个人利益保全原理下正当防卫的基本问题

路 正

(天津大学 法学院，天津 300072)

随着昆山砍人案、唐雪反杀案、于欢案等案件的出现，各界掀起了关于正当防卫的讨论。我国司法实践的现实情况是对成立正当防卫的把控过于严格。在司法实务中，往往是某一案件一旦存在致人重伤或者死亡的结果，就难以认定成立正当防卫，甚至在判决书中只字不提防卫行为。而在之前的几则正当防卫案例中，经过网民的热烈讨论和舆论一边倒的现象之后，司法界似乎一改以往苛刻认定防卫限度的态度，对昆山砍人案予以撤案处理，对唐雪作出不起诉决定，认定于欢行为属于防卫过当并给予了减轻处罚。一方面，我们看到正当防卫摆脱僵尸条款的曙光，但另一方面，却很难否认我国司法在维稳优先、以解决纠纷为第一要务的道路上走得更远了。发端于个人利益保全原理的防卫行为,以及在此基础上建立的正当防卫法规范，应当在其实务运作和学理解释过程中时刻回望个人利益保全原理。本文立足于此，意欲在个人利益保全原理下解释正当防卫的成立要件和认定规则。

一、正当防卫的正当性根据

(一)正当防卫正当性的缘起

有关正当防卫正当性依据的解说源于德日刑法理论。德国的通说和判例采取了个人利益保全原理和法确证原理相结合的二元论，这一理论得到了日本诸多学者和国内部分学者的赞同[1-3]。在此基础上，亦有学者持偏向个人保全原理或者偏向法确证原理的一元论。结果无价值论者多从法益衡量的角度，提出法确证的利益说、法益性的阙如及优越的利益说等观点[4]。总体而言，学界对正当防卫正当性依据的论述从以下三个角度展开。

其一，防卫人视角下的个人利益保全原理。这一理论指出，遭受不法侵害的人可以采取一切必要的手段保护自己。其将正当防卫视为防卫人在个人自治遭受威胁时享有的自然权利[5]。如早期的英国哲学家、古典自然法学派的代表人物洛克在论述正当防卫时，就表达了防卫权是自然权利属性的思想。他一再强调私有财产权是天赋的权利，并认为盗窃了私有财产的人，哪怕偷盗的东西微不足道，权利人也有权依据自然法将其置之死地[6]。陈兴良教授指出，正当防卫是公民自然权利的派生权，同时也是一种救济权[7]。陈璇副教授也提出，正当防卫作为一种赋权事由，授予行为人在特定情形下侵犯他人法益以保护自身法益的权利[8]。概言之，个人利益保全原理立足于防卫人自身，认为正当防卫的正当性依据在于防卫人对自身自然权利的维护。

其二，整体法秩序视角下的法秩序维护说(又称“法的确证”原理)。这一理论认为正当防卫不仅是对个人利益的保护，同时也是对法秩序本身的维护。当不法侵害者对被害人施加侵害时，法秩序的平衡性就被打破了。赋予被害人正面对抗侵害者的权利，是“正不可向不正退让”的体现，是将被打破的法秩序平衡重新归于稳定所必要的手段。我国自1979年刑法规定正当防卫制度以来，相比于个人利益保全原理，法秩序维护说更受理论和实务界的欢迎。如有学者提出，正当防卫可以鼓励社会成员积极与不法侵害做斗争，进而维护“社会主义法制”；有学者认为，其是一种“法制宣传和法制教育”，有利于“加强社会成员之间的协作互助”，“能够有效地遏制违法犯罪行为的发生”[9-12]。在德国，更有论者认为，正当防卫不仅可以维护当下被不法侵害所破坏的法秩序，也能够通过赋予被侵害人防卫权以恐吓潜在不法侵害者，预防潜在的打破法秩序的行为。

其三，法益衡量视角下的某一方法益价值升高或者降低理论。这一类理论以对不法侵害过程中各方法益价值的比较和衡量为基础，分别从不法侵害者或者防卫人等不同角度展开论述。法益性的阙如理论认为，在不法侵害过程中，不法侵害者的法益因其不正当的侵害行为而被否定或者遭到缩小评价，因而其法益地位远远低于防卫人。该理论被日本的平野龙一、前田雅英教授所支持。陈璇副教授也在其文章中论述了侵害人视角下的正当防卫理论，认为侵害人违反了不得侵犯他人法益的义务，并自愿陷入险境，因而其法益的值得保护性大大下降[13]。优越的利益说认为，正当防卫中防卫人的法益具有本质上的优越地位。如山口厚教授认为被侵害者利益的优位性不会受到损害结果比较的影响[14]。张明楷教授也提出防卫人具有本质优越地位的一般规则[15]。

(二)从个人利益保全原理出发的二层次正当性依据

以上理论为正当防卫提供的正当性根据各有侧重，角度各不相同，但均未在当下理论界产生压倒性影响。笔者认为，论及正当防卫的正当性依据应该思考和理顺的有两个问题：一是人为什么会做出防卫行为；二是为什么要有正当防卫制度。

1.个人利益保全原理与正当防卫行为

在正当防卫领域，面临紧迫的不法侵害做出反击以保全自身利益是人的本能反应。即便是在没有正当防卫理论存在的原始社会，防卫行为也很容易被受到侵犯的人所运用并被他人视作理所当然。个人利益保全原理回答了正当防卫根本和原初的问题：人为什么会做出防卫行为。个人利益保全原理与期待可能性的法理相联系，认为人在自然权利遭受无端的侵害时，为了保全自己的利益而对侵害者施加反击有其自始的正当性。诚然，单纯的法益保护和个人保全思想无法道出正当防卫区别于紧急避险等其他紧急权的特点[13]。个人利益保全原理也不是正当防卫特有的理论。但笔者认为，原理和现象本就不是一一对应的关系。赋予面临紧迫的、现实的不法侵害时的防卫行为以正当性，必须考虑人做出保护自身利益行为的不可选择性，以及国家、社会赋予人保护自身利益的权利的正当性。

个人利益保全原理作为正当防卫的正当性依据受到批判最多的在于其没办法解释第三人防卫的问题。有正当防卫制度的国家几乎无一例外地规定了为保护他人权利时可以实施正当防卫。笔者认为，并非所有的第三人防卫问题都与个人利益保全原理无关。对此应分两种情形。其一，就对侵害人负有危险源监督管理义务或者对被侵害人脱离险境负有作为义务的第三人(关联第三人)来说，其防卫行为不过是实施其本就负担的作为义务。作为第三人为保护他人的利益而实施防卫是自身利益保全的延伸，因为如果此时关联第三人不实施相应的防卫行为，其自身也难以避免法律的追究。例如，父亲甲为救下惨遭同学乙殴打的儿子而殴打同学乙；间歇性精神病人丙的监护人丁，在丙发病疯狂殴打邻居小孩儿时使用棍棒将丙打晕以制止其进一步实施侵害等。其二，就对不法侵害者没有监督义务或者对被害人没有保护义务的第三人(无关联第三人)来说，其所实施的防卫行为不能以个人利益保全原则进行论证。特别是我国刑法将正当防卫的适用条件设定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的权利免受正在进行的不法侵害”，针对国家、集体利益的防卫，是个人利益保全原理所难以涉及的。

综上，个人利益保全原理无法全面地为正当防卫法规范提供法学原理。相较于正当防卫的正当性依据，个人利益保全原理更偏向于解释行为人做出防卫行为的原初动能。个人利益保全原理当属探讨防卫行为本身正当与否的第一层次。

2.法秩序维护说与正当防卫法规范

回答正当防卫正当性依据需要思考的第二个问题是“为什么要有正当防卫制度”。规则的订立不是单纯的社会生活描述。立法者在确定一项规则时，须考虑该规则与现实世界的契合度及其效能。在特定规则建立之后，该规则所产生的效能又反过来说明此种规则存在的正当性。正当防卫制度的法秩序维护功能不可被否定。法秩序维护说以黑格尔的法权学说为渊源。其将权利纳入抽象法的领域，认为不法侵害是对法与权利的否定。正当防卫是以强制性的方式制止不法侵害，是对否定法与权利之不法侵害的否定。如此，正当防卫通过“否定之否定”实现了对法与权利的确证，故而具有正当性[9]。但实际上，“否定之否定”的论断是黑格尔关于刑罚正当性的解说，将其作为正当防卫正当性依据，没有得到多数学者的认可。有学者就此抨击法秩序维护说完全是将正当防卫放在了与刑罚等同的地位，由公民代替公权力机关完成一般预防任务[8]。

笔者认为，虽然套用黑格尔“否定之否定”的论述解释法秩序维护说欠缺妥当性，但这不能成为否定正当防卫法秩序维护功能的理由。当不法侵害正在进行时，被侵害人的合法权利遭受实害或威胁，理性人所普遍接受的平和社会关系变得紊乱。此时对被侵害者的防卫行为予以法规范上的认可，是法规范对扰乱平和社会关系行为的否认，此种否认本身是为防止社会秩序继续混乱。由此，正当防卫法规范当然具备维护法秩序的作用。在第三人实施防卫的场合，关联第三人的防卫行为更多的是基于作为义务而实施防卫行为，但对肯定无关联第三人的防卫行为，立法看重的却是这种肯定本身所带来的对社会秩序的效能。

3.法益衡量原理与正当防卫的赋权事由属性

正当防卫制度是英美法系除罪辩护中的正当化事由，是大陆法系犯罪构成中的违法阻却事由，是我国刑法总则规定的“不负刑事责任”的出罪依据。如果说前法治社会中的人做出防卫行为是出于本能，那么现代国家已经成熟的法律体系则是通过正当防卫制度向其公民传递一种讯号:在不法侵害面前公民可以采取行动以制止不法侵害。现代意义的正当防卫是一种赋权事由，赋予公民在面临不法侵害时防卫自身或者他人的权利。赋权事由不同于免责事由，免责事由所造成的结果始终遭到刑法的否定评价，而赋权事由则是基于行为所产生的相应的权利，其行为及结果自始不会受到刑法的否定。赋权事由不同于消极的构成要件要素，满足消极的构成要件要素的行为本身就不具备法益侵害性而与违法性无关，但其未必能得到整体法秩序的肯定评价。在行政法、侵权法领域，满足消极构成要件要素的行为仍然有被给予否定评价的可能。而赋权事由，是整体法秩序赋予行为人做出具有法益侵害性行为的权利，这种行为及相应后果在整个法秩序中是被许可的。

肯定正当防卫的赋权事由本质,为我们理解法益衡量理论提供了前提和基础。结果无价值论者常以利益衡量为视角对正当防卫问题进行解读。以张明楷、山口厚为代表的学者主张防卫人利益的固然优越性，以陈璇为代表的学者主张侵害人利益的下降。比较有趣的是这两种学说都以法的确证原理排斥对方。例如，张明楷教授认为，法秩序为个人利益而存在，个人利益不是为法秩序而生，不能由法秩序反推个人利益的降低[15]。陈璇副教授则认为，防卫人利益升高论者之所以认为防卫人利益具有本质的优越性，在于防卫人充当着捍卫国家法秩序的角色，进而认为法秩序维护说将国家权力凌驾在个人权利之上是不合理的[13]。这其实从一个侧面反映了法秩序维护说难以摆脱解释正当防卫正当性依据的功能和使命。反而是防卫人利益优越说论者，总是通过论述其他理论和原则，空泛和笼统地强调防卫人的本质优越地位，未能从本质上说明为什么防卫人具有优越性。笔者认为，基于法益衡量理论所提出的不法侵害者法益性阙如理论和防卫人利益优势说，是正当防卫作为赋权事由的当然结论，不能反之使其为正当防卫本身提供正当性依据。不法侵害人的利益何以降低？防卫人的利益又何以升高？归根结底是具备正当性的正当防卫制度本身赋予了防卫人进行防卫并造成一定损害的权利。因此，防卫人利益升高也好，侵害人自陷险境、利益降低也罢，只能是正当防卫制度设立之后的效果，而无法为这一行为及制度本身的正当性提供根据。

综上，笔者认为个人利益保全原理和法秩序维护说能为正当防卫正当性依据提供有力说明。不同于我国部分学者所支持的“二元论”，笔者认为二者是从两个不同层面回答正当防卫正当性依据的。个人利益保全原理以正当防卫行为本身为视角，法秩序维护说着眼于正当防卫制度的效能。从正当防卫制度的建立到正当防卫权的行使，以及对防卫过当的判断和处理，都无法脱离个人利益保全原理。

二、正当防卫权行使的条件与方式

(一)防卫权行使之条件：个人利益需要保全

有学者认为个人利益保全原理会导致个人防卫权的无限扩张，从而损害法的稳定性[15]。笔者对此不予认同，反而认为正是由于个人利益保全原理才对正当防卫的成立提出诸多条件限制，正当防卫的行使须在个人利益需要保全的场合。具体论证如下。

1.现实紧迫不法侵害之重新界定

正当防卫以存在现实、紧迫的不法侵害为必要条件，因为只有在存在现实、紧迫的不法侵害场合，个人利益才需要被保全。判断防卫人是否遭到了具有“紧迫性”的不法侵害，是判断其能否行使防卫权的关键；而这种紧迫性，应当结合不同的犯罪类型进行判断。

大陆法系刑法理论根据构成要件结果的发生与犯罪终了的关系，将犯罪分为即成犯、继续犯和状态犯。即成犯的犯罪行为实行终了，法益即告消灭。如在故意杀人罪既遂中，行为人实行行为结束，被害人死亡。即成犯的法益受紧迫现实侵害的状态只存在于行为人实施不法侵害的过程中，因而只有在实行行为的进行过程中存在被害人利益需要被保全的情形。继续犯的实行行为与法益受侵害状态存在持续过程，紧迫、现实的不法侵害状态一直存在。如在于欢案中，于欢和其母亲在被限制人身自由过程中，于欢为摆脱此种人身自由遭受侵犯的状态而实施的反击可以被评价为为保全其个人利益的防卫行为。

在实践中争议较大的是状态犯的正当防卫问题。状态犯的特殊之处在于犯罪的实行行为终了后，法益既没有消灭，也没有摆脱受侵害的状态，盗窃罪、侵占罪是其适例。状态犯多存在于财产犯罪中。行为人实施抢劫、盗窃等行为取得被害人财物后，虽然犯罪的实行行为已经终了，从形式看已经不再存在现实的不法侵害，但被害人财产利益受到侵犯的状态却在持续之中并且有恢复的可能。实务中，被害人为了追回被抢夺或者盗窃的财物而驾驶汽车将歹徒或者盗贼撞死、撞伤能否构成正当防卫常会引发争议。这类案件涉及三个问题：一是在盗窃行为发生之后，被害人追赃之时，是否存在现实的紧迫的不法侵害；二是除驾车追赃的方式之外，被害人是否应当优先采取报警等措施寻求公力救济；三是当场驾车撞击不法侵害人以追回财物的行为，是否明显超过防卫必要限度。就第一个问题而言，笔者认为可以从个人利益保全原理的角度进行解释。在上述案例中，当盗窃实施完毕之时，行为人能够通过及时的追赃行为取回属于自己的财产、保全自身利益，是个人利益保全原理所能够涵摄的内容。其实无论是即成犯、继续犯还是状态犯，能够实施防卫行为情形的关键并不在于不法侵害结束与否，而在于由于不法侵害所导致的法益受到侵害的状态是否有能够通过及时的防卫行为被恢复的可能。法益处于被损害状态有可能被及时恢复，或者法益面临即将被损害的情形有可能被及时制止，这才是现实的、紧迫的不法侵害这一正当防卫成立条件的本质。至于其他两个问题，放在后文论述。

2.对无责任能力者实施防卫之肯定

针对未达到刑事责任年龄的儿童、处于无责任能力状态的精神病人和严重醉酒者的侵害行为人能否进行防卫，我国刑法理论界一般有四种观点。完全否定说认为无责任能力者的行为缺乏故意或过失罪过因而不是不法侵害，不能进行防卫[16]。有限肯定说认为只有在防卫人不知道对方是无责任能力人的场合才可以对其进行防卫。有限否定说主张对无责任能力者的侵害应当首先进行躲避，在无法躲避或者躲避具有较大负担的情况下方能实施防卫。完全肯定说则赞成对此类不法主体实施防卫行为，只是在防卫限度上应当有所限缩。

笔者认为回答上述问题应从个人利益保全原理出发，并充分理解“不法侵害”的内涵。“不法侵害”是一个法定概念，但纵览整个刑法条文，其仅仅在第20条正当防卫的条款中出现了4次，因此对该词语的理解必须结合法理上的论证分析。在我国法律体系中，“不法”一词出现的频率并不低，如不法行为、不法分子、不法商家等，且不同语境内涵有较大差异。对正当防卫中“不法”的理解须结合其制度的原理。侵害是一种恶害，其本身就是含有否定评价的词语。而不法侵害则是含有法律意义上否定评价、与整体法秩序不融的恶害行为。我国传统的四要件犯罪构成体系具有重平面性地分析犯罪而轻阶层化地认定犯罪的特征，将主客观要件糅杂在一起，不区分违法和责任，难以找到“不法侵害”的准确定位。依照大陆法系构成要件符合性、违法性和责任三阶层的犯罪论体系，将对行为否定评价的违法性与对行为人否定评价的责任区分为认定犯罪给予刑事处罚的两个层次，正当防卫中“不法侵害”的位置显而易见。侵害是相对被侵犯的法益而言的客观行为，被法秩序予以否定评价的客观行为的“不法侵害”显然处于违法性的层面。因此，作为行为人责任要素的责任能力和年龄等内容不能包含在“不法侵害”的评价范畴中，未达刑事责任年龄的儿童、处于无责任能力状态的精神病人的侵害行为能够被评价为“不法侵害”，也当然能够成为正当防卫的防卫对象。完全否定说和有限肯定说的观点，不当地缩小了正当防卫权行使的范围，不利于对防卫人正当权利的保护。在紧迫情况下，不能苛求防卫人对不法侵害者的身份进行判断并做出是否进行避险或防卫的抉择。虽然在现代社会，正当防卫是刑法赋予当事人在危急状态下的一种权利，但防卫人防卫行为的做出，不是因为正当防卫制度的存在，更多的是一种本能、求生欲和紧急状态下的私力救济。

至于完全肯定论者所提出的对儿童、精神病人防卫限度的限缩，以及有限否定论者提出的退避优先原则，笔者也不赞成。防卫限度没有法律预设的应然状态，只有依当事人所处情状具体判断的实然结果。在事先的制度层面减弱防卫人的防卫权或者对其苛求以严格的躲避义务，是对正当防卫个人利益保全原理的背离。

(二)防卫权行使之方式：合理保全个人利益

1.退避义务概念之否定

中外刑法理论界关于正当防卫中退避义务有无的争论一直存在。对防卫人不负有退避义务的法理，学界多以“法无须向不法退让”的论断进行解释。美国刑法在防卫自身的规定中，根据防卫行为强度的不同，将防卫行为划分为致命性力量和非致命性力量，认为使用致命性力量进行防卫时，防卫人有先行躲避的义务。德日刑事立法和理论未区分防卫行为的暴力等级，也未在法条中规定防卫行为须出于“不得已”。我国立法鼓励人民与违法犯罪做斗争，在刑事诉讼法中亦有“扭送”的相关规定，因而退避义务不为立法所提及。但是在实务中，司法工作人员在判断防卫行为的限度时常论及退避义务，甚至将退避的可能作为行为人防卫过当的理由。

笔者不赞同正当防卫理论“退避义务”的提法。在汉语中，“防卫”一词本身就有防御和保卫之意，无论是采取积极的手段反击不法侵害人，还是采取消极防守和避让措施维护自身利益都不会脱离“防卫”的用语含义，只不过只有采取积极抵御手段的防卫方法才有可能进入刑法的视野。在遭遇不法侵害时，一部分人会采取积极的手段进行反击并造成损害，由此进入正当防卫的评价范畴；一部分人会首先想到退避和防守，由于这种行为本身不具有法益侵害性，与犯罪构成毫无关联，法律不会予以评价。无论是退避或是反击，都是行为人有权选择保护自身利益的方式。由此，“退避”只能是行为人保全个人利益可选择的方式之一，是行为人的一项权利，而不是附加于行为人身上的义务或者负担。

至于防卫人何时应选择躲避的方式，何时可以选择积极防卫，笔者认为应当考虑以下三点。首先，在符合正当防卫前提条件的场合，能够选择消极退避作为防卫方式的情况非常少，对不法侵害不能脱离被侵害人所处的环境和时机进行孤立地判断。当防卫人往后一步即可有效、完全地摆脱不法侵害时，这种不法侵害就很难用“紧迫”加以评价。在唐雪正当防卫案中，唐雪冲出自家门口与不法侵害者搏斗最后将其反杀，有学者认为唐雪完全可以躲在家里不出来，笔者认为这种分析并不恰当。所谓防卫，本质是为了保全自身利益，这种保全，站在防卫人的角度，不是指一时的、部分的保全，而应当是完全、永久的保全。在自身利益难以得到这种程度保全的情形下，退避就是一种毫无意义的防卫，当然不能苛求防卫人主动选择退避。其次，退避与否要结合防卫对象的状态进行防卫必要性的判断。在面临儿童的不法侵害时，由于防卫对象身体素质和精神意志等本身状态的特殊性，能够制止不法侵害使得自身利益得到完全保全的难度一般而言相对较低。一个理智的成年人在面对邻居家十岁小孩的棍棒追打时，他不会觉得必须打死小孩才能制止侵害。若小孩发育过于成熟，又选择了杀伤力大的武器攻击防卫人，那么防卫人无论采取何种措施都不为过。由此可见，在正当防卫的判断和论证中，个人利益保全的必要性才是行为正当与否判断最重要的基准。再次，寻求公力救济的可能性不应当成为阻碍正当防卫成立的理由。在法律体系健全的现代社会，很难说有什么样的权利侵害难以诉诸国家公权力体系进行救济。如果以寻求公力救济的可能性去阻碍正当防卫的行使，那么正当防卫的行使条件将会被大大限缩。以遭到盗窃后受害人的追赃行为为例，倘若认为受害人完全可以通过报警追回赃物而否定受害人的当场私力追赃权利，恐怕让人难以接受，也不符合常理。一般而言，法益可恢复性犯罪不等于法益能恢复，可恢复的法益只是一种应然状态，现实中许多财产犯罪的被害人报案后财物却难以追回当是最好例证。

2.禁止权利滥用与社会团结义务

权利的行使必然有其边界。“禁止权利滥用”的一般法理在正当防卫中体现为合理地保全个人利益，不滥用正当防卫权。这在正当防卫的认定中，具体体现在以下两个方面。

第一，对防卫手段合理性的判断应避免适用形式的“武器对等原则”。防卫人采用何种手段防卫具有合理性进而不属于权利滥用，是认定正当防卫亟须解决的问题。如在为制止小偷窃取自家苹果而开枪打死小偷的案件中，权利的滥用就显而易见。在昆山持刀砍人事件中，有少数反对于海明成立正当防卫的观点认为，于海明从“龙哥”处夺到刀后，“龙哥”已经丧失了反击的能力，因而于海明的行为应属防卫过当。又如在央宗过失致人死亡案中，被醉酒丈夫普某扑倒并被扼住喉咙的被告人央宗，慌乱之中在窗台上摸到类似棍棒的东西向普某后背打去，致使普某失血过多而死亡，后央宗发现自己拿的其实是刀子。法院以央宗所使用的刀子与丈夫普某的扼颈行为明显不对等为由，认定央宗属于防卫过当[17]。类似判决理由即采用“武器对等原则”的立场。笔者认为，在司法实务中真正的“武器对等”并不存在，武器对等只是司法人员基于知悉全部案情后的上帝视角做出的对防卫人能够采取的防卫手段的应然假设。而在实践中防卫手段只能是基于防卫人当时所处紧迫境地的实然选择。现实情况复杂多变，防卫人所处境地难以选择也难以预料，又怎会在任何受到不法侵害的情况下身边均恰好存在若干不同等级的“武器”供防卫人根据对方所持有的“武器”进行“对等”的选择呢？这不仅严重脱离现实状况，也与正当防卫设置的初衷(个人利益保全原理)相违背。

第二，防卫人防卫手段的选择应遵守社会生活基本团结义务。台湾学者林钰雄的书中有这样一则案例：独居老人T为一半身不遂的樱桃园主，行动不便。樱桃接近成熟时，T以合法持有的猎枪独守樱桃园。某日学童O擅闯樱桃园，攀爬樱桃树并在树上享用樱桃大餐。T喝令无效，对空鸣枪后O置之不理，T遂瞄准O开枪射击，O或死或伤。问T之刑责如何[18]？这则案例起初会让人感觉不太合理，几颗樱桃和人的生命之间的悬殊地位自不待言，行为人使用了不必要的手段维护自己的利益。但细品之，却又对半身不遂之独居老人心生怜悯，这的确是其唯一的防卫手段。基于怎样的法理能要求老人对窃贼暂时容忍呢？法治社会要求公民在社会生活中遵守一定的团结义务。所谓社会团结义务，指的是生活在同一社会里的公民相互负有的提供最起码的帮助的义务。这种义务负担的前提是，提供帮助不会给帮助者自己带来重大危险，或者提供帮助者仅仅需要忍受微不足道的损失[16]。自法国大革命以来，团结与自由、平等并列，被称为现代社会的三大基本价值[19]。与自由不同，团结强调责任，因而在现代以自由为理念的法学理论中团结没有受到足够的重视，缺乏相应理论研究。但团结义务的确渗透在社会生活和法治进程的方方面面，如公法中公民的纳税义务、服兵役义务等[19]，民法的债务连带责任、相邻关系制度、缔约过失责任等。王钢教授提出“在所损法益不成比例地远超所保护法益时，须限制防卫权”是原初状态中理性人的共识，而基于这种共识所引申而来的“被侵害人为顾及不法侵害人的重大利益而放弃自身的轻微权利”则是社会团结理念的体现[20]。冯军教授也提出了对正当防卫进行符合规范目的的限制，其中基于社会的基本团结义务对防卫权进行限制是必要的内容之一[16]。也有不少学者提出了在夫妻、家庭等紧密的生活共同体中对防卫权加以限制[15，18，20]。这从另一个侧面也印证了社会团结义务在正当防卫限制中的地位。因为在具有夫妻、家庭关系的场合，侵害人与防卫人之间的互相依存关系更为密切，彼此所负担的社会团结义务也更为沉重。

然而社会团结义务在法律上得以适用有其不可避免的困难。团结概念内涵复杂，若未澄清而贸然适用，有沦为意识形态口号的危险[19]。社会团结来源于契约时代的团结和义务，在人类历史的各个发展阶段被以不同的方式一再提及。它是柏拉图眼中的“爱”与“友谊”，是中世纪的哲学家们所称的“神意”，是孔子之“礼”，是涂尔干“社会分工”之基本，是康德的“普遍理性”[21]。在新中国，它是宪法序言中“团结一切可以团结的力量”的口号。社会团结义务已被现代法学偏重的自由观念所瓦解，沦为道德、制度背后星星点点的残存理念。但团结究竟还是人类社会存在的基础之一，我们必须重构法学中的团结原则，与自由相辅相成、指导实践。在正当防卫的理论与实务中，社会团结义务与禁止权利滥用的法理一脉相承。秉持社会团结理念，有利于公民在运用防卫权时更为合理地进行个人利益保全，有利于司法部门在审理防卫案件中正确适用正当防卫制度。在上述偷摘樱桃案中，尽管老人的私有财产权利遭受了侵犯，但在为保全微小利益而只能使用严重不对等的手段的场合，社会团结义务要求公民暂时性的忍耐和寻求相对缓和的方式挽回自身的损失。在当场驾车撞死小偷追回被偷财物案中，若被盗财产极其轻微(一般人看来)，则尽管驾驶机动车追赃是行为人能够采取的唯一手段，此种防卫手段仍因未遵守社会团结义务而不能被正当化。社会团结义务能够为理智多数人接受，也有助于社会秩序的稳定。相比于微小的个人利益，稳定的社会秩序更值得人所追求。

三、防卫过当行为的判断与处理

(一)《刑法》第20条第2款的教义学分析

《中华人民共和国刑法》规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。学界对此条的争议集中在“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的关系上。

1.独立两条件说的内部论证

“独立两条件说”作为目前理论界的通说，近年来愈来愈受到学者的青睐，但表述和侧重点又有所不同。比较有代表性的一类观点将防卫过当的判断分为“判断防卫手段是否明显超过必要限度”和“是否造成重大损害”两个步骤。如周光权教授主张只要防卫行为没有“明显超过必要限度”，即无须再进行利益衡量，就可以否定防卫过当[22]。冯军教授提出，一种从制止不法侵害所必要的防卫行为中产生的损害，无论多么重大，都是应有的损害，不是成立防卫过当所要求的“重大损害”[16]。陈璇教授认为 “明显超过必要限度”与“造成重大损害”是防卫限度中相互独立的两个判断阶层，其中关于“行为过当”的认定是判断“结果过当”的前提和基础[23]。劳东燕教授强调在判断防卫过当过程中两个条件的权重分配。从禁止权利滥用的角度考虑，在防卫过当的判断中“明显超过必要限度”要件的权重应大于“造成重大损害”要件的权重[2]。储陈城教授直接采用了行为限度单独标准。他主张将行为限度单独标准以实体法上的比例原则加以限制，以程序法上的存疑时有利于被告人原则加以解释[24]。

2.单一条件说与其适用困境

以张明楷教授为代表的学者则认为，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”是同一个问题的两个方面，二者的外延完全一样，不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害以及相反的情形[25]。也即防卫过当行为和其所造成的重大损害是统一的——两者不可分割，防卫过当行为是造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当的根据[26]。

持独立两条件说的学者多以我国司法实务中出现的“唯结果论”倾向反对将行为限度和结果限度混为一谈的单一条件说。如劳东燕教授认为，结果无价值论与实务中的“唯结果论”之所以能结合在一起，缘于它们都以结果作为关注的核心与起点，采取的是“结果—行为”的思考进路。结果无价值论为防卫过当领域既有的“唯结果论”做法提供了理论上的支撑[2]。的确，我国司法实务是有一种以“造成重大损害”为依据进行防卫过当判断的倾向，并由此造成了大量的正当防卫案件被错误地认定为故意伤害罪，这也是我国的正当防卫条款沦为僵尸条款的主要原因。但笔者不认为是单一条件说理论本身引起了这样的实务问题。与其说单一条件说在判断防卫过当的思路和进程上是不妥的，不如说独立两条件说在实务适用中相较于单一条件说更加得心应手。独立两条件说更容易达到学界所期许的激活正当防卫条款、纠正正当防卫制度适用所存在司法偏差的法律和社会效果。

从理论上讲，单一条件说所采用的“明显超过必要限度造成重大损害”的整体判断，不会直接导致以“是否造成被防卫人的死亡或者重伤结果”来确定防卫过当与否。单一条件说只是表明，在判断防卫人所做出的防卫行为是否明显超出必要限度时，“造成制止不法侵害所不必要的重大损害结果”可以为此判断过程提供佐证和指导。也就是说，对“是否有重大损害结果”的考察是为判断“行为是否必要”所服务的。但单一条件说理论性偏强，需要司法人员克服我国司法实践中长期形成的唯结果倾向，理清行为与结果之间的关系，进而在考虑重大损害结果的同时判断防卫手段是否超出必要的限度。这是非常困难的，因而也很容易转化成单纯地用“造成重大损害结果与否”去判断行为成立防卫过当与否。这也是持独立二条件说的学者所担心的问题。

3.防卫行为“明显超过必要限度”的判断进路

单一条件说因其在实务中不可避免的适用困境，难以为我国现当下的司法现状所适用。但在独立二条件说中如何判断“明显超过必要限度”的理论并不清晰。笔者从个人利益保全原理出发，试分析“明显超过必要限度”的判断进路。

第一，对传统理论的适用解析。传统上认定防卫限度存在三种理论：基本相适应说、必需说和折中说。基本相适应说认为，正当防卫的必要限度是指防卫行为必须与不法侵害相适应。相适应不意味着二者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面衡量大体相适应。必需说认为，应从防卫的实际需要出发进行全面衡量，将有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。只要防卫在客观上有必要，防卫强度就可以大于，也可以小于，还可以相当于侵害强度[25，27]。折中说的观点即结合了基本相适应说和必需说进行综合判断。基本相适应说明显偏重对防卫手段所造成结果的考察，必需说则是强调防卫行为本身是否为制止不法侵害所客观、必要的手段，而对防卫行为造成的损害则在所不论。因此，凡是将刑法第20条第2款中的防卫限度拆分成行为限度和结果限度的学者，在判断单纯的防卫行为是否超过必要限度时，一定是以必需说的立场展开的。可以说，独立二条件说关于“必要限度”的争论是“必需说”内部的争论。如何细化必需说，如何科学而合理地界定某种防卫行为是作为有效制止不法侵害所客观实际需要的行为，如何判断所谓的“明显超过必要限度”，这些才是这种学说体系下应当予以解答的重要问题。

第二，基于个人利益保全的“必需说”之阐释。在以个人利益保全为法理的正当防卫制度中，防卫人行使防卫权的限度必须结合个人利益保全的目标进行具体的价值判断，而不能是机械的、形式上的比较和衡量。对此，笔者认为应当注重以下几个方面。其一，全面衡量利益面临威胁的全部状况，采用为保全自身或第三人受威胁的合法利益所实际需要的防卫行为。采用情景式的判断方法，判断在具体场景下防卫人采取是否为保护个人利益所实际需要的手段。例如，在央宗过失致人死亡案中，央宗被普某压在身下扼住颈部无法动弹，为反抗暴力而摸索到身旁的“不明”武器进行反击，是为保全利益所实际需要的手段。其二，防卫行为的有效性。台湾学者林钰雄教授提出“同等有效中最小损害之防卫手段”的观点[18]，邹兵建博士亦提出“必要限度”是最低强度的有效防卫行为[28]。这些观点均强调了防卫行为对于保全利益具有效果。其三，认识到在多数符合正当防卫前提条件的场合，可供防卫人进行防卫手段选择的情况并不多见。于欢被索债人非法拘禁数小时，在人数力量对比悬殊的情况下，挥刀伤人可能是其威慑对方所能想到的唯一方法。昆山于海明夺刀回击可能是当时情况下其为防卫自身的最佳选择。司法实践不能苛求防卫人做出更多的其他选择，因为在特定场景、在实际发生的具体案件中，留给防卫人的选择余地其实非常有限。其四，排除权利滥用的情形以及遵循社会团结义务，这点在上文已有所论及，此处不再赘述。

(二)个人利益保全原理下防卫过当的处理

关于防卫过当的处理，我国《刑法》第20条第2款明确规定了“应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。传统理论认为防卫过当主观上只能是过失,此种理论又分为两种观点。一种认为当防卫人明知自己的行为会发生超过防卫必要限度的危害他人利益的结果时，其所为的“防卫行为”就失去了正义性，因而应排除出正当防卫的相关条款，不再适用“应当减轻或者免除处罚”的规定[16]。另一种是反对将防卫过当以故意犯罪定罪处罚。因为在假想防卫这种根本不存在不法侵害的场合尚且可以阻却防卫人的故意，在真正存在不法侵害的防卫过当中，就更无法将行为人认定为故意犯罪[2]。此外，还有一种理论认为防卫过当只存在成立故意犯罪的可能，处罚防卫过当的过失犯罪没有现实意义[17]。也有少数观点认为对防卫过当应分别认定为故意犯罪或者过失犯罪，不能一概而论[16]。就此争议，笔者欲结合个人利益保全的法理提出以下三方面的处理原则。

1.“为保全个人利益”可以消解部分犯罪故意

所谓故意犯罪，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。其中“危害社会的结果”是一种规范评价意义上的价值判断。如故意杀人罪的行为人认识到自己的杀人行为会产生剥夺他人生命的后果，盗窃罪的行为人认识到自己的盗窃行为会产生使他人财产遭受损失的后果等。我国刑法中的故意是一种实质的故意内容，即并不是认识到行为与结果的单纯事实(外部形态)就成立故意，还必须认识到行为的社会意义与法益侵害(危险)结果[25]。

在正当防卫问题上，我国历来秉持主客观相统一的原则采用防卫意思必要说。防卫意思包括认识因素和意志因素。其中意志因素指防卫人“为保全个人利益” “为保全第三人利益以及国家、集体利益”。这种为保全个人或他人利益的防卫意思能否被评价为“明知会发生危害社会的结果”且“希望或者放任危害社会的结果发生”呢？笔者认为答案是否定的，理由包括以下三点。首先，为保全个人利益和发生危害社会的结果都是处于价值评判层面的内容。保全之利益是受到整体法秩序保护的、轻易不可被侵犯的法益内容，危害社会的结果则是与整体法秩序相违背的、法所不能容忍的结果，二者在规范评价上走向了完全相反的道路。除却滥用权利的场合，如果将防卫人评价为“既为了保全个人法益，又明知行为发生危害社会的结果”，那么这种评价就是两极化的、分裂的、不合理的和自相矛盾的评价。其次，以假想防卫阻却犯罪故意做类比。通说认为假想防卫中防卫人对是否存在不法侵害产生的错误认识能够阻却责任故意(限制责任说的观点)[4]。在假想防卫与防卫过当中，行为人的共同之处在于“以防卫之心，实施了侵害法益的行为”。假想防卫中行为人源于事实认识错误的防卫之心尚且能够阻却故意，在防卫过当中，行为人源于真实的不法侵害存在而产生的防卫之心却要被评价为犯罪故意是不合理的。再次，从故意作为责任要素出发，一种理论认为故意所非难的对象除犯罪行为外，也包括行为人受素质、环境宿命所形成的人格(人格责任论的观点)。在行为人为保全自身合法利益的场合，难以从此种保全个人利益的主观方面中推导出行为人的危险人格。综上，笔者认为在防卫人具有防卫意识为保全自身或者第三人利益的场合，这种行为的目的性完全可以把故意犯罪中故意的部分认识内容所消解。

2.防卫过当有成立过失犯的可能，但应当免除处罚

冯军教授指出，在防卫过当的判断中不能混淆行为人对防卫行为的认识和对造成防卫过当结果的主观意图，进而肯定了行为人对防卫过当结果具有主观上成立过失的空间[16]。笔者认同这一观点，但同时又认为，主观过失的成立不等于一定能将防卫过当评价为过失犯罪加以处罚。对防卫过当结果具有过失的防卫人，应当依据当前的法律规定免除处罚。首先，正当防卫作为违法阻却事由处于不法判断的第二阶层——违法性阶层。一行为满足成立正当防卫的全部条件，即可阻却该行为的违法性。相较于正当防卫，防卫过当本质上是不满足正当防卫之限度条件的一种“准正当防卫”。笔者认为，这种“准正当防卫”虽然不能完全、彻底地阻却行为的违法性，但却能够减轻行为的违法性程度。其次，在三阶层犯罪论体系中，当行为人的防卫行为不能成立正当防卫以阻却违法性时，对行为人过当防卫行为的评价不能直接从三阶层中的第二阶层直接得出犯罪成立的结论，还需要考察该行为的责任要素和阻却责任事由。在面对现实、紧迫的不法侵害的场合，防卫人易产生恐惧、紧张的心理状态，进而丧失通常情况下既有的思考问题能力和分析判断能力；防卫人很容易疏忽大意或者不计后果地为保全自身利益而做出明显超过必要限度的防卫行为。在这种情形下，虽然防卫人主观上的罪过可以评价为刑法上的过失，但导致防卫人产生过失罪过的原因却不应归责于防卫者本人。再次，我国刑法本身就是以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，对相应过失犯罪的处罚又明显轻于故意犯罪。在造成防卫过当结果的情形中，防卫人对防卫过当的行为导致的重大损害结果可能持过失或者故意心态。在法律明确规定对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”的情况下，对其中持过失心态的一部分防卫人给予“免除处罚”，既不违背《刑法》第20条第2款之规定，同时也符合我国对过失犯罪宽宥处理的原则。

3.应当处罚的防卫过当只能是滥用权利的故意犯罪

在司法实务中，大多数防卫过当的案件都被认定为故意犯罪。其中，一部分案件是将本应当成立正当防卫的案件错误地以唯结果论的导向评价为防卫过当；一部分案件是将防卫人主观上具有过失心态应当免除处罚的行为评价为故意犯罪；只有极少数案件才是真正的防卫过当成立的故意犯罪。笔者认为，唯有在兼具权利滥用并成立防卫过当的情况下，对防卫人可以以故意犯罪论处，但也应当依照《刑法》第20条第2款的规定减轻处罚。其一，根据上文所做的分析，在防卫过当过程中“为保全个人利益”的目的能够与犯罪故意相消解。如果行为人防卫行为的做出在主观上是为了保全自身受到不法侵害威胁的利益，则难以将其评价为故意犯罪。如果行为人对超出必要限度的防卫行为所造成的重大损害结果能够评价为过失，根据上文也宜依照法条免除处罚。排除以上两种情形，剩下的只有一种情形，即防卫人对防卫过当结果的主观方面既不能被评价为过失，又不能被评价为“为保全个人(或他人)利益”，此即为滥用权利的防卫过当。其二，对滥用权利的行为应当具体分析，在符合正当防卫限度条件以外的其他全部条件的情况下，不能否定对防卫过当条款的适用。例如，在驾车追赃案中，追赃者为夺回自己的被盗财物而以开车直接撞击小偷的手段进行反击造成小偷死亡，一般的司法实务对追赃者会以故意伤害罪追究刑事责任，不认定为防卫过当。但在笔者看来此种情形下应考察追赃者所追讨财物的价值，只要不是类似几颗樱桃、一颗西瓜等价值过于轻微的财物，应认定追赃行为本身具有防卫性质。其三，《刑法》第20条第2款所设置的防卫过当“应当减轻或者免除处罚”的规定可以将部分滥用权利故意使用明显超过必要限度造成重大损害结果的行为涵摄其中。从一般刑事司法实务案件分析，滥用权利过当防卫所涉及的罪名通常是故意杀人罪、故意伤害致人重伤和故意伤害致人死亡罪。其中，故意杀人罪的法定刑是死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，故意伤害致人重伤和致人死亡也可分别判处三到十年有期徒刑和十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对因滥用防卫权所构成的这几种犯罪，依照防卫过当“应当减轻处罚”的规定进行量刑，过当防卫人仍需要承受徒刑以上的刑罚，不会纵容犯罪，也不会损害刑罚的预防功能。最后，并非所有的滥用权利行为都可以被评价为防卫过当。例如，驾车追赃过程中撞击小偷，在小偷失去反抗能力或者返还赃物后仍继续实施致命撞击行为；再如，为防止入室盗窃者进入房间，又明知入室盗窃者悬挂在一定致命楼层高度，故意割断其攀爬绳索使其坠楼死亡。这些行为已完全摆脱了防卫的影子，是典型的犯罪行为。