国工会影响着工党的劳工政策和法律走向。美国最大的工会组织“劳联－产联”（AFLCIO）充当积极的政治角色，除了在1972年，“劳联－产联”一直支持民主党的总统候选人。因此，美国工会“劳联－产联”对民主党总统的劳工政策产生重要影响。由于美国的个人主义传统，“美国工会取得的成绩比德法等其他西方发达国家的工会要少”［20］。无论在经济领域还是在政治领域，美国工会都没有能够将工人普遍联合起来。有学者认为，美国劳动法与社会条款不足的关键原因在于，美国工人从来没有形成“以阶级为基础的政治运动”［21］，以此获得更多更广的保护。与德法等国家相比，美国劳动法为劳动者提供的解雇保护较少。

与英美国家比较，德国的工会主义和集体谈判的地位都更为稳固。劳资双方的产业自治，是德国产业关系模式的显著特征。一直以来，工资都是由各产业工会与雇主方通过集体谈判的方式决定的。而且，德国工会积极参与国家的劳动立法，对劳动法律的制定以及实施均产生重要的影响。例如，德国工会通过各种策略，积极推进“最低工资标准的制定”［22］，参与制定了全国性最低工资法。2006年法国政府推出《首次雇佣合同法》，该法案旨在放松解雇权限制，使企业解雇年轻人的时候更加容易。法国工会组织发起了全国性的大罢工，响应学生的抗议行动，最终该法案流产。2016年法国政府又推行劳动法改革，赋予雇主更多用工自主权，以此激活法国的劳动力市场，增强法国企业的国际竞争力。但是，工会与部分青年学生认为，劳动法改革对劳动者来说意味着保障减少、福利减少。在短短的两个月内，工会组织发起了6次抗议与示威活动(3)参见环球网：法国22万人反对劳动法改革，http：//world.huanqiu.com/hot/2016－05/8953884.html，2020年11月10日。。

（五）中国“平衡点”选择的逻辑

从经济因素看，1978年我国改革开放以来，计划经济体制逐步转向市场经济体制，经济体制的变革引起解雇权与工作权平衡的重大变化。在计划经济时期，劳动者的工作权绝对优先于用人单位的解雇权，劳动者的工作权受到极其严格的保护，用人单位几乎没有解雇权。市场经济体制建立以后，我国放松了解雇权的法律限制，劳动者的工作权相对优先于用人单位的解雇权，劳动者的工作权受到比较严格的保护，同时用人单位拥有比较充分的解雇权。中国经济体制的革命，以及经济发展的不同阶段与水平，引起解雇法律制度的变革，以及解雇权与工作权“平衡点”的变化。

从政治因素看，我国2007年制定的《劳动合同法》，修正了《劳动法》对解雇权的宽松限制，重新定位解雇权与工作权两者的“平衡点”。《劳动合同法》优先保护劳动者的工作权，保障劳动者的工作相对安全与稳定，让劳动者体面劳动，有尊严地生活。我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，中国共产党是中国工人阶级的先锋队。我国《劳动合同法》中解雇权与工作权“平衡点”的变革，契合社会主义制度的本质，符合中国共产党的执政纲领。

从文化因素看，中国素有安土重迁的文化传统，工作的稳定性一直是衡量就业质量的重要指标。国家机关、事业单位、国有企业工作的稳定性，一直是年轻人就业时的重要考量因素。中国实行市场经济以后，大量劳动力从农村流向城市，从中西部欠发达地区流向沿海发达地区，2019年农民工总量高达29 077万人(4)参见国家统计局《2019年农民工监测调查报告》，http：//www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202004/t20200430＿1742724.html，2020年11月10日。。毋庸置疑，农民工的流动对提高其生活水平，促进中国经济发展具有重要作用。但农民工“短工化”严重，流动性过强，工作不稳定，像候鸟一样生活，同时带来了“留守儿童”“留守老人”等系列社会问题。毫无疑问，农民工也渴望工作稳定，生活安定。中国选择工作权优于解雇权的平衡模式，契合国人希望工作相对安全稳定的文化传统。

从社会因素看，在中国，虽然用人单位内部的工会组织力量薄弱，但中华全国总工会的影响力比较强，在一定程度上影响执政党的劳工政策和劳动法的改革走向，进而影响解雇权与工作权“平衡点”的选择。《劳动合同法》《就业促进法》等相关法律的制定过程中，中华全国总工会站在维护劳动者权益的立场，积极参与立法调研与论证，在立法环节为劳动者争取权益，维护劳动者的工作权等合法权利。

五、解雇权与工作权平衡的原则

（一）系统平衡

解决解雇权与工作权的冲突，合理平衡劳资双方权利，需要坚持系统平衡的原则，在法律体系中实现解雇权与工作权的平衡。详而言之，解雇权与工作权的平衡，既需要立法途径，也需要司法途径，单一的立法途径或司法途径难以实现两种权利的平衡。在我国，司法机关与立法机关协同配合，才能实现解雇权与工作权的合理平衡。

化解权利冲突的理想路径，是“对权利的清晰界定及其法律限制”［23］。通过立法途径解决权利冲突，需要对解雇权和工作权进行清晰的界定，明确解雇权限制的界限，以及解雇保护权的法律依据。目前，我国用人单位行使解雇权有明确的法律依据以及禁令，即《劳动合同法》第三十九至第四十一条、第四十三条的规定。但是，劳动者的解雇保护权并没有明确的法律依据。我国《劳动法》第三条规定，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”，《就业促进法》第三条规定，“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利”，但均没有明确规定劳动者享有解雇保护的权利。解雇保护权的立法规定缺失，导致劳动者享有工作权的权利边界不清。因此，未来劳动法的改革，应明确规定劳动者享有解雇保护权，即劳动者依法享有无正当理由，非经正当程序，不被随意解雇的权利。

在资强劳弱的劳资关系中，恰当平衡解雇权与工作权，需要对解雇权进行科学合理的限制。一般而言，权利的限制应遵循必要原则、妥当原则与均衡原则，解雇权的限制同样应遵循这些基本原则。从应然的目标看，解雇权的立法限制，一方面应能保障劳动者的工作权，确保劳动者的工作相对安全与稳定；另一方面能保障雇主享有必要的解雇权利和自由，不能给雇主正当行使解雇权带来过度的负担。

从司法裁判的视角分析，通过司法途径解决权利冲突，是法官在司法裁判过程中，对发生冲突的权利边界重新予以界定，通过这种方式消除权利边界的模糊性，并以此解决权利之间的冲突。由于解雇权与工作权的冲突，司法机关经常面临法律适用的难题。例如，用人单位解雇劳动者合理却不合法，或者用人单位解雇劳动者形式合法，但对劳动者而言显失公平。在这种情形下，法官应运用合法性、合理性、合目的性等法律解释的基本原则，裁判过程中在不同的利益之间，或者不同的价值观念之间，寻找劳资冲突双方均可接受的平衡点，或者指出一方享有优先权的充分理由。妥当解决解雇权与工作权的冲突，法官在司法裁判中应以实质正义为目标，通过利益衡量和权利平衡，来确定解雇权的边界和解雇保护的程度。

我国之所以出现“解雇难”的现象，与其说是立法问题，不如说是司法问题。《劳动合同法》第三十九条没有规定概括性的兜底条款，一旦劳动者的过错行为不属于该条规定的六种情形，而用人单位的劳动规章制度又没有规范，就会出现所谓的“解雇难”现象。“食堂员工用菜盆洗内裤被开除 维权获赔4万元”案(5)参见中华网：“食堂员工用菜盆洗经期内裤被开除 维权获赔4 万元”，https：//news.china.com/social/1007/20160929/23679826.html，2020 年11 月15 日。，即属于此种情形。遇到这种情形，法官如何裁判？笔者认为，法官应综合考量劳动者的过错是故意还是过失、严重程度、危害后果，用人单位行使解雇权的正当性、合理性等，合理平衡劳资双方权利，而不应机械地适用《劳动合同法》第三十九条规定。当用人单位行使解雇权符合“理性人”标准，具有充分的正当性与合理性时，法官可以适用《劳动法》第三条，劳动者应当遵守职业道德的法律原则，维护用人单位的解雇权，从而破解“解雇难”的问题。

在我国，除了司法裁判以外，司法途径解决权利冲突的方式，还包括最高人民法院制定司法解释、发布指导性案例、发布司法文件等。最高人民法院可以针对社会普遍关注的热点、难点问题，根据经济社会发展变化，适时制定司法解释、发布指导性案例和司法文件，以此解决解雇权与工作权之间的冲突，平衡用人单位和劳动者双方的权利。最高人民法院发布的第18号指导案例“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”，有效指导了下级法院解决“末位淘汰制”中的解雇权与工作权的冲突。

解决解雇权与工作权的冲突，合理平衡劳资双方权益，我国司法机关无论采取何种方式，基本的原则是不能违反法律规定和基本法理，不能违反合法性、合理性两大基本原则。这就要求司法机关一方面坚持司法能动，另一方面秉持司法克制，在两者之间保持恰当的平衡，“在解决权利冲突时不能逾越司法的限度”［24］。只有这样，司法机关才能妥当解决解雇权与工作权的冲突，合理平衡用人单位与劳动者的权利，实现法律效果与社会效果的统一。

（二）相对平衡

雇主的解雇权与劳动者的工作权，在法律上是一对相互对应的权利。解雇权优于工作权，抑或工作权优于解雇权，均是相对而非绝对的。选择解雇权优于工作权的平衡模式，解雇权优先具有相对性。美国虽然奉行“解雇自由”理论，但立法和司法依然对解雇权进行一定的限制。美国立法机关对解雇权的限制，表现为联邦和各州制定的法律，规定了禁止解雇的情形，如年龄、性别、民族、残疾、宗教信仰、怀孕、产假、育婴假、起诉雇主、工会会员身份与参与工会活动、反映职业健康与安全问题、从事陪审团服务等。美国司法机关对解雇权的限制，表现为司法判例形成了解雇自由的三个主要例外：公共政策例外、默示合同例外、诚实信用与公平交易契约条款。其中，“被最广泛接受、并被43个州所确认的例外是公共政策例外”［25］。

同样的道理，选择工作权优于解雇权的平衡模式，权利优先也具有相对性。从立法上看，立法对解雇权的限制不能过于严格，因为当雇主的解雇权对劳动者的工作权作出让步时，只是解雇权作为一种权利，在行使时受到一定程度的克减，而并不是完全否定或降低这种权利的价值。因此，立法对解雇权的限制应合理适度，法律规定应富有弹性，既要给雇主行使解雇权相当的自由，又要给司法机关裁判案件提供一定的自由裁量空间。从司法裁判上讲，司法机关对雇主行使解雇权的合法性与合理性审查，应坚持权利相对优先的原则，根据个案的具体情况，选择加强或放松解雇权的司法控制。

没有绝对的权利，也没有绝对的平衡，权利之间的平衡具有相对性。解雇权与工作权的平衡，无论选择何种模式，权利优先均是相对的。在我国，无论立法机关还是司法机关，均应秉持权利相对平衡的原则，在立法与司法过程中始终坚持工作权优于解雇权的相对性。只有坚持权利平衡的相对性，才能实现用人单位与劳动者双方权利的合理平衡。

（三）动态平衡

中外解雇法律制度的变革表明，解雇权与工作权的平衡不是一成不变、一劳永逸的，而是随着经济社会的发展，在动态中达至平衡。德国从2003年开始，实施了一系列劳动力市场改革举措。改革的基本取向是，放松对劳动力市场的规制，以此提升就业灵活性。近年，法国尽管放松劳动力市场管制的改革困难重重，但也试图放松解雇权限制，赋予雇主更多的解雇自由；英国通过放松解雇程序的法律管制、引入劳动诉讼收费制度、“设置诉讼障碍”［26］等方式，放松解雇权限制，以增强雇主用工的灵活性。

从21世纪初期，欧盟开始实施劳动法改革，把灵活安全性作为解决劳动市场规制的核心方略。2008年经济危机之后，“灵活安全性成为欧盟促进就业和经济恢复的关键工具”［27］。在过去的十年，一个明显的趋势是，世界经济合作与发展组织国家降低了雇佣保护的严格程度，特别是在单个解雇与集体解雇管制方面。在2008－2013年期间，超过1/3的成员国放松了解雇权限制(6)See OECD（2013），OECD Employment Outlook 2013，OECD Publishing，p.67.。

1949年新中国成立以来，以1978年改革开放、1994年《劳动法》制定、2007年《劳动合同法》制定为时间节点，这四个阶段我国解雇权的法律限制，经历了“非常严格—相对宽松—更加宽松—相对严格”的演变过程。当前和今后一个时期，我国解雇权的法律限制，应立足本国国情，根据经济社会的发展变化，劳资力量的对比，就业状况与失业率，适时进行法律调整，实现解雇权与工作权的动态平衡。

解雇权与工作权的动态平衡，既可以通过适时修订法律，加强或放松解雇权的限制予以实现，也可以通过司法机关放松或加强解雇权的控制予以实现。考虑到立法改革的成本，若司法机关能根据经济形势与社会发展的变化，通过放松或加强解雇权的控制，达至用人单位和劳动者双方权利的平衡，自然是一种理想的路径。

（四）差别平衡

在我国，用人单位中既有强大的大型企业，也有弱小的小微企业、个体工商户。劳动者既包括董事、经理等高级管理人员，也包括清洁工、泥瓦匠等底层劳动者。我国不区分用人单位的类型，对解雇权进行同等的限制，不区分劳动者的类别，对工作权进行同等的保护，这种“一刀切”式的立法模式，必然会导致解雇权限制过度与不足并存，劳动者解雇保护过度与不足同在，进而导致劳资双方权利的失衡。

制度设计整齐划一，不仅是无效的，而且可能是危险的。因此，合理平衡解雇权与工作权的关系，我国立法机关应区分用人单位的类型，根据用人单位的不同，对解雇权进行差别限制。立法机关也应区分劳动者的类别，根据劳动者的差异，实行分层的解雇保护。详而言之，科学合理平衡解雇权与工作权，我国立法机关应进行精细化立法。一是对用人单位进行分类，可以放松小微企业、个体工商户的解雇权限制。二是对劳动者进行分层，可以降低厂长、董事、经理、高级技术人员等高端劳动者的解雇保护水平，加强农民工等弱势劳动者的解雇保护。

解雇权与工作权的平衡，无论立法选择何种平衡模式，司法机关都应坚持差别平衡的原则，具体问题具体分析，不同案件不同处理。司法机关不能因为立法选择了工作权优先，就对解雇权实行严格的司法控制。同样，也不能因为立法选择了解雇权优先，就对解雇权实行宽松的司法审查。美国实行解雇权优先模式，立法机关对解雇权的控制宽松，但司法机关对报复性解雇、歧视性解雇等实行严格的规制，裁决雇主向劳动者支付高额的惩罚性赔偿金。我国司法机关对解雇权的控制，应坚持差别平衡的原则，具体案件具体分析，根据用人单位的类型、劳动者的类别，解雇权行使的正当性、合理性，在个案中合理平衡解雇权与工作权，达至实质公平正义。

六、结论

“互联网＋”背景下，我国劳动力市场用工的趋势是灵活化，但也带来了灵活就业者工作不安全不稳定的问题。我国现有2.8亿多农民工，他们中相当一部分无劳动合同(7)2016年农民工总量达到28 171万人，与雇主或单位签订了劳动合同的农民工比重为35.1%，参见国家统计局《2016年农民工监测调查报告》，http：//www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201704/t20170428＿1489334.html，2020年11月19日。、无解雇保护，就业“短工化”问题严重。如何合理平衡劳动力市场灵活性与安全性之间的关系，妥善解决解雇权与工作权的冲突，考验着政府劳动力市场的治理能力。

我国解雇权限制的宽严问题，政界、商界、学界一直存在争议。从《劳动合同法》实施情况看，我国既存在解雇难的现象，也存在解雇权滥用的情形。但在供大于求的中国劳动力市场，劳动监察执法不力，基层工会组织力量薄弱，解雇难毕竟是个别现象，而更多情形下是用人单位不当行使或滥用解雇权，严重侵害劳动者的工作权。解雇权限制旨在抑制雇主不当行使或滥用权利，维护劳动者的工作权与人格尊严。但解雇权限制必须科学合理，因为解雇权限制过度，影响企业用工灵活性和竞争力，进而影响劳动者就业与经济发展；解雇权限制不足，影响劳动者的工作安全与职业发展，进而影响社会公平与人权保障。

解决解雇权与工作权的冲突，实现两种权利的平衡，世界范围内没有整齐划一的标准。有的国家选择解雇权优于工作权的平衡模式，而有的国家选择工作权优于解雇权的平衡模式，即使是相同模式，国与国之间解雇权与工作权“平衡点”的选择也有差异。因为一国解雇权与工作权“平衡点”的选择，是该国经济、政治、文化、社会因素共同作用的结果。一个国家奉行的经济思想、实行的经济体制、劳动力结构与供求、经济发展阶段与水平，一国的政治制度、执政党的执政纲领与劳工政策，企业文化、劳资伦理关系，工会组织的强弱，这些因素共同制约和影响解雇权与工作权“平衡点”的选择。因此，合理平衡解雇权与工作权，必须科学立法、民主立法，尊重经济规律，兼听劳资双方合理诉求，实施“劳资政”三方协商机制。从理想的角度讲，解雇权与工作权“平衡点”的选择，应是劳资博弈与劳资妥协的结果，能够兼顾用工灵活与工作安全，既能促进经济发展，也能保障社会公平。

在我国，合理平衡解雇权与工作权，需要在法律体系下坚持系统平衡的原则，既要通过立法途径予以平衡，也要通过司法途径予以平衡。在立法层面，立法机关需要合理界定解雇权行使的边界，确立劳动者享有解雇保护权。在司法层面，司法机关不应机械适用法律，可以适用法律原则，解决所谓的“解雇难”问题。解雇权与工作权的平衡是相对的，绝对的解雇自由与工作安全都是不存在的。立法机关与司法机关在立法与裁判过程中，应坚持权利相对平衡的原则，既要控制雇主的解雇权，又要保障解雇权的正当行使。面对经济与社会的发展变化，立法机关应针对新经济、新问题，及时修改完善相关法律，以适应经济社会发展需要。司法机关应根据经济形势、社会问题的变化，灵活适用法律，在秉持合法性的前提下，通过加强或放松解雇权的控制，合理平衡劳资权利。资强劳弱是从一般意义上作出的判断，但并非所有的雇主都是强者，也并非所有的劳动者都是弱者。立法机关应进行精细化立法，对雇主进行分类，对劳动者进行分层。我国立法可以放松小微企业、个体工商户的解雇权限制，降低董事、经理等企业高管的解雇保护水平。我国劳动力市场治理坚持以上原则，有助于化解解雇权与工作权的冲突，促进劳动关系和谐稳定。