论功能重塑视角下的“非法占有目的”

徐 威

（四川大学 法学院，四川 成都610207）

一、问题的提出

目前，我国仅有集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪三个破坏金融管理秩序罪与合同诈骗罪这一扰乱市场秩序罪在刑法中明文规定了“以非法占有为目的”这一术语。据此，上述各罪的犯罪构成要件中理应包含“非法占有目的”要素，合理地理解“非法占有目的”的功能与含义直接关系到司法实践中能否正确地认定上述各罪(1)我国刑法典中只有“以非法占有为目的”这个术语，“非法占有目的”是刑法教义学概念。论述行为人“以非法占有为目的”骗取他人财物，一是说明行为人具有某种行为目的，二是说明该目的具体内容是非法占有他人财物，即“非法占有”是“目的”的内容，是行为及行为要实现的人与物的关系状态。论述行为人骗取他人财物有非法占有目的，这里的“非法占有”也是从内容角度对“目的”进行的修饰。因此，二者在语言上看应当具有一致的语义结构，为方便论述，本文主要使用“非法占有目的”这一术语。。然而，既有的刑法解释理论和司法实践历来对此存在诸多争议［1］。刑法理论通常认为，抢劫、抢夺、盗窃、侵占、诈骗、敲诈勒索等侵犯财产各罪的法条中虽未明文规定“以非法占有为目的”，但仍应包含非法占有目的这一犯罪构成要件要素［2］。然而，刑法理论对侵犯财产各罪中非法占有目的含义的解释同样一直存在不少争议［3］。这些争议不仅影响侵犯财产各罪的事实认定，还因诈骗罪与前述金融、合同诈骗罪具有普通与特殊的法条关系，对前述金融、合同诈骗罪中非法占有目的含义的刑法解释及相关司法认定产生了深刻的影响。

近来，有学者从路径依赖的角度指出，这一并非由我国本土原生的理论在我国造成了证据规则异化、间接故意处罚漏洞、独立意义缺失与内涵趋于虚化的理论与实践难题；非法占有目的与占有型财产犯罪的犯罪故意并无任何差异，非法占有目的独立作为占有型财产犯罪的成立条件的做法既无实际意义，也会造成犯罪构成要件的冗余与犯罪认定过程在逻辑上的重复［4］。依据上述观点，非法占有目的并非独立的犯罪构成要素，用犯罪故意就可以起到区分占有型财产罪与非罪的作用，而使用“利用意思”来区分取得财产罪与毁坏财产罪也没有必要。从区分占有型财产罪与非罪角度看，近来不少学者也持有类似观点。例如，有学者针对金融诈骗罪中非法占有目的的“排除意思”提出“不要说”的观点，认为该类犯罪中“排除意思”就是指“排除他人财产、使他人财产遭受损失”，是“诈骗罪乃至所有财产罪犯罪故意的组成部分”［5］。有学者更为直接地指出：“虽然刑法明文规定了集资诈骗罪的非法占有目的，但这并不意味着非法占有目的在构成要件体系中具有独立地位。本罪的非法占有目的并未超出集资诈骗故意的涵摄范围，因此不具有构成要件的定罪功能。”［6］如前述学者所论，将“非法占有目的”理解为给他人造成财产损失的故意，似乎能够更简明地说明为什么诸多侵犯财产犯罪的法条中并未明文规定“以非法占有为目的”的问题。将“排除意思”解释为造成他人财物损失的故意，不再单独认定行为人取得他人财物时是否具有非法占有目的，对认定抢劫、盗窃、抢夺、敲诈勒索等侵犯财产犯罪而言，实际上并不存在太大问题。人们从抢取、盗取、夺取、勒取等取得财产行为的外观就很容易判断出这类取财行为是非法的。依据常情常理，行为人实施这些不法的取财行为，绝大多数时候已足以说明他们有造成他人财物损失的故意。

然而，集资诈骗、贷款诈骗、信用卡诈骗、合同诈骗中的取财行为与前述这些明显不法的取财行为有所不同。这四罪中的取财行为总是基于双方的约定或承诺，并且这种约定或承诺往往与正常签订、履行合同中的相关行为难以区分，恰似披上了一件合法的“外衣”。从这点来看，上述四罪与一般诈骗也有显著区别，一般诈骗的取得财物行为通常也不具有签订、履行经济合同这样的合法“外衣”。正是由于有了这一件合法“外衣”，即便行为人在取得他人财物时采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，不能绝对排除其确有履行承诺意愿的可能，也不能绝对排除他人依据约定或行为人承诺享有财物利益的可能。换言之，上述四罪中，难以直接依据骗取行为认定行为人有造成他人财物损失的故意，行为人主观上是意图造成他人财产损失还是促进合同签订、履行变得不那么容易区分。

其他金融诈骗罪也不存在这样一个骗取财物时仍具有履行相关约定或承诺的空间。从票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪的其他情形、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪的规定来看，这些金融诈骗罪的具体行为主要是使用虚假的金融凭证、票证、文件、单据或者虚假的支付事由，对方当事人一旦基于上述虚假事项支付财物，则不存在行为人还可以通过履行合同义务等方式主动退赔财物的可能，不存在对方当事人还可以依据合同获取财产性对价的可能。因此，就其他金融诈骗罪而言，通常骗取行为一旦发生，就意味着足以推断行为人具有非法占有目的。例如，保险诈骗中行为人伪造理赔条件骗取保险理赔款，从社会公众所能理解的常理来看，其伪造理赔条件的行为就充分说明其没有主动退赔保险理赔款的目的，这样的推断依据与从抢取、勒取、隐瞒真实身份的盗取、骗取行为方式推断行为人具有造成他人财产损失故意的原理相同。

正是由于上述四罪中的相关取财行为难以被直接评价为非法，难以单独成为证明行为人具有造成他人财物损失故意的依据，立法者意图通过明文规定“以非法占有为目的”的方式来强调行为人取得财物时给他人造成财产损失的故意，从而避免对一些民商事欺诈的不当刑事追究。如此一来，非法占有目的就由传统理论中区分取得型财产罪与非罪的独立要素转变为一种附随于特定取财行为的，服务于认定相关取财行为背后的犯罪故意的辅助性要素。换言之，非法占有目的虽然普遍地存在于侵犯财产犯罪构成之中，但它并非一个独立于侵犯财产犯罪故意的要素，明文规定非法占有目的仅仅告诉人们，在认定貌似合法的取财行为是侵犯财产犯罪行为时，一定要注意其背后所隐藏的犯罪行为人侵犯他人财产权的犯罪故意，“非法占有目的”的要素功能就此发生了明显的变化。

如此重塑非法占有目的的功能，则有以下若干问题仍需深入阐述。一是根据新的功能定位，应当如何更为合理地解释“非法占有目的”的含义。对此，需要基于既有刑法解释理论所体现的争议问题，进一步探明“占有”的合理解释以及“利用意思”存在的必要，以及占有非法性评判的依据等核心问题。二是应当如何界定非法占有目的与造成财产损失故意的关系，特别有必要对非法占有目的和间接故意的协调问题做出更为合理的解释，使二者的关系在尽量不突破文义解释的条件下得到更为妥善的安排。因此，下文将围绕这些重点问题展开进一步的理论探讨。

二、非法占有目的解释争议的考察分析

（一） 盗窃罪非法占有目的含义的争议

围绕“非法占有目的”的合理解释，我国刑法学者充分利用德、日刑法教义学资源，其他国家、地区及本土刑法理论资源，进行了较长时间的争论(2)早期讨论非法占有目的含义的文章，参见齐延安：《析以非法占有为目的》，《法学杂志》1986 年第6 期，第29－30 页。。虽然论者通常将抢劫、盗窃、侵占、诈骗罪以及金融诈骗、合同诈骗罪全部纳入非法占有目的含义研讨的语境，但“非法占有目的”含义论争通常以盗窃罪非法占有目的含义论争为起点(3)无论代表性的刘明祥、张明楷等教授还是后期其他论者，都主要以盗窃罪为起点论证“非法占有目的”的含义与机能问题。。

对此，有学者论证、支持当时的通说“意图占有说”(4)意图占有说认为“所谓非法占有目的，是指明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或第三者占有”。参见刘明祥：《刑法中的非法占有目的》，《法学研究》2000 年第2 期，第44－45 页。。认为从本义上理解，非法占有目的是非法（掌握） 控制财物的目的（意思） ，通过添加“排除权利者意思”“利用处分意思”或“不法所有”“不法获利”等附加含义的方法，非法占有目的仍不具区分盗窃与“一时使用”、盗窃与毁坏财物罪的机能，没有添加的必要性［7］。从用语上看，该观点仅仅用“意图”或“意思”解释了“目的”，用“掌握控制”解释了“占有”，并未深入阐释“非法”的含义。

另有学者则通过借鉴日本刑法理论及审判实践，提出盗窃罪非法占有目的是指“非法占有目的包括排除意思与利用意思。排除意思不限于永久性剥夺公私财产的意思，而是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思；利用意思不限于遵从财物本来的经济用途进行利用的意思，而是遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思，但应将单纯毁坏、隐匿意思排除在外。非法占有目的对“一时使用”与盗窃、盗窃与毁坏罪具有区分机能［8］。至今该观点仍被一些学者定位为刑法通说：“非法占有目的是指行为人排除权利人，将其财物作为自己的财物进行支配（排除意思） ，并遵从财物的用途进行利用、处分（利用意思） 。”［9］上述观点主要是用“排除、利用”意思解释“非法占有”意思，但是对“占有”与“非法”的个别解释并不确切，未具体解释“目的”的含义(5)张明楷教授在《论财产罪中的非法占有目的》中论述非法即没有合法的依据，但并没有具体阐明非法与合法的评价依据与标准。。

上述两种观点很具代表性和影响力，分别都有若干延伸性研究观点跟进(6)参见王充：《论盗窃罪中的非法占有目的》，《当代法学》2012 年第3 期，第47－48 页；蒋铃：《论刑法中“非法占有目的”理论的内容和机能》，《法律科学》2013 年第4 期，第88－89 页；肖怡：《论盗窃罪之“非法占有目的”》，《法学研究》2013 第1 期，第57－58 页；张小虎：《论盗窃罪的非法占有目的要素》，《法学杂志》2014 年第12 期，第71－78 页。。在上述论争基础上，有观点认为，源于日本刑法理论的“排除意思、利用意思”存在表述问题，遂使用德国刑法理论中“剥夺所有意思、取得所有意思”作为基础探讨我国刑法中非法占有目的的不同意义。总体上，该观点认为盗窃罪中，行为人取得占有意思必然包含了取得所有意思，因此非法占有目的中的取得所有意思就是犯罪故意中的取得占有意思，取得所有意思在逻辑上必然包括剥夺所有意思；但是，暂时剥夺所有意思不属于盗窃罪意义上的剥夺所有意思，永久剥夺所有意思才是盗窃罪主观上必要的意思，属于非法占有目的内容，属于主观超过要素［10］。该学者对“占有”的解释以“本义的占有”为基础，摒弃了“利用”意思，但同时为非法占有目的添加了“永久剥夺所有”的意思，与前述“排除”意思说中“不限于永久性剥夺公私财产”的成分形成对立。

上述各种观点首要的争议在于“占有”能否解释为“所有”的含义。对于“占有”的含义，有观点认为：刑法中的占有“常常出现在三种不同的语境下，其含义以及相应的研究脉络也各不相同。第一种是非法占有目的中的‘占有’；第二种是作为盗窃罪等财物犯罪之保护法益的‘占有’；第三种则是用于解释盗窃罪等财物犯罪之客观构成要件的‘占有’”。其认为，第一种意义上的非法占有与侵占、非法领得、不法所有的含义等同，而第三种意义上的占有是从客观的窃取行为中分解出来的概念，强调的是事实层面的控制力及社会一般观念、法律、道德、习俗等相关规范评价。据此，该观点认为盗窃罪主观层面不应当规定非法占有目的，而应当规定侵占目的、不法领得目的或不法所有目的，使用非法占有目的概念仅仅是我国立法及司法解释惯常规定，是与从日本移植来的第三种意义上的占有在文字上的“撞衫”［11］。该观点对于非法占有目的含义的解释，其实就是将非法占有目的中的“占有”解释为所有、领得等概念，与前文中将“占有”理解为“排除和利用”理论一脉相承，与前文中“掌握控制”理论中的“占有”存在明显对立。而“掌握控制”理论中的“占有”含义与该学者归纳的第三种意义上的“占有”含义相通。

其次，上述各观点重要的争议还在于非法占有目的是否具有永久剥夺所有意思的问题。前述将非法占有目的理解为“取得占有并永久剥夺所有的意思”的观点，在盗窃罪客观构成要件中“占有”要素含义的基础上，为非法占有目的整体上附加了永久剥夺所有的意思，与“排除意思”说中的“不限于永久性剥夺公私财产，达到了可罚程度的妨害他人利用财产即可”的观点形成明显对立。但是，“永久或达到法益侵害程度的剥夺所有”，属于“占有”的含义范畴还是属于“非法”的含义范畴，前述各观点均未深入探讨。

总体而言，关于盗窃罪非法占有目的含义的论争主要围绕“占有”的不同含义展开。其中，“占有”的本义与盗窃罪客观行为上的“占有”含义是一致的认识，前述各理论观点或明或暗地对此形成了共识，区别仅在于不同的学者为其附加了排除所有意思、永久排除所有意思、利用财物意思、获利意思等附加含义，这些含义应否存在，是应当存在于“占有”的概念，还是“非法”的概念，抑或模糊地存在于“非法占有”整体概念之中，理论上尚未有深入讨论。

（二） 诈骗罪非法占有目的含义的争议

盗窃罪之外，理论上争议较多的是诈骗罪非法占有目的必要性问题。有学者明确提出：“如果主张盗窃罪要求非法占有目的，那么一定主张诈骗罪以非法占有目的为必要。”［12］这类观点是将侵犯财产罪分为取得罪与毁坏罪两类的自然结果，持有诈骗罪非法占有目的与盗窃罪相同的观点［13］。有论者注意到，诈骗罪与盗窃罪在保护法益及相应犯罪构成的构建上存在一定区别，认为诈骗罪属于营利罪，不限于盗窃罪强调的对实物财产的侵犯，进而认为诈骗罪“根本就不存在领得罪意义上的非法占有目的，而获利意图只是其特有的要素”“诈骗罪中需要严格区别获利意图与取得意思，对财物的处分能够确定实现经济价值的，主观上均具有获利意图，因此在诈骗罪中不适宜再沿用非法占有目的的概念”。究其原因，该论者认为诈骗罪不仅侵害实物性财物的所有，而且侵害对方财产性利益的所有，而财产性利益是无法被占有的，占有仅仅针对的是盗窃罪所侵害的实物财产，因此诈骗罪主观上用“占有”来概括并不充分，应当用“获利”来概括，获利不仅包括了占有实物财产的行为，还包括取得财产性利益的行为。但实际上，该观点仍是从事实控制层面来理解非法占有目的中的“占有”，仅仅认为财产性利益客观上无法被占有就认为主观上不需要占有的目的。这种观点可能混淆了作为外显行为的占有和作为内心活动内容的占有(7)外显行为与内心活动的二分来源于心理学理论，参见崔丽娟：《心理学是什么》，北京大学出版社2015 年版，第65 页。，值得商榷。

（三） 金融、合同诈骗罪非法占有目的含义的争议

“非法占有目的”含义在侵犯财产罪中的论争不可避免地进入了金融、合同诈骗罪非法占有目的含义论争之中。立法上，诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪分属侵犯财产罪与破坏社会主义经济秩序罪，通常认为后者与诈骗罪在侵犯财产意义上具有相同的性质，仅仅因为发生在特殊领域，侵犯了社会主义经济秩序这一不同的法益，才作为诈骗罪的特别规定而存在，金融诈骗罪、合同诈骗罪与诈骗罪是特别法条与普通法条的关系［14］。因此，金融、合同诈骗罪是否具有非法占有目的与诈骗罪是否具有非法占有目的是具有一致性的问题，非法占有目的与诈骗罪“非法占有目的”的含义至少应当具有特殊与普通的关系。

基于金融、合同诈骗罪侵犯了多重法益的认识，理论上就其中非法占有目的含义出现两种对立解释立场。一种观点认为金融、合同诈骗罪侵犯了更多法益，属于比普通诈骗更严重的罪行，但司法解释却规定了更高的入罪和量刑数额标准，因此非法占有目的的含义应作更为宽松的入罪标准解释，即非法占有目的不限于永久排除他人所有财物的意思，“非法占用”等短期、临时性排除他人财物所有意思也应当包含其内［15］。另一种观点则认为，金融、合同诈骗罪发生在经济活动领域，相对普通生活领域而言，被害人有更大的审慎义务、更强的审查能力，司法解释作为刑法规范提高其入罪门槛是给予其更大的容忍度［16］。这种思路可以支持这样一种结论： “生活领域的诈骗罪（笔者注： 普通诈骗罪） 对结果的数额要求（立案标准） 最低，且行为人返还财物不影响定罪； 市场领域（笔者注： 合同类诈骗罪） 对数额要求较高，原则上返还财物即无罪；投资领域（笔者注： 其他金融诈骗罪） 对数额要求最高，行为人能够赔偿损失即可无罪。”［17］通常认为，返还财物或赔偿损失在客观上表现为对他人财物仅处于短时间、临时性的排除占有或所有状态，有相应返还财物意思，则代表行为人没有永久排除占有或所有的意思。依据这一逻辑，必然存在一种将非永久占有或所有排除在非法占有之外的观点。可见，在金融、合同诈骗罪中，非法占有目的含义的争议主要表现在非法占有是否永久性排除占有或所有方面，这一争议仍延续了盗窃罪、诈骗罪非法占有目的长期以来存在的争议。

总结上述各种观点，非法占有目的含义论争主要发生在盗窃罪、诈骗罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪等侵犯财产罪和侵犯社会主义经济秩序罪中，无论是普通法条还是特别法条，主要争议点包括： 一是“占有”应当解释为事实上的掌握控制，还是应当附加获得所有或排除所有等意思； 二是如果附加排除所有含义，排除所有是否应限于永久排除所有；三是占有意思中是否应当包含利用或获利意思。

上述各种观点从论证方法上看或多或少存在如下问题：一是在解释“非法占有”时对“非法”和“占有”两个概念的个别解释较为模糊，都有意无意采取对“非法占有”整体解释的方法［18］，因此才会出现将占有的含义附加“获得或排除所有”的观点，从而形成前述“非法占有目的”中的“占有”有别于“刑法中第三种意义上”占有的结论。也因此，上述观点普遍忽视对“非法”的深入解释，止步于“非法指没有合法的依据”这样的同义反复式解释［19］。二是上述解释更没有对“目的”以及“以……为目的”句式作具体解释，缺乏对“以非法占有为目的”内在逻辑的清晰认识，以至于司法实践中出现存在所谓“放任的非法占有目的”一类的观点，从而对非法占有目的与相关犯罪故意的关系产生了一定的认识误区。

三、占有及其非法性的评价依据

（一） 对“占有”含义的合理解释

1．“占有”是取得他人财物后行使或可行使该财物所有权权能的事实状态。通常而言，“占有”包括对他人财物“事实上的控制”这一所谓本义上的含义。但本义上的“占有”属于行为本身还是行为结果事实状态，上述各学者论述较为模糊。学者论述占有属于盗窃罪窃取行为的下位概念，强调对他人财物在事实层面的控制力及社会一般观念、法律、道德、习俗等规范评价，规范评价的介入必须以事实层面控制力的存在为前提［20］。这类观点，主要还是从取得行为本身而非取得行为结果的角度来看待占有，可以称为“取得占有”［21］。但是，实际上窃取行为所实现的行为人与他人财物形成的结果性关系也应当被称为“占有”，这种占有是一种静态的、持续性的行为人与他人财物关系的事实状态，也可以理解为一种持续的持有行为。行为人对他人财物所处的这种持有状态，也是处于一种可以使用、收益、处分财物，但还未实际行使这些所有权权能的状态，是否实际行使所有权的权能则在所不问［22］。

前述既有理论对“占有”含义的论争，主要集中在三个方面： 一是占有是否包括排除对方当事人财物占有及所有的事实状态；二是排除对方当事人财物占有及所有是否应当有永久性的限定； 三是是否需要利用或获利意思。从“占有”的本义来看，占有他人财物通常会导致排除他人对财物的占有，但不必然。占有还存在共同占有、辅助占有等情况，实际上占有他人财物不必然导致他人占有的排除［23］；所有亦是如此，占为所有不“必然包括剥夺所有意思”，不必然意味着排除了他人所有权能的行使，同样可能存在共同或辅助行使所有权能的情形。同时，排除他人占有或所有权能行使必然给他人造成财产侵害，但不必然形成行为人的占有或占为所有，排除他人占有或所有权权能可以通过直接毁坏他人占有财物的方式实现。因此，排除意思无论是排除占有还是所有，实际上均超出了“占有”或“占为所有”本身含义的范畴，应当纳入“占有”非法性评价依据的范畴，排除占有或所有的永久性问题也随之应当纳入“占有”的非法性评价范畴。

从语义的角度看，“占有”可以被解释为占为所有或占为己有（所有） 的意思，但是占为所有中的“占”本身也应当解释为本义上的“占有”，因此似乎“占为所有”可以包含本义占有和所有两重含义。但应该注意的是“为所有”是指“占”的后果，可解释为“成为所有”，其含义如何进一步解释，则与“所有”的定义有关。从权利角度看，所有权是民法设定的物权保护制度，原始占有基础上的所有权一旦形成［24］，没有合法依据，所有权的转移得不到民法上的认可； 从权能角度看，事实控制意义上的占有，作为所有权的一项权能，为其他权能的行使提供保障［25］，民法保护的所有权即便不转移，所有权权能仍可随财物事实控制的转移而转移。因此，“占为所有”可以解释为事实控制他人财物后行使或者能够行使所有权能的事实状态。

从“可行使权能”这个角度解释“占为所有”，“占有”似乎可以添加获利或者利用的含义，如果从更广义的意思来理解所有，“占有”似乎还可以添加毁弃、隐匿的含义。需要注意的是，从“占为所有”的语法结构来看，这里的所有均应以“占”为前提，即所有权能行使及行使可能的事实状态必须以事实上的控制状态为前提。常识上看，所有权人对其所有财物的处分包括了毁弃、隐匿，民法上也应当认可所有权人的这种权利，不能将“所有”狭义地理解为利用财物的经济价值。从侵犯财产角度看，无论将他人财物加以经济上的利用，还是毁弃、隐匿，均会给他人财产造成损失，造成财产罪法益侵害。应当注意，这种广义的“所有”必须以事实控制的占有为前提，如果没有占有就对他人财物予以毁坏则应当属于典型毁坏罪的客观行为。此外，“为所有”还可以解释为“为了成为所有”，但如果这样解释，“为所有”就进入了“占”的更深层次目的，进入了行为人的主观范畴，不再表示一种外显的事实状态。

2．“利用意思”并无必要。既有理论中，“利用意思”的主要功能是用来区分取得罪和毁坏罪，严格区分毁坏罪和取得罪的根据是二者在法定刑配置上有明显的轻重之分，正是“利用意思”表征了行为人更大的主观恶性，因此匹配了更重的刑法［26］。然而，既有理论中对“利用意思”是否能够表征行为人更大的主观恶性其实存在疑问。利用财物最终实现了财物的经济价值，无论谁享有了经济价值，社会财富总体上没有减少，而毁坏财物直接减少了社会财物总量，造成了浪费。据此，对于到底是毁损还是利用意思的主观恶性更大，人们完全可能存在截然相反的看法。同时，正如前述提出路径依赖观点的学者所论，“利用意思”所承担的功能，完全可以通过社会危害大小、一般预防的必要性来加以说明。盗窃等取得罪在世界各国都有相对较高的发案率，且由于有犯罪收益，更容易滋生上下游犯罪，对财产秩序整体的破坏程度更大。由此可见，要在理论上说明毁坏和取得二罪法定刑配置的不同，“利用意思”这一要素既存在疑问也并非必要。

从上述对“占为所有”的分析来看，毁坏他人财物存在两种明显不同的情形。一是在没有实施取得行为的情况下，直接对他人所占有的财物进行毁坏。毁坏财物行为并非必须建立在取得财物的前提下，行为人完全可能在没有取得财物的情况下毁坏财物。例如，在大街上直接砸毁他人车辆、乘人不备直接砸烂他人持有的物品等。二是取得他人财物后的毁坏。行为人盗取、抢取、夺取、勒取、骗取他人财物后，都可能故意毁坏财物。就此看来，在毁坏罪和取得罪的区分上，财物发生毁坏的结果或许并不能作为实质标准。前述提出路径依赖观点的学者对此即提出：应当考察取财行为和毁坏行为中哪一行为对财产秩序遭受破坏起到了更大的作用，就应当认定何罪。

然而，将取财后的毁坏财物行为认定为毁坏财物罪不无疑问。如果最终有毁坏财物行为就认定毁坏罪，相应取财行为的社会危害性、法益侵害性则很可能被不当忽视。例如，前述提出路径依赖观点的学者提到，抢夺他人手镯后毁坏的，抢夺行为只是毁弃行为的惯常性手段，应当以毁弃行为认定故意毁坏财物罪。疑问在于，这种忽视抢夺行为自身意义的思路是否合理？ 其实，基于利用意思“不要说”，行为人通过夺取行为取得他人财物后，他人财物无论是否毁弃都已经处于损失状态，取得罪的社会危害后果、法益侵害后果已经形成，夺取行为已经符合抢夺罪的犯罪构成。而是否滋生上下游犯罪、发生率的高低，都不是犯罪构成要件符合性的决定因素。犯罪构成要件符合性判断针对的是实行行为，即取得财物行为，不能够依据取财后处置财物的方式不同认定其符合不同的犯罪构成要件。即便将取得财物后的毁坏行为理解为实行行为，将取得行为和实行行为理解为手段和目的行为，取得行为也不属于不具有期待可能性的不可罚行为。因此，要么应当适用重罪吸收轻罪的方法，要么适用数罪并罚的方法处理，而不应当只认定毁坏罪。而如果将毁坏行为理解为取得财物后支配财物的行为，就更加不能认定毁坏罪。

综上，将“利用意思”排除在非法占有目的之外，区分毁坏罪和取得罪的标准也可以做相应调整。即不再将是否毁坏财物作为二者区分的标志，而是以毁坏财物时是否有取得财物行为来区分，无论最终是否毁坏财物，只要有取得财物行为的，就应当认定取得罪，盗取、抢取、夺取、勒取、骗取等不同的取得财物方式，决定了不同的罪名适用。

（二） 非法性的实质评判依据

如果将非法占有目的中的“占有”定义为事实控制他人财物后具有可行使所有权能地位的事实状态，那么如何评价“占有”状态的非法性，则是理解“非法占有”含义的核心问题。“非法”修饰“占有”代表这里的占有受到刑法的否定性评价，那么做出该评价的标准是什么？ 通常而言，刑法上将一种行为评价为非法，首先这种行为应当具有可罚性的社会危害性或法益侵害性（后果及现实的危险） ，即占有的“非法性”首先就应当表现为占有的社会危害性或法益侵害性。从涉及的罪名来看，非法占有可能侵害了财产权和社会主义经济秩序两类法益，并且侵害程度到了刑罚可罚的程度。

1．非法性评判不包含经济秩序的破坏。从经济秩序角度考虑，占有的非法性是否可以表现为经济秩序破坏的严重性？ 如前所述，有观点指出金融、合同诈骗不但侵犯财产权还侵犯经济秩序，但司法解释却给予了更高的追诉起点数额，所以“占有”应作适当放宽的解释，短时间、临时性，具有归还意图的“骗用”等不具有永久剥夺所有的行为也属于金融、合同诈骗罪的非法占有，这种观点实际上就是将侵犯经济秩序法益纳入了占有的非法性评价依据范畴。而另一种观点则认为，金融、合同诈骗属于金融、合同领域的诈骗，刑法总体上给予了更为宽松的刑罚，司法解释又给予了相对较高的追诉数额标准，可见刑法对这两种特定领域的诈骗有相对更高的容忍度。依据这种观点，刑法规定金融、合同诈骗不是为了更严厉制裁这类行为，而是为了凸显这类行为的被害人责任、社会对经济风险应有的包容等因素。因此，对金融、合同秩序的破坏不能起到平衡“占有”含义而宽泛解释的作用，危害经济秩序不能成为评价占有非法性的依据。

这一观点可从立法和司法上对贷款诈骗与骗取贷款、集资诈骗与非法吸收公众存款、合同诈骗与合同欺诈的区分上得到印证，区分在于上述轻罪或无罪都没有规定非法占有目的要素，理论上也不要求具有非法占有目的，但这些轻罪或无罪的行为无疑妨害了经济秩序。因此，妨害经济秩序不属于非法占有目的非法性评价依据范畴。不难发现，上述两种观点实质分歧主要在两个方面： 一是妨碍经济秩序的法益侵害能否作为占有的非法性评价依据；二是永久性排除所有权行使条件能否作为占有非法性评价依据。

就第一方面，“占有”的基本含义是事实控制后形成可行使所有权能地位的事实状态。实现占有事实状态的行为极有可能在侵犯财产权的同时，因侵害其他法益而被评价为非法，相应的占有事实状态也随之获得非法性评价。例如盗窃罪对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃没有规定数额较大的入罪数额标准，但这些情节侵犯了财产权之外的住户安宁、人身危险、人身隐私等重要法益，因此成立盗窃罪。从这个意义上讲，妨害经济管理秩序严重程度达到单纯侵害经济管理秩序罪的相同程度，也可能被评价为刑法上的非法。但这种非法是否必然属于金融、合同诈骗“非法占有”中的非法，仍有待进一步论证。

以集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪为例，上述两种犯罪行为均侵犯了金融管理秩序。从非法吸收公众存款罪相关司法解释确定的应当追究刑事责任的条件来看，金融管理秩序破坏严重程度评价依据包括吸收资金的数额、人数，造成的直接经济损失数额，（恶劣或特别恶劣的） 社会影响或（严重或特别严重） 后果几个方面(8)参见2010 年12 月13 日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条。。而集资诈骗法条中则只规定了诈骗数额和（严重或特别严重） 情节，集资诈骗罪相关司法解释也并没有在入罪所需吸收资金数额之下，明确规定吸收次数、人数等表示经济秩序遭受更为严重破坏的入罪条件(9)参见2010 年12 月13 日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条。。可见，立法及司法解释层面没有将妨害经济秩序纳入非法占有目的评价范畴。如果将侵害金融秩序法益解释为“非法占有”中的非法性，那么非法吸收公众存款等轻罪也将具有非法占有目的，“非法占有目的”这个概念将失去辅助区分重罪与轻罪、罪与非罪的基本功能。总体而言，没有充分理由认为金融秩序的妨害程度可以作为占有非法性的评价标准，金融、合同诈骗并不要求更严重的金融秩序法益侵害，占有的非法性只能从财产罪法益侵害的角度进行分析。

2．非法性首先表现为财物处于损失状态。通常认为，盗窃、诈骗等侵犯财产罪侵害的法益是财产所有权(10)在诈骗罪中也有个别财产说、整体财产说之争，个别财产说引入了财产秩序评价维度，侵犯财产罪是破坏财产所有或占有秩序的犯罪，但这种秩序与所有权、占有权在侵害意义上没有实质区别，与市场管理、交易秩序不同。参见陈洪兵： 《盗窃罪与诈骗罪的关系》，《湖南大学学报（社会科学版） 》2013 年第6 期，第140 页。，理论上存在“占有”是否是财产罪法益的争议，本文总体而言认同占有不是财产罪法益的观点［27］。从贷款诈骗罪与骗取贷款罪、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪与合同经济纠纷的区分角度，从普通诈骗与金融、合同诈骗的普通法条与特殊法条关系的角度看，金融诈骗、合同诈骗罪均须侵犯财产所有权法益，因此其非法占有目的中的非法性仍需有侵犯财产所有权法益的评价维度。非法占有的持续状态必须要给对方当事人造成财产所有权的侵害。因此，法益的侵害首先要看对方当事人是否失去了所有权能行使地位。行为人实施占有行为可能成为共同占有人或辅助占有人，并不一定侵犯他人的所有权能行使。因此，侵害所有权首先要排除对方所有权能行使的现实可能性。“排除所有”是为了实现侵害所有的前提条件，是侵害所有在外显行为层面更为直观的描述。因此可以说，侵犯财产罪中的非法占有首先是“排除所有”的占有，即排除他人所有权行使现实条件的占有。

从财产罪角度考虑，占有的非法性首先在于侵害财产罪法益量的方面，其次在于质的方面［28］。量的方面，主要指占有财物价值达到可罚程度，而质的方面则可以通俗地阐述为造成了财产损失。“财产损失”是一个使用较为普遍的概念，一般情况下，是否存在财产损失不难判断。例如，在抢劫罪中，行为人抢得他人财物通常就足以认定造成了对方财产损失，并不需要等到行为人消耗或毁坏该财物才能认定造成了财产损失。可见，财产损失首先表现为他人失去了对财物的控制，即失去了享有财物价值的现实条件，也就是前面所说的失去了所有权权能行使的现实条件。财产损失表征了对国家认可和维护的财产秩序的破坏，表征了对他人财产权利的侵害，并不限于财物物理形态上的消灭。此外，不同于生命健康权，财产权属于可以主动放弃的权利，因此财产损失还有其更为实质的一面，即财产损失代表着他人享有财物现实条件的丧失违背了其真实意愿，即悖逆了作为合法权利人的他人通过其占有的财物满足其自身相关欲望的意愿。反之，如果财物享有现实条件的丧失是基于他人自身的真实意愿，则谈不上财产损失［29］。例如，诈骗罪中，他人基于同情等原因主动交付给行为人财产，不能认定为遭受了财产损失，行为人至多构成诈骗未遂。综上，“财产损失”应当具有“丧失条件”和“悖逆意愿”两个基本属性。

通常认为，取得财物行为属于一个瞬时性动作，而占有财物则是一个持续存在的事实状态，行为人取得财物后，财物即处于一个被持续占有的事实状态。如前所述，取得财物行为明显不法时，他人通常已经不可能再具有享用财物的现实条件，并且这种“丧失条件”明显违背了他人处置财物的意愿，此时可直接判断占有状态为财物损失的状态，不存在所谓财物处于重大损失风险状态的情况。传统观点会提出，由于在不法取得财物时仍可能具有归还意图，没有永久剥夺所有的意思，因此也不能当然地认定不法取得财物后财物就处于损失状态，这正是传统理论中用“排除意思”区分盗窃和盗用的用意［30］。但实际上行为人无论是否有归还财物的意图，不法取得财物其实都已经造成了他人财产损失，都使他人在财物被行为人占用时间段内永久地丧失了享有财物价值的现实条件。如果以非法占有目的即是造成损失的故意为前提，所谓盗用实质也是盗窃，他人在财物被盗用期间已经被动地丧失了享用财物的条件，其财产损失大小是可以通过财物折旧或租金价值来衡量的。所谓的盗用不构成犯罪，只因盗用通常导致他人所受财产损失较小而不必作为犯罪处理而已，这已经涉及盗用行为侵害财产罪法益量方面的评价问题。从量的角度看，“达到了可罚程度的妨害他人利用财产”中的“达到可罚程度”也是占有非法性评价的重要参数。占有的财物满足刑事立案标准数量或次数等罪量方面的条件，才能被评价为非法占有。

3．非法性还表现为财物处于损失的重大风险状态。如果行为人取得财物后将财物用于经营性活动，依据财产损失的“悖逆他人意愿”属性，则可重点考察该经营性活动的风险是否违背了他人交付财物的主观预期。如果该经营性活动的实际风险与他人预期风险相当或更小，则不宜认为财物处于损失的重大风险状态，因为他人仍有可能依据约定享受到财物增值保值带来的利益。反之，如果实际风险远大于预期风险，虽然他人仍未绝对地丧失享有财物价值的可能性，但该可能性已经极为渺小，因此，此时财物所处的状态可恰当地评价为处于损失重大风险状态。例如，行为人在履行合同过程中骗取对方当事人财物后用于购买彩票。将财物用于购买彩票显然不符合对方当事人对财物处理的期待，并且极有可能导致对方当事人永久地失去享有该财物的现实条件，此时财物的被占有状态就可以被评价为有重大损失风险的状态。行为人取得他人财物后用于风险很大的逐利行为，的确可能存在其主观意愿是营利而非造成损失的情况。这种情况表明行为人主观上虽然不是直接追求他人财产损失，仅仅是意图借鸡生蛋，似乎没有造成他人财产损失的故意。但仔细分析不难发现，行为人主观上应当明知造成他人财产损失的风险很大，明知从常情来看很可能会造成实际的财产损失，仍然实施这种行为，其主观上实际上已经具有了造成他人财产损失的直接故意。换言之，取得他人财物并使其处于损失的重大风险状态，实际上就意味着行为人具有了侵犯财产权的犯罪故意，由此，也凸显出非法占有目的认定对犯罪故意的认定所起到的辅助作用。行为人以造成他人财物处于损失重大风险状态为目的骗取他人财物，如果最终造成了财物的实际损失，即构成犯罪既遂。

需要强调的是，重大风险的评判标准在合同型取得财产犯罪中，须参考被害人对风险的预期并结合常情来加以判断。例如投资型合同诈骗中，行为人取得他人财物用于其他经营活动，如果该经营活动与被害人预期的经营活动风险相当，不应认定为处于损失的重大风险状态，即便最终因正常生产经营风险产生损失结果，也不能认定行为人具有非法占有目的，进而认定其构成犯罪。但如果将资金用于购买彩票等高风险投机活动，显然超出他人的预期，依据常情也很可能发生实际损失，可认定行为人已经具有非法占有目的，即便最终其中奖获利后返还资金，也属于合同诈骗罪的未遂。而借款型合同则有不同的分析思路。例如行为人声称自己借钱是为了看病，结果用于炒股的，能否认定具有非法占有目的？ 该例中资金用途貌似超出了风险预期并且很可能造成实际损失。但是，借款型合同中的风险预期不完全来源于资金用途，还要考察行为人是否具有还款能力和意愿。他人对借款给行为人的风险的判断依据通常是基于行为人综合还款能力和意愿，而非单纯的借款用途。借款资金一般并非特定物，无论行为人将借款用于何处，只要其没有隐瞒不具有还款能力的事实，其风险就没有超出出借人的预期，都不可能构成诈骗类犯罪。因此，行为人声称自己借钱是为了看病，结果用于炒股的，只要其取得借款时对自己能够还款具有主观上的认识和客观上的条件，就难以认定其具有非法占有目的，从而难以认定其构成合同诈骗罪。

将财物处于重大损失风险状态纳入占有非法性评判的实质标准，非法占有目的不仅包含造成他人财产损失的故意，也包含造成他人财产处于重大损失风险状态的故意，这也是对前述提出路径依赖观点等学者的观点做出的适度延伸。非法性评判标准包含造成他人财产处于重大损失风险状态的故意，能够更好地体现“非法占有目的”的规范功能，使罪与非罪的区分结果更为合理。具体而言，如果非法性评判标准仅仅包含财物处于损失状态，所谓“以非法占有为目的”就仅指以实现财物损失状态为目的，对于将财物用于购买彩票、贩卖毒品、赌博等具有异常风险的情景中，则难以评判行为人具有非法占有目的。然而，如果不将此种情形认定为非法占有状态，就可能出现刑事处罚漏洞。将财物用于购买彩票、贩卖毒品、赌博、挥霍或毁坏财物，从社会危害后果实现概率及严重程度的角度看差别很小，二者在社会危害性上具有相当性，即在刑事处罚必要性上具有相当性。

四、非法占有目的与取得财产犯罪故意的关系

（一） “目的”的含义

通常而言，现代汉语中“目的”最基本的释义是行动或努力最终要达到的地点或境界。“目的”通常是指行为主体根据自身的需要，借助意识、观念的中介作用，预先设想的行为目标和结果。“目的”为观念形式，反映了人对客观事物的实践关系。人的实践活动以目的为依据，目的贯穿实践过程的始终。从常人观念来看，非法占有目的中的非法占有是行为人实施犯罪行为要达到的行为人与他人财物的实践关系，是一种具有结果性质的事实状态，而非实现这种结果性事实状态的行为。对于刑法中的目的犯理论，有学者认为“目的犯的‘目的’本质上是一种犯罪动机，是立法者在对某些犯罪进行立法时，从导致犯罪发生的犯罪动机中选择对犯罪行为的社会危害性有值得国家做出否定性评价的犯罪动机作为犯罪成立的必备要件，使相应的犯罪行为在法律上类型化，成为以特定犯罪动机为特定主观要素的目的犯”［31］。现代汉语中“动机”是由目标或对象所引导、激发和维持的个体活动的内在心理过程或内部动力，是人类大部分行动的基础。从动机和目的概念关系来看，“目的”本身并不能被解释为动机，“非法占有目的”中的“非法占有”是目的，不能被解释为动机，而“以非法占有为目的”整体才是动机。“以非法占有为目的”作为一种动机，属于内在心理范畴，行为人正是在这种内在心理活动支配下实施外显行为，改变行为人与他人财物的实践关系，也改变了他人与其财物的实践关系，得到一种特定的结果性事实状态。

将“非法占有目的”解释为行为人实现非法占有事实状态的推动力性质的内心活动，首先可以厘清以非法占有为目的是否存在所谓放任的问题。司法实践在分析合同诈骗罪非法占有目的过程中，有观点认为行为人通过虚构经营项目的方式取得对方当事人投资或出借的财物之后，将财物用于其他有风险的经营行为，明知如果经营失败没有其他财物可以偿还对方当事人，仍决意实施上述经营行为，最后因经营失败无法赔偿对方当事人经济损失，这种情况下行为人对对方当事人财产损失的结果虽没有积极追求，但是具有放任的心态，因此应当认为行为人有放任的非法占有目的(11)理论上较为明确的是非法占有目的类似于直接的故意。参见周友苏、许前川：《合同诈骗罪“非法占有”目的之研究》，《社会科学研究》2001 年第4 期，第100 页；李宏杰、鲍新则：《三论金融诈骗犯罪主观方面》，《上海公安高等专科学校学报》2015 年第3 期，第66－74 页。但是，实践中有论述行为人将他人财物置于高度风险经营活动中可以认定非法占有目的，其认为行为人明知存在高度风险仍实施相关经营行为，导致财物损失无法退赔，这种观点实际上认为行为人对非法占有采取了放任态度。放任的意思与目的一词的含义是相背离的，而且这种观点也忽视刑法对正常商业风险应当具有一定的宽容性。。从动机和目的的本意来说，这样的认识是值得商榷的。在这种情境中，出现经济损失以及无法赔偿对方当事人经济损失虽然是行为人所能认识到的，但并不是其希望出现的结果性事实状态；其希望实现的是营利，因此营利才是行为人的目的。从常理上看，没有人会以经营失败、无法偿还对方当事人财物为行为目的，如果积极追求对方财产的损失，也就没有必要开展真实的经营活动。这也是司法解释及司法解释性文件反复强调“不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚，不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的”的根本原因(12)参见2001 年1 月21 日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。。

其次可以厘清非法占有目的与实现占有状态的行为之间时序的问题，许多学者对此仍有模糊的认识［32］。再以合同诈骗罪为例，签订、履行合同的过程中，行为人都可能产生非法占有的目的，这种目的如果是一种动机，则应当是行为产生的推动力，必然先于或同时于外显的占有行为而产生。合同诈骗罪中占有行为属于骗取行为范畴，因此非法占有目的应当先于或同时于骗取行为产生。缺乏非法占有目的骗取对方当事人财物后，再产生非法占有目的，后产生的非法占有目的所推动的行为已经不再是先前的骗取行为，只能是事后转移、隐瞒财产等拒不退还行为，或骗取新的财物的行为。

此外，应当注意到非法占有目的是一种内心活动，与外显行为存在区别。外显行为的直接对象可能无法成为占有行为的对象，但外显行为的间接对象有可能成为占有行为的对象，因此可以成为意图占有的目标。例如，有学者认为财产性利益不可能像实物财产一样被他人占有，因此在财产性利益诈骗罪中，非法占有目的不具有必要性［33］。从外显行为角度看确实如此，骗取行为针对财产性利益时，客观上行为人对财产性利益无法如实物财产一样占有，仅仅是取得某种财产性权利，如债权。但不能就此否认行为人在内心活动中可能意图实现占有财产性利益所指向的相关实物或货币的事实状态。该学者欲用获利意图代替、包容诈骗罪中的领得意图，实际上并不能将非法占有目的从诈骗罪的构成要件中予以剔除，仅能部分排除外显层面骗取行为中的占有行为，不能排除领得意图中对财物事实上控制掌握的意思。

（二） 将“目的”解释为包含“间接故意”并无必要

认为“排除意思”等同于“造成他人财产损失的故意”的学者提出，非法占有目的中的“目的”可以被合理地解释为放任的间接故意。这类观点通常以行为人将取得的他人财物用于高风险盈利行为的情形为例，认为行为人将他人财物用于高风险盈利，虽然主观上积极追求的是盈利，但又对财产损失结果持容许放任的态度，因此行为人具有间接的犯罪故意，如果解释“目的”时不能包容“放任”，对上述行为就很容易出现处罚漏洞。之所以得出“目的”应当包含“放任”这样与文义解释存在明显冲突的观点，首先可能是由于这类理论对相关侵犯财产罪犯罪故意的内涵本身存在一定的误读。如前所述，相关侵犯财产罪中，所谓危害社会的结果不仅包括财产受到实际损失，还应当包括财产被置于实际损失的重大风险之中。据此，在行为人将财物用于高风险盈利行为的情形中，其明知自己的取财行为将使他人财产处于重大损失风险状态之中，仍然实施该取财行为，实际上已经体现了一种直接的犯罪故意，而非间接的犯罪故意。因此，所谓非法占有目的中的“目的”包含放任心态，实际上并不存在现实的前提。

此外，即便将相关侵犯财产罪中危害社会的结果限定于财产受到实际损失，非法占有目的也没有必要包含所谓放任心态。具体而言，即便将高风险盈利理解为行为人明知他人财产损失的后果极有可能发生，为追逐高风险高回报，仍容许放任他人财产损失后果的，从行为人占有“目的”角度看，仍是一种积极追求的心态，而不可能是容许放任心态。即虽然行为人主观上对财产损失的结果可能是容许放任的，但其将财物置于财产损失重大风险状态的心态只能是积极主动的。换言之，行为人将他人财物置于非法占有状态的心态始终是主动积极追求的，不存在容许放任的问题。同时，主动积极的非法占有目的仍可以与放任财产损失的间接故意相兼容，前者的成立仍可表明后者的成立，二者并无实质矛盾。综上，如果将非法占有目的理解为造成他人财产损失或重大损失风险的目的，无论是否将造成财产重大损失风险纳入社会危害后果范畴，其实都没有将目的解释为容许放任心态的必要。