海南自由贸易港一流营商环境的法治基础

王崇敏 曹晓路

（1.海南大学 法学院，海南 海口570100；2.海南大学 中国特色自由贸易港研究院，海南 海口570100）

习近平总书记在“4·13”重要讲话中强调，海南要“加快形成法治化、国际化、便利化的营商环境和公平开放统一高效的市场环境”。中央12号文件确定的阶段发展目标，对海南自由贸易港营商环境提出了具体要求，到2025年“营商环境达到国内一流水平”，到2035年“营商环境跻身全球前列”；《总体方案》规定，到2025年“营商环境总体达到国内一流水平”，到2035年“营商环境更加优化”［1］。这是习近平总书记和党中央对海南提出的明确要求，也是党和国家向世界作出的庄重承诺。优化营商环境能促进经济和社会的发展，推动海南高标准高质量建设自由贸易港，打造对外开放新高地。而在海南自由贸易港的建设过程中，法治化、国际化、便利化营商环境的构建是建设的重要内容，也是影响海南自贸港建设进程的重要因素。目前，海南省委省政府通过采取制定配套政策、发布制度创新案例等方式，不断优化营商环境，并取得了明显的成效。如全省重点园区“六个试行”极简审批改革入选国务院28项优化营商环境典型做法，商事登记实现了“自主申报、自动审核、全省通办、电子签名、电子档案”5大创新等［2］。但海南营商环境与国际、国内先进地区的差距仍十分明显，尚不足以回应国内外投资者和社会各界的期望。

党的十八届四中全会提出的“重大改革于法有据”不仅是改革法治化的重要标志，而且也为我国自由贸易港改革发展明确了基本的前提与路径。法治能为自由贸易港的建设提供规范指引和制度保障，习近平总书记也明确指出：“法治是最好的营商环境”。因此，如何构建海南自由贸易港一流营商环境的法治根基，成为海南法治化、国际化、便利化的营商环境形成的制度基础和改革前提。

一、修改《立法法》赋予自贸港营商环境改革更大的自主权

努力提升营商环境是海南核心竞争力和区域竞争力提升的关键。当前对于营商环境的评价，国际上有影响力的评价指标体系主要有三种，分别为世界银行全球经济体营商环境便利度排名、经济学人智库（EIU）全球各国家或地区的营商环境排名以及科尼尔发布的全球城市指数排名。其中，世界银行营商环境排名在学术界影响最大，且成为众多国家和地区营商环境改革的参考。世界银行的《营商环境报告》自2001年起每年发布，其内容主要是对全球155～190个经济体进行评估，评价指标的具体内容，主要反映的是企业设立、经营发展的制度环境和法治环境等。其中的具体评价指标，已经由最初的5项一级指标，20项二级指标，逐渐发展完善到现在的11项一级指标，43项二级指标。根据世界银行发布的《2019年营商环境报告》，我国营商环境便利度在全球190个经济体排名中有大幅提升，由2005年第91位，2018年第78位上升至第46位，充分说明我国营商环境正在并且已经取得得到较大幅度改善［3］。

作为具有宪法性质的法律，《立法法》第八条规定，财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度以及基本经济制度只能由法律作出规定，非有特别授权，地方无权对第八条中所规定的事项进行修改。而随着《立法法》规定的备案审查制度的推行，包括特区立法权在内的地方立法权均不能逾越“法律红线”，突破《立法法》第八条的规定开展制度创新。这就是包括作为经济特区的海南在内，建设自由贸易港进行制度创新的立法需求与上位法立法限制相冲突而无法及时有效开展“先行先试”制度创新的缘由所在［4］。从2018年起海南向中央上报30项调法调规申请，截止目前大多未得到审批，严重影响海南自由贸易港建设的进程。若无法突破《立法法》第八条的限制，作为对标最高开放标准和对外开放高地的自由贸易港的建设就无法展现足够的创新优势。所以，自由贸易港一流营商环境的改革，需要积极寻求突破《立法法》第八条限制的可行路径，才能体现习近平总书记寄言海南“大胆试、大胆闯、自主改”的真正内涵。为此，可以通过两个方面进行尝试，以赋予自贸港营商环境改革更大的自主权：

第一，扩大授权立法的范围。根据《立法法》第九条的规定，对于第八条法律保留事项，全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要对部分事项制定行政法规。为此，可以将授权立法的范围扩大到省级人大及其常委会，即在建设自贸港过程中，全国人大及其常委会有权作出决定，授权省级人大及其常委会可以根据实际需要，对立法法第八条规定的法律保留事项进行规定，制定地方性法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。此外，为了确保授权立法的严肃性和科学性，全国人大在自贸港进行地方授权立法时，应当明确授权的目的、事项、范围、期限、被授权机关以及实施授权决定应当遵循的原则等。

第二，通过立法整体性授权的方式，赋予海南自由贸易港优化营商环境更大自主权。在海南自由贸易港优化营商环境建设中，最为突出的困难在于大量优化营商环境的措施需要争取中央事权下放的支持。如果通过传统的“一事一议”“一事一授权”的模式来争取中央下放相关事权，将极大地延缓海南自由贸易港优化营商环境的步伐，为此需要争取中央的支持，采用整体性授权的方式赋予海南自由贸易港以更多中央事权，立足于海南自由贸易港优化营商建设实际，强化制度集成创新与顶层设计，科学合理地谋划海南自由贸易港优化营商环境的建设路径［5］。

第三，对授权制定的地方法规的备案审查制度进行细化。首先应当明确备案审查的主体、权限以及程序，尤其是明确备案审查的步骤、期限，从而提升备案审查的规范性；其次应当明确备案审查的标准和条件，可以通过明确列举的方式规定审查不通过的情形，授权制定的法规没有出现不予审查通过的情形时，应当作出决定通过备案审查，从而为自贸港的制度创新提供制度支撑［6］。

二、制定《海南自由贸易港法》形成海南营商环境建设的顶层设计

2020年6月1日，中共中央、国务院印发了《海南自由贸易港建设总体方案》，对海南自由贸易港建设的总体要求、制度设计以及分步骤分阶段安排等进行了明确的规定，其中明确指出：“建立以海南自由贸易港法为基础，以地方性法规和商事纠纷解决机制为重要组成的自由贸易港法治体系，营造国际一流的自由贸易港法治环境。”2020年11月27日，十三届全国人大常委会第七十八次委员长会议决定审议“全国人大常委会委员长会议关于提请审议海南自由贸易港法草案的议案”，这意味着海南自由贸易港立法将进入立法初次审议程序，未来海南自由贸易港法将成为海南自贸港建设的基本法。从国际自由贸易港的建设经验看，新加坡于1969年在裕廊码头内建立了第一个自贸区，并制定了《自由贸易区法》，《自由贸易区法》是核心法律，内容包括监管体系、优惠政策、管理制度和功能定位等方面。新加坡政府机构对企业没有常规的行政管理，执法机构根据法律对园区企业实行监督，处置违规机构。通过健全和公正的司法审判系统，为知识产权保护、吸引人才、劳动者权利保护、鼓励移民等提供了有力的制度保障。通过健全公正的司法审判系统、完善企业纠纷解决渠道推动市场秩序的完善。此外，新加坡《竞争法案》通过禁止某些约束市场竞争的商业行为来促进健康的市场竞争行为。同时，新加坡具有世界上最好的知识产权保护法律体系，主要法律有《专利法案》《商标法案》《注册商标设计法》和《版权法》［7］。

在《海南自由贸易港法》的制定过程中，自由贸易港一流营商环境的构建是立法的重要目标和核心内容。为此，应当通过《海南自由贸易港法》的制定，形成海南自由贸易港一流营商环境建设的完整的顶层设计。

第一，应当在《海南自由贸易港法》中明确规定整体性授权规则，从而为法治化营商环境的构建提供立法支撑。整体性授权的立法模式运用成为世界主要自由贸易港成功的基本要件。如美国1934年通过的《对外贸易区法》，充分授权对外贸易区委员会，允许其自主制定与自贸区日常管理相关的规则，从而拥有在对外贸易区范围内对部分联邦法规予以变更适用的权利，以适应市场的变化与自贸区发展的需要。而阿联酋通过修订宪法整体性授予迪拜自由贸易港“法律特区”之特别定位，即涉及国家层面立法的事项，比如金融、货物贸易、投资、税收等，通过整体授权的方式授予迪拜自由贸易港。甚至允许迪拜自由贸易港拥有独立的司法管辖权，作为大陆法系国家的阿联酋允许迪拜自由贸易港试行普通法系的规则和庭审模式处理民商事案件［8］。而在我国，在自由贸易试验区立法实践中，许多地方人大反映，很多重大改革事项无法在地方立法中界定和解决，“什么能改，什么不能改”“能够改到什么程度”，吃不准、推不动。《海南自由贸易港法》的制定首先需要打破现有的中央与地方立法权限划分的束缚，可以将相关条款设计为：“为推动中国特色自由贸易港在建设现代化经济体系、实现高水平对外开放、服务国家重大战略、加强社会治理、打造一流生态环境、完善人才发展制度等方面进行探索，除涉及国家主权、国家组织机构制度、特别自治制度、国家安全制度以外，全国人民代表大会整体授权海南省人民代表大会及其常务委员会可以根据自由贸易港改革发展的需要，突破现有的法律和行政法规的限制，单独制定地方性法规在自由贸易港范围内适用［9］。对于突破现有法律和行政法规的海南地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会或者国务院批准后，在自由贸易港范围内实施。”

第二，在《海南自由贸易港法》的总则中应该凸显营商环境建设的地位，为此可以在总则中对营商环境设计原则性条款，如“海南自由贸易港着力优化港区内的营商环境，遵循市场化、法治化、国际化的原则统筹推进，坚持各类市场主体权利平等、机会平等、规则平等，按照规则公开透明、监管公平公正、服务便利高效、依法保护各类市场主体合法权益的要求，对标国际一流水平，建立统一开放、竞争有序的现代市场体系，为各类市场主体在海南自由贸易港投资兴业创造良好发展环境。”出处在《海南自由贸易港法》的总则中将优化营商环境作为一项基础性的原则加以突出，能够在立法上为海南自由贸易港优化营商环境建设提供法治支撑。同时，有利于保证在立法技术层面上，将优化营商环境的制度设计能够贯穿立法始终。

第三，围绕自由贸易港一流营商环境的构建，加强基本制度建设，即《海南自由贸易港法》中的投资自由、贸易自由、跨境资金流动自由、人员流动自由、运输往来自由、数据自由流动等核心制度构建中均要体现和保障一流营商环境的构建，从而为营商环境的优化提供具体的制度保障。在投资自由上通过立法进一步降低市场主体进入海南自由贸易港的门槛，保证对进入海南自由贸易港内的所有市场主体一视同仁，通过强化竞争政策的基础性地位，为市场主体在海南自由贸易港公平竞争提供制度支撑。充分利用海南经济特区立法权与地方立法权，通过制定海南自由贸易港破产条例、商事注销条例、公共竞争条例、征收征用条例，为市场主体的全生命周期保驾护航。在贸易自由上，通过立法来实现“一线放开、二线管住、岛内自由”的制度设计，通过立法授权真正实现“零关税、低税率、简税制、强法治、分阶段”的制度创新。在跨境资金流动自由上，通过立法的形式鼓励海南自由贸易港金融创新与外汇体制管理改革，并给予充分的立法授权，保证在海南自由贸易港建设中资金流动自由。在人员流动自由上，通过立法授权保证海南自由贸易港人员进出自由，以进一步吸引高水平、高层次的人才在海南投资兴业。在运输往来自由上，通过立法授权的形式进一步开放海南自由贸易港的航运、航权制度，通过开放来促进制度集成创新。在数据自由流动上，通过立法将数据作为一种生产力要素进行资源配置与制度供给，让数据这一生产力要素资源在海南自由贸易港内实现自由流动、自由交易。

三、制定《海南自由贸易港优化营商环境条例》构建海南营商环境建设的基础

对于海南自贸港建设来说，营商环境建设道阻且长。营商环境是复杂的系统性工程，2018年9月份《海南营商环境建设大数据分析报告》充分揭示了当前海南省营商环境现状。在法治化、国际化营商环境方面明显不足。具体表现在社会诚信体系建设不足，国际化专业服务供给不足，数量严重偏少。进驻海南的资产评估机构、咨询公司、金融机构的“量”和“质”亟待提高等。此外，海南省相关部门开展的海南营商环境满意度专项调研，也反映出专业服务国际化水平低、企业融资问题突出、社会诚信与法治环境不完善、政府主动服务意识不足等问题［10］。对照海南自贸港建设的标准和要求，海南营商环境亦必须推动改革创新，为此2019年12月海南发布《海南省优化营商环境行动计划（2019—2020年）》。从开办企业、获得施工许可、获得水电气和电信服务、财产登记、获得信贷和改善融资环境、纳税便利化、跨境贸易、保护投资者、执行合同、办理破产和建设服务型政府等11个方面，对标世界银行营商环境标准，提出了40项改革措施。但是上述优化营商环境过于碎片化，缺乏制度集成创新。在海南省优化营商环境的过程中，还应当积极发挥地方立法权的作用，从而构建营商环境的地方法规体系，为此建议运用特区立法权，抓紧制定《海南自由贸易港优化营商环境条例》。

第一，制定《海南自由贸易港优化营商环境条例》（以下简称《条例》）是贯彻落实党中央、国务院关于深化“放管服”改革、优化营商环境决策部署的必然要求。党中央、国务院高度重视为各类市场主体创造良好的营商环境。习近平总书记强调，要增强微观主体活力，发挥企业和企业家主观能动性，建立公平开放透明的市场规则和法治化营商环境。李克强总理要求，要坚持市场化、法治化、国际化原则，深化“放管服”改革、优化营商环境。近年来，党中央、国务院围绕深化“放管服”改革、优化营商环境作出了一系列重大决策部署，通过制定《条例》，有利于更加全面系统贯彻落实这些决策部署，更加有力推动优化营商环境工作。

第二，制定《条例》是提升营商环境法治化水平的重要举措。习近平总书记强调，法治是最好的营商环境。李克强总理在全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议上明确要求，抓紧研究制定优化营商环境的法规规则。近年，海南在优化营商环境改革实践中形成了一批成熟经验，迫切需要通过立法予以系统固定。同时有一些有效的改革举措，由于缺乏明确的法律法规依据，无法进一步复制推广。制定《条例》，有利于将优化营商环境工作纳入法治化轨道，积极发挥法治引导、推动、规范、保障改革的作用。

第三，制定《条例》是破解当前营商环境痛点堵点难点问题的迫切需要。营商环境只有更好，没有最好。近年，海南营商环境改革取得明显成效，但对标国际一流水平仍然存在一定差距，一些长期困扰市场主体的痛点难点堵点问题仍然突出，迫切需要通过法治化手段予以解决。通过制定《条例》，保护市场主体权益，净化市场环境，优化政务服务，规范监管执法，加强法治保障，有利于彰显海南自由贸易港持续优化营商环境的坚定决心，积极回应社会关切，广泛凝聚社会共识，切实增强市场主体投资海南的信心和获得感。

第四，《条例》制定需要坚持平等保护和公正司法相结合原则，在司法活动的过程和结果中坚持公平与正义原则，建设公开透明智慧的司法体系，弘扬契约精神，保障经营主体合法权益，最大程度净化公平竞争的营商环境。坚持宏观制度和微观创新相结合，营商环境制度首先是围绕法治环境开展制度创新，围绕企业全生命周期开展微观服务创新，推进放管服改革，加大放权力度，增强民营经济发展的内生动力。坚持外部经验与本地实际相结合，对各地区营商法制环境总体现状及细分领域的深入解析，梳理典型地区优化营商环境的先进经验，在借鉴国际先进法治经验的同时，尊重海南自贸港的实际，为营商环境优化提供可借鉴的思路和防范［11］。

在《条例》具体内容的设计上，首先应当对接国务院发布的《优化营商环境条例》，从而全面落实党中央、国务院关于深化“放管服”改革、优化营商环境的决策部署，推动政府职能深刻转变，加快营造稳定公平透明、可预期的营商环境，更大激发市场活力和社会创造力。其次，《条例》要对标国际前沿标准，吸纳国际先进经验，结合海南自由贸易港的实际制定出确实可行的优化营商环境的举措。再次，《条例》要立足于海南自由贸易港建设的实际，围绕“一带一路”建设，围绕“三区一中心”建设，围绕与大湾区协同发展，关注旅游、现代服务业和高新技术产业发展，整体推进海南自由贸易港优化营商环境工作。最后，该条例坚持问题导向，坚持改革创新，对于优化营商环境的举措要做到有针对性和强操作性，尤其应当对海南自贸港建设过程中建立的创新性制度以及积累的成功经验进行固化，使其上升到立法的层面，做到“重大改革于法有据”，也为各项创新性制度的推广和实施提供立法依据。

四、完善相关法律规则构建海南营商环境建设的制度保障

海南自由贸易港优化营商环境的政策可以在借鉴国际国内自由贸易港建设的基础上，采取更加具体的实质性优化改革措施，结合海南自由贸易港建设实际，创新营商环境的法律制度。根据中央对海南自贸港建设的要求，立足中国实际和海南自贸港本身情况，构建海南版的营商环境标准，打造既有中国特点，又符合国际潮流的营商环境规则体系。良好的营商环境建设是海南建设自由贸易港的重要抓手，也是建设自由贸易港的必要条件。为推进海南自由贸易港一流营商环境的构建，还需要完善相关法律规则与制度，要从源头上把制度法律化，包括但不限于以下几个方面：

第一，围绕海南自贸港营商环境的制度需求，加强地方立法，推进制度创新。如制定《海南自由贸易港征信管理条例》，为营商环境的优化提供信用保障；制定和优化《海南自由贸易港放宽市场准入特别清单》和《海南自由贸易港外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，做到应开尽开，应放尽放，为各类主体公平竞争提供前提和保障；对于产权保护、人员流动等地方事务，根据海南自贸港建设需要，制定《海南自由贸易港知识产权保护条例》，推进知识产权证券化和质押登记，开展知识产权综合执法，强化知识产权人权益的保护；制定《海南自由贸易港人才促进条例》，对人才培养、引进以及待遇等进行明确，尤其是外国人才出入境和居留、外籍技术人才工作以及外国人来华工作许可等进行规定，建立更加开放有效的人才制度，促进人员自由流动［12］。

第二，围绕海南自贸港建设实际，对现有地方立法进行修改完善，以满足一流营商环境建设的需要。如对《海南经济特区促进中小企业发展条例》《海南经济特区促进私营个体经济发展条例》等法规进行修改，以促进市场经济主体的发展，推动市场要素的自由流通；对《海南经济特区股份有限公司监督管理规定》《海南经济特区商品交易市场管理条例》《海南经济特区口岸管理条例》等法规进行修改，改革监管机制与方式，推进事中事后监管，激发市场主体活力；对《海南经济特区旅行社管理规定》《海南经济特区旅馆业管理规定》《海南经济特区导游人员管理规定》等法规进行修改，以开放旅游市场，建立与国际通行规则相衔接的旅游管理体制。

第三，全面建立负面清单管理制度，推进事中事后监管。将负面清单管理制度适用于行政管理和经济管理的各层面，如行政许可、政府支持、市场主体待遇、土地使用、经营管理、资金筹措、进出口贸易、技术进出口、外汇使用、人员流动、社会保障等方面，出台极简负面清单；借鉴国内、国外先进经验，结合海南战略定位，授权海南制定海南自由贸易港外商投资极简负面清单，负面清单以外投资项目按照规定办理核准、备案；建立负面清单动态调整机制，根据海南自由贸易港建设进程，不断缩减各方面的负面清单，特别是主导产业；在营商环境的配套改革与实行负面清单的管理模式同步推进，以期取得更好的效果。

第四，着重完善纠纷化解和权利保护制度。一是要建立竞争中性和异议审查制度。海南自贸港必须明确对各市场主体保持中立的立场，各类市场主体的平等地位和发展权利受法律保护，最大限度地维护自由、公平竞争机制，除涉及国家安全、公共安全、公序良俗等特殊领域，均给予同等的市场机会。市场主体不仅能够对认为影响公平竞争的行政行为进行异议申诉，还要赋予市场主体对认为影响公平竞争的政府规章或规范性文件提出审查建议。二是做好纠纷解决机制的建设和改革，统筹协调诉讼和仲裁的关系，积极发挥仲裁在纠纷解决中的根本作用。推进大调解格局的形成，注重行政调解和司法调解的作用，建立国际商事调解机构，引入外籍调解员，建立专家调解员制度；发挥证明性公证的作用，注重行政裁决在知识产权等纠纷处理中的作用；推进国际仲裁机构设立分支机构，探索国际仲裁机构入驻的多元模式；加大仲裁队伍的专业化、国际化建设，完善仲裁员选任并明确其责任；引入临时仲裁，加强对外国（地区）仲裁裁决和司法判决的承认和执行［13］。三是围绕自贸港建设继续推进司法体制改革。在原有法院体系之外专设自由贸易港法院，审理海南自由贸易港改革发展过程中出现的知识产权、环境保护、金融、国际商事、跨国旅游等案件，并打破原有的法院内设机构设置，吸收国内各级法院改革的先进经验与符合我国国情的国外司法制度的先进理念；逐步推进刑事处罚制度改革，在刑事案件审判中优先适用财产刑、慎用自由刑，加大对财产的刑事处罚力度；审判中贯彻谦抑性原理，尊重市场规律与商业判断。企业经营者在做出商业判断时为了公司利益而不存在重大过失，对该项判断就应该予以尊重，抑制“法律父爱主义”思维方式的运用，减少对企业正常经营活动与创新的司法干预［14］。

第五，完善知识产权保护制度，激发企业自主研发积极性。从产权保护、合同审理、垄断遏制、侵权赔偿等多方面加以规范和指引，加大对企业自主知识产权的支持力度，建立快速通道和奖惩机制保护创新成果，鼓励和推动企业抓紧核心技术研发。建立知识产权快速维权制度，推进知识产权案件快速受理和审理，提高案件处理效率，打造知识产权申请、纠纷调解、行政执法、司法诉讼为一体的知识产权纠纷快速解决平台，为企业提供知识产权的申请，授权、维权的绿色通道。

第六，建立国际交流机制，突出环境法治，提升国际化水平。在国际上，自贸港和自贸区的建设有许多可供海南自贸港汲取的经验和智慧，无论是新加坡、韩国、迪拜和汉堡，还是纽约、香港，都在自由贸易港的建设中积累了充分经验。参照世界银行营商环境评价体系，加强与国际标准和世贸规则的对接，主动对标国际一流营商环境，提升国际竞争力和对外投资者吸引力。强化自然资源保护制度，提升生态化环境质量［15］。加强和创新社会治理，加强公共服务设施和基础设施建设，营造美丽宜居的生态环境。