超法规犯罪阻却事由的理论体系建构<br/>——从《刑法》第13条之“但书规定”说起

超法规犯罪阻却事由的理论体系建构
——从《刑法》第13条之“但书规定”说起

2015-04-30刘杰

克拉玛依学刊 2015年2期

刘　杰

超法规犯罪阻却事由的理论体系建构
——从《刑法》第13条之“但书规定”说起

刘杰

（华东政法大学法律学院，上海200042）

我国《刑法》第13条之“但书规定”不应只有形式上的宣示意义，在司法实践中，应当采用第13条“但书规定”使无处罚必要性的行为出罪。“但书规定”的模糊性亟待理论上构建超法规犯罪阻却事由的理论体系来填充“但书规定”之要素“情节显著轻微危害不大”的实质内容。在违法构成要件层面，根据适用的条件不同，分别从“不限定”与“紧急状态”出发，建构超法规违法阻却事由体系；在责任构成要件层面，以“期待可能性”理论为逻辑起点，建构超法规责任阻却事由体系。

超法规犯罪阻却事由；但书规定；期待可能性

保障人权是刑法的题中应有之义。而保障人权的第一要素，就是不能惩罚无处罚必要性的行为。我国《刑法》对违法阻却事由与责任阻却事由均有所规定。《刑法》第20条正当防卫之规定以及第21条紧急避险之规定是违法阻却事由；而《刑法》第16条不可抗力与意外事件之规定则是责任阻却事由（区别于刑事责任的阻却事由）。现行刑法规定的犯罪阻却事由显然无法满足实践的需要，如职务行为、法令行为以及被害人承诺之行为等等都是我国学者为阻却无处罚必要性行为入罪所引入的刑法理论。然而，脱离刑法条文的规范依据，单纯在理论上提出阻却犯罪事由，是否有置刑法条文于无视的嫌疑？同时，无论是采取传统的四要件理论，抑或大陆法系阶层理论，将概括的犯罪阻却事由置于何种地位，似乎都难以与犯罪论体系进行衔接，来保证犯罪论体系的协调性。而《刑法》第13条的“但书规定”是刑法规范体系开放性的体现，为超法规犯罪阻却事由的理论建构留下了口子。因此，笔者提出，应从阶层的犯罪论体系出发，以《刑法》第13条“但书规定”为基础，构建“超法规犯罪阻却事由”的理论体系。

一、反思与重构：从《刑法》第13条“但书规定”说起

超法规犯罪阻却事由，是指刑法没有明确规定，但可以阻却犯罪成立的事由。我国传统刑法理论上并不存在超法规犯罪阻却事由，超法规犯罪阻却事由是随着大陆法系刑法理论引入我国后才开始兴起的。然而，由于我国的犯罪论体系正在四要件理论和阶层理论之间剧烈周旋，超法规犯罪阻却事由在刑法体系中的定位也就变得十分模糊。与此同时，我国《刑法》第13条的“但书规定”是出罪事由，“但书规定”的模糊性造成司法上无法适用出罪事由，这就需要构建超法规犯罪阻却事由理论体系来为司法确立一个评价标准：超法规犯罪阻却事由，是指刑法没有明确规定，但可以阻却犯罪成立的事由。

（一）理论建立的规范依据：刑法第13条之“但书规定”

虽然超法规犯罪阻却事由本身就是指刑法没有明确规定的出罪事由，但是，如果想要在中国的刑法体系下构建超法规犯罪阻却事由，必须找出其规范基础。“我们知道，在任何一个法治社会里，对各种违法犯罪行为的评价与认定，应当坚持‘规范在前、价值随后’的基本原则，而不是颠倒。”［1］168而超法规犯罪阻却事由在我国《刑法》中的规范基础正是第13条的“但书规定”。

《刑法》第13条规定，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。”该条通过“列举”“抽象”形式规定了犯罪的一般概念。刑法理论上将该条后段称之为“但书规定”，但是对于“但书规定”的功能，刑法理论上存在“形式说”与“实质说”两种观点。“形式说”认为：“犯罪的概念不是认定犯罪的具体标准，同样，刑法第13条的‘但书’也不是宣告无罪的具体标准，司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。”［2］93与此相对，“实质说”则认为，“但书”条款既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击范围的功能，同时也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障基本人权的功能。［3］100从司法实践上看，“形式说”的观点似乎占据了上风，鲜有案例是以刑法第13条的“但书规定”出罪。

按照笔者的观点，“实质说”具有现实意义，质言之，以“但书规定”出罪具有合理性。从规范角度来说，最高法院在1989年《关于一审判决宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批复》规定：“对被告人有违法行为，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用刑法第10条（现为刑法第13条）和刑事诉讼法第11条第1项的规定作为法律根据。”从条文渊源上来说，也许在制定该条“但书规定”之时，立法者确实没有将其作为出罪的事由。但是，进入风险社会之后，犯罪标准的前移，法律拟制犯罪等立法技术导致刑法扩大化的风险，人权保障受到了严重的威胁。从风险社会更加需要保障人权的角度出发，在保持刑法规范的周延性与稳定性的前提下，有必要以该条“但书规定”作为基础，建构超法规的犯罪阻却事由的理论体系，在犯罪论体系中对《刑法》13条“但书规定”重新进行定位，赋予其以阻却犯罪成立的重大使命。

（二）“情节显著轻微，危害不大”的内涵梳理

对于《刑法》第13条但书规定中的“情节显著轻微”与“危害不大”的内涵，储槐植教授作了比较详细的界定。他认为，“‘情节显著轻微’中的情节应是定罪情节和概括情节，既包括罪中情节，也包括罪前情节和罪后情节。犯罪是否显著轻微的判定，通常需要从以下方面进行分析：犯罪的时间、地点、场所和环境，犯罪的手段和方法，犯罪侵害的对象，犯罪的动机，犯罪的次数，以及犯罪的后果。‘危害不大’，是指综合考察犯罪的共同要件和全案的情节，行为对社会的危害尚不属于严重，即行为对社会的危害在量上还未达到一定程度。‘危害不大’既包括行为客观方面的内容，也涵括主观方面内容，是从主客观相统一的角度来阐释行为的社会危害性的。”［4］43笔者赞同储槐植教授的观点，并试图通过第13条的“但书规定”的“情节显著轻微，危害不大”作为规范依据，建立超法规犯罪阻却事由的理论体系。

（三）对“不认为是犯罪”要素的界定

对于“但书规定”中的“不认为是犯罪”的理解，存有争议。到底是已经构成犯罪，仅仅是不作为犯罪处理，还是本身就不是犯罪？

笔者认为，这里的“不认为是犯罪”是阻却了犯罪的成立，易言之，符合“但书规定”的“情节显著轻微，危害不大”即不构成犯罪。依据如下：第一，如果认为这里是构成犯罪，仅仅是不作为犯罪处理，将与《刑法》第37条的规定矛盾。根据《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”第37条中“情节轻微”的，可以免于刑事处罚，而“但书规定”中的“情节显著轻微”，如果也认为是构成犯罪免于处罚，在逻辑上存在矛盾；第二，从犯罪论的体系上看，犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪概念对犯罪论体系发挥作用。［2］98第13条是犯罪的一般概念，“但书规定”是其组成的一部分，也就是说“但书规定”也是犯罪论体系的组成部分，满足“但书规定”的条件，其法律后果当然就是不构成犯罪。

二、超法规违法阻却事由的理论构建

阶层的犯罪论的核心是“不法”与“责任”，其中，“不法”包含形式违法性与实质违法性。需要指出的是，这里的“违法”与我们日常生活中用语“违法”并非同一概念。构成要件该当性推导出行为符合形式违法性，而违法阻却事由通常是在实质违法性层面进行探讨，超法规违法阻却事由也不例外。在实质违法性层面建构超法规违法阻却事由理论，最大的难题来自于如何让这些作为舶来品的超法规违法阻却事由在我国的刑法体系下落地生根。

（一）超法规违法阻却事由内容的具体划分

对于是否存在贯通所有违法阻却事由的统一原理，存在“肯定说”（一元论）与“否定说”两种观点。［5］74理论上已有详细论述，在此不再赘述。笔者持一元论观点，并以“社会相当性”理论为基础，建构超法规违法阻却事由的理论。对于理论体系的具体划分，我国学者很早就展开了论述。陈兴良教授将超法规违法阻却事由分为两类，一类是紧急行为，包括自救行为和义务冲突；一类是正当行为，包括职务行为、被害人承诺。［6］98张明楷教授则认为，应当包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为以及义务冲突。［2］211-220借鉴这些学者的理论，笔者认为：从适用的条件不同，可将超法规违法阻却事由划分为无限定状态下的违法阻却事由与紧急状态下的违法阻却事由。

（二）无限定状态下的超法规违法阻却事由

无限定状态下的超法规违法阻却事由，是指在常规状态或者紧急状态下都能适用、阻却犯罪成立的超法规违法事由，包括被害人承诺、正当业务行为、法定行为以及自损行为。

在这里需要展开论述的是被害人承诺。理论界通常认为，承诺者只是能够理解行为本身还不够，还必须理解行为的范围与结果。莎士比亚就曾在他的戏剧《威尼斯商人》中描述到，冒充律师的鲍西娅要求夏洛克只能割肉，而不能使安东尼流血，因为安东尼并未承诺流血的结果，最终拯救了安东尼。然而，艺术源于生活，却也高于生活，鲍西娅的诡辩可能也只能停留在戏剧之中。行为与结果是当然的承接关系，具有认识能力的人对行为所作出的承诺，推导出的当然是其对结果的承诺。

有两个案例可以进行讨论。例一，射击场上的姑娘F，手上拿着玻璃球，射击名手S谨慎地瞄准玻璃球射击，不幸失败了，打中了F的手，使之负伤。例二，S缺乏应有的注意，轻率地射击，给F造成同样的伤害。对于上述案例，对承诺射程的设定不同，影响犯罪的成立。将承诺的对象限定在行为的观点认为，两个例子均不是基于被害人承诺所实施的行为，因而是违法的；认为承诺的对象也包括结果的观点则主张，两例的伤害结果包括在承诺中，因而阻却违法性。［7］317笔者认为，承诺的对象理应包括结果。首先，行为人在作出承诺之时就应当预见自己可能遭受的结果，在一个平常人的认识之内，任何优秀的射手也不可能保证百发百中。F在作出承诺之时就应该预见S可能会存在失误，导致自己受伤，尽管这种可能性极低，但是不能否认其存在。因此，除非S承诺自己不可能伤害到F，否则，S对F的承诺有效；其次，行为与结果总是具有承接性的，不可能单承诺行为，而拒绝承受行为的结果。简言之，这里的承诺范围，并不是承诺行为与承诺结果之间的区别，而是承诺具体结果与承诺概括结果的关系。所以，即使S缺乏应有的注意，仍然阻却犯罪成立，除非他是故意的。

需要说明的是安乐死问题，安乐死出罪是一个新兴的热门话题。其实，安乐死问题可谓是特殊类型的被害人承诺，只是在我国其不具有出罪事由。首先，安乐死问题冲击着传统的伦理观念，古语有云：“好死不如赖活着”，被害人承诺实施安乐死是否具有正当性值得讨论；其次，我国刑法理论上的被害人承诺，存在有效射程，即重伤和死亡的结果承诺无效，由此可知，安乐死不可出罪。

（三）紧急状态超法规违法阻却事由

紧急状态超法规违法阻却事由，是指只有在紧急状态下才能适用，并在违法构成要件层面阻却犯罪成立的超法规事由。包括自救行为、义务冲突以及推定的承诺。这并不意味着在紧急状态只存在上述超法规违法阻却事由，在紧急状态下，既可存在不限定状态的超法规违法阻却事由，也可存在紧急状态超法规违法阻却事由。

需要说明的是自救行为。自救行为通常存在于各国的民事法律规范之中，鲜有出现在刑法典的条文之中，但在很多国家的刑法理论界，自救行为却被看做是超法规的违法阻却事由之一。要区分的是自救行为与正当防卫之间的界限。在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经即遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，仍然可以实行正当防卫。［2］195在这种情况下，行为本不符合正当防卫的“进行中”要件，但是法律拟制为正当防卫。这其实是正当防卫与自救行为竞合的情形，应当以法规违法阻却事由优先于超法规违法阻却事由为准。

三、超法规责任（有责性）阻却事由的理论构建

在阶层的犯罪论体系中，要阻却犯罪的成立，既可以通过在违法构成要件层面实现，也可以通过在责任构成要件层面进行排除。这里的责任是指犯罪成立阶层理论中的第三阶层——有责任性，与传统苏俄刑法理论中的“刑事责任”的概念不同，应予区分。在责任层面阻却的也是犯罪的成立，而不是刑事责任的承担。上文已经对超法规违法阻却事由进行了体系化的建构，那么超法规犯罪阻却事由是否包含超法规责任阻却事由？

（一）责任阻却的核心：期待可能性

作为建构责任层面的超法规阻却事由的理论基础，期待可能性理论颇为值得关注。它是指：“在行为之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性意识的可能性，但认为阻却故意责任或过失责任的学说，称为期待可能性理论。”［8］361-362也有学者称为期待不可能性，其实质都是同一含义。我国刑法理论界在早年已经引入了期待可能性理论，但是对其定位一直较为模糊。其实，对期待可能性理论在责任论中的定位，即使在德国、日本刑法理论界，也存在不同的观点。有的学者认为期待可能性是故意、过失的构成要素；有的认为是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素；有的认为是阻却责任的事由；还有认为是可罚的阻却、减少责任事由。［9］7-8这些观点大体可以归类到积极的责任要素与消极的责任要素之中。从否定责任的功能上看，积极要素说和消极要素说没有分别，两者的区别主要是在评价的顺序上以及判断责任轻重方面。［10］56问题的关键在于，期待可能性理论能否作为一般的超法规责任阻却事由呢？

对待这个问题，德国和日本采取了截然相反的态度。德国帝国法院曾经有认可期待可能性作为超法规责任阻却事由的倾向，在几个著名的案例（首当其冲的就是癖马案）中都认可了期待可能性理论可以作为超法规责任阻却事由。但是，在经过一段时间的彷徨之后，帝国法院最终明确表示反对超法规免责事由的立场。法院的立场也影响到了刑法理论界的观点，如耶塞克、罗克辛等学者都论述了放弃超法规责任阻却观点的理由。德国的通说认为：“缺乏期待可能性不能是一般的超法规的责任阻却事由，而应只限于法律规定的责任阻却事由，在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期待可能性为由免除责任，否则会导致刑法的弹性过大，放纵犯罪。”［11］62形成鲜明对比的是日本，期待可能性理论在引入日本之后得到充分发展，理论上的通说观点是将其划归到超法规的责任阻却事由。

笔者赞同将期待可能性作为超法规的责任阻却事由。

将期待可能性理论置于何种地位，是由犯罪论体系的不同需求决定的。在责任构成要件层面，将期待可能性作为超法规的责任阻却事由，符合刑法的目的，并不违反罪刑法定精神。制定刑法的目的是为了限制刑罚，因为在无标准的刑罚现实下，受害的一定是弱势的群体，刑法的直接目的可谓是罪刑法定。罪刑法定原则禁止突破实定法的限制，将未被刑法规定为有罪的行为认定为犯罪，但是，罪刑法定精神的实质内核是保障人权，是限制入罪，而不是对出罪的限制。因此，将期待可能性理论作为超法规责任阻却事由并没有违背罪刑法定原则的要求。

（二）具体的超法规责任阻却事由

在犯罪构成理论中，某些行为虽然具备了实质违法性，但却不具有可责性，这些就是基于期待可能性为理论基础衍生出来的具体超法规责任阻却事由，包括义务冲突、违法命令行为、强制行为以及被害人承诺行为。其中，义务冲突、被害人承诺等行为也可能是超法规的违法阻却事由，但是在某些情况下它们具有实质违法性，没有充分具备阻却违法性的要件，而在有责性构成要件层面却可以阻却犯罪成立。

尽管笔者在建构超法规责任阻却事由的时候引入了期待可能性理论，但是不得不承认，期待可能性理论毕竟在刑法条文中没有明确的规定，司法实践中的认定标准也有模糊之处，在其发源地德国备受冷落，即使在其理论充分发展的日本，司法实践中的适用也是非常谨慎的。因此，一方面，在立法上应当对理论的适用情形类型化，尽量规范其适用条件；另一方面，在司法实践中也应谨慎、严格适用，防止放纵犯罪的情况发生。

四、结语

在现代社会，刑事政策与刑法发挥着各自的功能。对于刑法来说，保障人权是题中应有之义，是罪刑法定原则的必然要求。社会现象的复杂多变，而传统犯罪阻却事由无法满足出罪的功能需求，因此，构建超法规犯罪阻却事由的理论体系就成为当务之急。《刑法》第13条的“但书规定”为此提供了规范依据。对待超法规犯罪阻却事由，一方面，通常的做法，是在总结特殊免责事由之后再纳入刑法典的方式，完成由超法规犯罪阻却事由向法定犯罪阻却事由的嬗变。因此，在理论上对超法规犯罪阻却事由进行梳理使之体系化就显得尤为重要。另一方面，由于并没有在刑法条文中进行明确规定，为避免司法实践中盲目适用而弱化刑事司法的稳定性和均衡性，适用超法规犯罪阻却事由应当慎之又慎。

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