食品安全领域严重失信行为认定标准的不足与完善

顾敏康白 银

（1．2．湘潭大学 信用风险管理学院，湖南 湘潭411105）

据世界卫生组织（WHO） 统计，含有害细菌、病毒、寄生虫或化学物质的不安全食品可以导致两百多种疾病。每年全球有六亿人（几乎十分之一的人口） 因食用受污染的食品而患病，有四十二万人死亡［1］。食品与公民身体健康、生命存续息息相关。不安全的食品不仅危害公民健康，甚至影响到国家稳定。目前对我国食品安全领域进行治理的有效手段是信用监管，《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》） 第一百一十三条和《中华人民共和国食品安全法实施条例》（以下简称《食品安全法实施条例》） 第六十六条相继明确规定了信用档案建设、失信惩戒等信用监管内容。但是，在信用监管建设中存在的突出问题是严重失信主体名单泛化且缺乏统一的认定标准。2020 年12 月《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49 号） （以下简称国务院办公厅第49 号文件） 将“规范严重失信主体名单认定标准和程序”作为一个大点（第四大点） 提出意见，并具体围绕“严格限定严重失信主体名单设列领域范围”“严格规范严重失信主体名单认定标准”“严格履行严重失信主体名单认定程序”三点展开。2021 年7 月国家市场监督管理总局发布的《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》（下简称《严重违法失信名单管理办法》） 第五条专门规定了“食品安全严重违法生产经营者黑名单”的认定标准。这些都对准确认定食品安全领域的严重失信行为具有一定的指导价值。

一、信用监管中的食品安全领域范畴

“食品安全”在学界存在广义与狭义之分，广义的“食品安全”包括食品数量安全、食品质量安全、食品来源可持续性安全和食品卫生安全。狭义的“食品安全”则仅指食品质量安全和食品卫生安全［2］。其中广义的“食品安全”中所包含的食品数量安全、食品来源可持续性安全是保障食品供给的问题，这些问题虽然是讨论“食品安全”的前提，但伴随着我国粮食产量实现历史性的“十六连丰”，粮食安全基本有保障［3］，该类问题不再是目前讨论的重点。而随着“消费者对食品安全、种类、便捷、营养的要求日益增长”［4］，我国“食品安全”的焦点问题已从“量”的需求转变为“质”的需求，即“从生产或提供的食品中获得营养充足、卫生安全的食品消费以满足其正常生理需要”的食品质量安全和“防止食品在生产、收获、加工、运输、贮藏、销售等各个环节被有害物质污染”的食品卫生安全［5］，已成为我国“食品安全”所面对的主要问题。

我国《食品安全法》第一百五十条将“食品安全”定义为“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”这主要指向“食品质量安全”，应当理解为更为狭义的“食品安全”。但在《食品安全法》第二条（适用范围条款） 则将从事的以下活动纳入调整对象之中：（1） 食品、食品添加剂以及食品相关产品的生产经营；（2） 食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品；（3） 食品的贮存和运输；（4） 对食品、食品添加剂、食品相关产品的安全管理。可见，食品安全领域不仅包括食品本身安全，而且还应该包括食品（食物） 的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等环节的安全，也包括在这些环节所发生的“食品安全事故”(1)《食品安全法》第一百五十条第十款规定“食品安全事故，指食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。”。除“食品质量安全”外，部分内容还包含于“食品卫生安全”之中，属于上述狭义的“食品安全”。显然《食品安全法》第二条符合《食品安全法》“保障公众身体健康和生命安全”的立法目的和对食品安全工作实行“全程控制”的要求。本文所指的“食品安全领域”是包括食品质量安全和食品卫生安全在内的狭义的“食品安全”。

进而言之，正确理解“食品安全领域”的概念不仅有利于对食品生产、销售、监管等相关的各种主体进行有效的管理，更有利于界定严重失信行为，对这类主体实施信用监管。换句话说，严重失信行为的认定对象不能仅限于生产者和经营者直接作用于食品的行为，还应该包括所有与食品相关的行为，如生产经营者获取资格的行为、实施广告的行为、受过行政处罚的行为。

二、食品安全领域严重失信行为认定标准的现状与不足

明确食品安全领域这个概念后，接下来要解决的便是食品安全领域严重失信行为的认定标准（以下简称“严重失信行为认定标准”） 问题。毫无疑问，认定严重失信行为是将严重失信主体列入“严重失信主体名单”（俗称“黑名单”） 和实施失信联合惩戒的前提(2)“严重失信主体名单”在失信约束制度中俗称“黑名单”，参见王锡锌、黄智杰：《论失信约束制度的法治约束》，《中国法律评论》2021 年第1 期，第102 页。，因此，只有解决严重失信行为的认定标准问题，才能在根本上扭转目前存在的“黑名单”“泛化”和“扩大化”的现象［6］。

（一） 严重失信行为认定标准的立法现状分析

在中央层面，2013 年12 月原国家食品药品监督管理总局起草的《食品药品安全“黑名单”管理规定（征求意见稿） 》第十一条将食品生产经营者和责任人员的“黑名单”认定标准，限制为存在“情节严重，且受到责令停产停业、吊销许可证行政处罚的”情形。2021 年7 月国家市场监管总局发布的《严重违法失信名单管理办法》第五条虽然专条规定了“食品安全严重违法生产经营者黑名单”的认定标准，但调整对象限于“严重违法失信行为”，未涉及严重违约失信行为。

在地方立法层面，我国食品相关的“黑名单”法规规章，主要包括纯粹的“食品黑名单”法规规章(3)参见《浙江省食品安全黑名单管理办法（试行） 》《永州市食品安全黑名单管理办法（试行） 》。和涵盖药品在内的“食品药品黑名单”法规规章(4)参见《福建省食品药品严重失信“黑名单”管理暂行规定》《珠海市食品药品安全“红黑名单”管理制度》。。其中前者相较后者，具体列举的食品相关严重失信行为更多，但两者之间也存在很多相同的标准，如都规定了“发生重大食品安全事故的”。整体而言，目前“黑名单”认定标准可划分为“直接相关型”认定标准和“间接相关型”认定标准。其中“直接相关型”认定标准是指直接列举食品生产经营者实施的与食品质量和食品卫生相关的失信行为的标准，在立法中主要包括以下三类：（1） 使用未经检疫或者检疫不合格的食品原材料生产食品。（2） 使用添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质生产食品。（3） 掺假掺杂伪劣食品，或者经营、销售明知是掺假掺杂伪劣食品。“间接相关型”认定标准则是指未具体列举食品生产经营者实施的与食品质量和卫生相关的失信行为，只列举了生产经营者的某种行为发生了严重事故或产生了不良社会影响等的标准(5)参见《永州市食品安全黑名单管理办法（试行） 》第五条规定“食品生产经营单位有下列不良行为之一的，即列入黑名单：（一）发生重大食品安全事故的； （二） 被新闻媒体曝光或一年内发生两次以上（含两次） 群众投诉举报，造成恶劣影响且经查证属实的；……”。，主要包括五大类：（1） 行政许可类。即违法申请或取得食品类行政许可，或者获取证件后因食品违法而被吊销和被撤销的。（2） 阻碍和抗拒执法类。主要包括抗拒、阻挠执法，隐匿、毁坏证据以及多次监督抽检不合格且未按期整改的。（3） 造成严重社会影响类。主要包括发生严重安全食品事故的，被新闻媒体曝光且造成恶劣影响并经查证属实的，以及非法宣传造成恶劣影响的。（4） 受到行政和刑事处罚类。（5） 侵犯知识产权类。如仿冒他人注册商标、生产许可标志、编号或者其他产品标志的。

（二） 严重失信行为认定标准存在的不足

缺乏高位阶的法律和行政法规依据，是认定严重失信行为以及对失信主体采取失信联合惩戒措施的最大阻碍。因为列入“黑名单”将直接引发联合惩戒（包括人身自由限制、资格限制、名誉减损等） 的后续措施［7］。若没有法律或行政法规的依据，对部分失信主体实施超越权限的惩戒措施，则可能会违背法律保留原则。除此之外，我国地方立法中的严重失信行为认定标准还存在以下问题。

1．严重失信行为认定标准内容缺漏且不统一。其一，只列举了违法失信行为，未规定与违约失信行为直接相关的内容，这导致严重失信行为认定标准的内容不够全面。目前无论是上述的“直接相关型”认定标准，还是“间接相关型”认定标准，所指向的行为本身都违反了法律（公法） 规定，均属于违法失信行为，而没有涉及违约失信行为。这样显然无法确保严重失信行为认定标准内容的完整性。首先，这与我国地方信用立法“普遍将履约状态和守法状态作为衡量行为主体信用状况的两大维度”的做法相悖［8］。其次，不符合现代社会信用体系的需求。各国法律上的信用起源于契约的及时履行，只是我国所规划建设的社会信用体系既服务于市场经济也服务于社会治理，这使得我国信用的内涵外延逐步从履约层面扩展到守法层面。但现代社会信用体系的建设仍然应当以契约为核心［9］，即便是食品安全领域，也不应当顾此失彼。最后，缺乏相应学理支撑。学界对于“信用”范围的论述先后出现了：调整纯粹经济信用的“信誉与商誉说”［10］，包括“诚信度”“合规度”和“践约度”在内的“三维信用论”［11］，包括守法和履约内容的“守法与履约说”［12］。这些学说虽然对信用是否包括诚信道德和守法状况内容还存在争议，但均认为应当包含履约状况。在立法模式上，无论是仅规制私权利主体履约行为的“小法”模式、规制私权利主体履约和守法状态的“中法”模式、规制私权利主体和公权力主体履约和守法状况的“大法”模式，还是重点规制私权利主体的履约和守法信用问题，对公权力主体仅作原则性规定”的“折中”模式［13］。这些立法模式也同样都包括了信用主体履约状况。

其二，关于严重失信行为认定标准是否以受行政处罚为前提的规定不一，这导致食品安全严重失信行为的范围存在很大的差异。《严重违法失信名单管理办法》所规定的“食品安全严重违法生产经营者黑名单”的认定标准以受到“较重行政处罚”为前提。地方立法关于受到行政处罚与“黑名单”认定标准的关系，主要分为三种模式：第一种模式，将受到行政处罚作为列入“黑名单”的前提条件，要求每一项认定标准都应当受到过行政处罚。表述为“存在下列严重失信情形之一，受到行政处罚……”的相关主体，应当纳入“黑名单”(6)参见《福建省食品药品严重失信“黑名单”管理暂行规定》第五条、《广州市食品安全“黑名单”管理试行办法》第六条。。第二种模式，将受到行政处罚作为基础条件，并规定达到相应的程度后列入“黑名单”。表述为：一年以内受到两次以上行政处罚，或者受到严重行政处罚(7)《海口市食品药品“红黑名单”发布规定》第二部分“黑名单标准”规定“符合下列条件之一的企业、个人，可列为食品药品失信‘黑名单’：……（五） 一年以内受到2 次以上行政处罚，且不适用法律规定的免责条款的。（六） 违反法律法规，情节严重，受到严重行政处罚的其他情形。……”。第三种模式，受到行政处罚和列入“黑名单”并无直接关系，如直接将“生产变质、掺假掺杂伪劣食品”作为“黑名单”的严重失信行为认定标准(8)此类情形详见《永州市食品安全黑名单管理办法（试行） 》第五条。。显然，不同地方不同模式下的严重失信行为范围是不同的，这不利于在各地之间形成统一的认定标准。因此，严重失信行为认定标准究竟是包括所有受到过行政处罚的行为，还是包括部分受到过行政处罚的行为？ 这一问题亟需形成共识。

其三，各地严重失信行为认定标准的数量和类别基本不同，在“食品药品安全黑名单”中，有地方将食品和药品的适用情形合并设列，也有地方分别设列。严重失信行为认定标准少则五项(9)参见《山东省食品药品安全黑名单管理办法（试行） 》第六条。，多则十六项(10)参见《云南省食品药品安全黑名单管理办法》第十一条。。这种不统一的认定方式和内容，不利于各地之间对食品安全领域的严重失信主体名单进行互认和共享。

2．严重失信行为认定标准缺乏及时止损和失信预防。在“产品质量无小事，食品安全大如天”的理念下，对食品安全的信用监管应当贯穿食品生产经营事前、事中、事后所有环节。而当前的食品安全严重失信行为认定标准强调的主要是事后环节，体现在以下三个方面。

其一，严重失信行为认定标准更为注重失信行为造成的结果，忽略了食品质量和卫生失信行为本身。如上文所述，除纯粹的“食品黑名单”中规定了一些“直接相关型”认定标准以外，其他食品相关的“黑名单”主要规定的是“发生了重大事故”“被吊销或撤销了行政许可证件”“受到刑事处罚”等“间接相关型”认定标准，反映的是行为人实施某种行为产生了严重的危害结果，或因为这些行为或结果受到相应处罚。应当说“发生了重大事故”是失信行为造成的严重结果，属于事实上的结果；“被吊销或撤销了行政许可证件”和“受到刑事处罚”是实施违法失信行为后受到的法律责难，属于法律上的结果。将此类失信主体列入严重失信主体名单并实施联合惩戒，虽然在一定程度上可以预防失信主体再次实施新的失信行为。但这种预防手段相对滞后，难以阻断正在发生的严重失信行为，进而将可能发生的损失降至最低。

其二，严重失信行为认定标准更为关注客观要素，忽略了主观要素。虽然行为人的主观状况通常需要客观证据来加以判定，但这些证据不应局限于信用主体是否受到了行政处罚或造成了严重的社会影响，还需要综合考虑信用主体行为手段、行为方式以及行为发生后的补救等因素。对于论者们提出的“如果行为人的行为危及社会公共秩序，对社会、集体或他人造成损害就反向推定为非善意，落入失信行为的范围。［14］”这种观点显然没有考虑到“诚信而不幸的人”的利益，存在一定的片面性。而且在相应的食品安全事故发生之后，责任人主动承担责任，将损失降到最低后，这也很难说明此类责任主体信用状况差，必须列入严重失信主体名单。进言之，将形成的客观结果同主观因素不当联结的做法缺乏合理性和公正性。

其三，严重失信行为认定标准更为关注违法行为的管理和惩罚，而非对食品安全事件再发生的预防。对存在违法犯罪行为、发生过重大事故的生产经营者加强管理和惩罚，虽然可以发挥惩罚措施所具有的报复（retribution） 、威慑（deterrence） 、纠正（rehabilitation） 和失去再犯能力（incapacitation） 的功能［15］，让确已失信且存在再犯危险的人失去再犯能力，然而，当前的严重失信行为认定标准却停留在为了惩戒而惩戒的理念上，几乎没有考虑到严重失信主体名单预防功能的实现。以“被新闻媒体曝光，造成恶劣影响且经查证属实的”为例，该认定标准的重心在于“造成恶劣影响”，所考虑的是媒体报道和舆情反应情况。在事故发生且查证属实的情况下，舆情反应程度和列入严重失信主体名单的可能性成正比，舆情反应越强烈，列入严重失信主体名单的可能性越大。因此，很难说考虑了避免食品安全事件再发生的预防效果。

3．严重失信行为认定标准不具体且缺乏信用关联性。在各地制定的“黑名单”认定标准中，存在大量援引其他法律法规的情况。如有地方规定为“违反食品药品法律法规，情节严重，受到吊销许可证行政处罚的”；再如有地方规定为“违反食品药品法律法规，被撤销批准证明文件、产品注册证书的”。这些规定显然没有对“黑名单”的所有认定标准进行具体明确的列举，更没有逐一地进行信用关联性判别。不仅如此，多地规定的兜底性条款赋予认定主体很大的自由裁量权，如规定“经食品安全监管部门认定，有其他食品安全严重违法违规行为的”。这些都导致了严重失信行为认定标准不够具体明确，在严重失信行为的认定上存在很大的自由裁量空间。

而且，严重失信行为认定标准缺乏信用关联性，部分标准涵盖的内容与失信惩戒存在不当联结。主要体现在以下严重失信行为认定标准之中：其一，造成恶劣社会影响的。如上文所述，该标准通常与媒体报道和舆情反应密切相关，同样的食品安全失信行为，可能基于发生的时间、地点或者人为舆论控制的不同，产生不同的社会影响，通过社会影响来作为严重失信认定的标准缺乏信用关联性而有失公允。其二，发生严重事故的。此类行为最突出的特点为发生了事故，然而，并非所有的食品安全事故都以实施了失信行为为前提。如因意外事件、不可抗力的原因造成严重事故的，就很难说与信用相关。其三，受到行政处罚或刑事处罚的。将其作为严重失信行为认定标准的理由是违法行为实际上是违反了“社会契约”的表现，因此所有的违法行为都应当纳入失信行为之中。但笔者认为，即便是在一般性违约行为中，也并非所有的违约行为都是失信行为。如逾期不偿还债务，在客观上没有如期履行偿还债务的义务而存在违约，但如果该违约人一直以来都以诚信为本营业，却由于突如其来的洪水导致其未在约定的期限内还款，应当很难说其行为属于失信行为，或者说因为失信而应当承受十分严厉的失信联合惩戒措施。

总体而言，现有的食品安全严重失信行为认定标准规定得还是十分单薄，基本停留在套用《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号） （以下简称国务院第33 号文件） 等中央政策性文件的层面上，并没有深入结合食品安全领域的具体场景，制定出明确具体且具有失信相关性的严重失信行为认定标准。这显然曲解了中央政策性文件的立法指导意义，不利于深入地解决食品安全领域的严重失信问题。

三、食品安全领域严重失信行为认定标准的优化与构建

根据《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》“建立健全全国统一的信用监管规则和标准”的要求以及国务院办公厅第49 号文件关于严重失信主体名单的“认定标准应当以法律、行政法规或者党中央、国务院政策文件形式确定，暂不具备条件的可由该领域主管（监管） 部门以部门规章形式确定”的意见，在当前缺乏国家统一社会信用法的情况下，努力的方向是依法依规，但暂时还是允许以部门规章作为确定标准的依据。即便如此，也必须考虑建立全国统一标准。只有这样，才能确保严重失信行为认定标准的统一性和合法性。

（一） 调整严重失信行为认定标准的内在结构

1．严重失信行为既包括严重违法失信行为，也包括严重违约失信行为。“诚信的本质在于心善，而信用的核心在于实际行动即履约”。［16］履约状态作为衡量信用主体的信用状况的两大维度之一，应当是认定严重失信行为不可或缺的标准。对于有论者所提出的“在法律层面，是否履约最终应由人民法院的裁判予以确认，此时的违约行为已经转化为当事人的法定义务，故而纳入失信主体名单的只能是拒不履行法院裁判的行为人而非违约行为人”的观点［17］，笔者认为还有待商榷。实践中，解决民事纠纷的方式主要包括和解、调解、仲裁、诉讼，其中诉讼只是解决纠纷的一种方式而非唯一方式。也就是说，即便是严重的违约行为也可以通过和解、调解、仲裁解决，严重违约行为与诉讼以及“拒不履行法院裁判的”并不必然存在因果关系。而且，严重违约行为应当满足主观和客观上的失信，“拒不履行法院裁判的”的认定标准在考虑“诚信而不幸的人”方面存在不足，无法包含所有的严重违约行为。不仅如此，食品安全领域严重失信行为通常都会侵害公民的身体健康且涉及人数众多，造成严重的社会后果，有必要以公法的手段对食品安全领域严重违约失信行为这种私法现象进行规制［18］。通过严格处理食品安全领域严重违约行为的方式，举轻以明重地表明国家打击食品安全领域严重失信行为的决心，还可以通过这种增大信用监管范围的方式，避免食品安全公私交叉领域监管空缺的出现。因此，当前的严重失信行为认定标准还需要进一步补充与违约状况直接相关的内容，以确保严重失信行为认定标准的完整性。如在食品安全领域对公共利益造成实质损害或威胁的违约行为应当被认定为严重失信行为［19］。

2．应当将严重失信行为的认定标准划分为三种类型并分条文规定。第一类是行为类，即只要行为人完成了相应的失信行为就被认定为严重失信行为，主要针对的是具有极高人身危害性的食品生产经营行为；第二类是结果类，要求行为人不仅实施了失信行为，还要求发生了法定的危害后果，才能被认定为严重失信行为；第三类是行为（或结果） +受到法律制裁类，即实施了某种行为或行为造成了危害后果，并受到了相应的法律制裁。这里的法律制裁主要包括受到达到一定程度的行政处罚或刑事处罚。进行上述类型化存在以下优点：首先，三种类型都需要明确地列举基础的失信行为，这使得基础的失信行为更加具体。不仅督促立法者在规则制定过程中逐一地排除与失信没有关联性的内容，提高标准的信用相关性，而且还有助于生产经营者认识到哪些生产经营行为属于严重失信行为，具有一定的普法、普信作用。其次，三种类型由简单行为到复杂组合分条文规定，增加了严重失信行为认定标准的层次性和逻辑性，明确了不同失信行为的“严重”标准，使得失信行为与严重失信行为之间的关系更加清晰。最后，在具体的操作上，认定者还可以基于具体明确的严重失信行为认定标准提高认定效率，确保严重失信行为认定的准确性。

对于上文所讨论的将行政处罚作为食品严重失信程度的认定标准的做法，可能存在缩小或扩大严重失信行为认定范围的问题。国务院第33 号文件第九项在明确重点“严重失信行为”时，使用的表述是“……的严重失信行为”，并未限定为“严重违法失信行为”。然而，2020 年国务院办公厅第49 号文件在规定严重失信主体名单的设列范围时，却在国务院第33 号文件的基础上增加了“等严重违法失信行为”的表述(11)参见2020 年国务院办公厅第49 号文件第六项“严格限定严重失信主体名单设列领域范围”规定，“……设列严重失信主体名单的范围，严格按照《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33 号）规定，限制为严重危害人民群众身体健康和生命安全、严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序、拒不履行法定义务严重影响司法机关和行政机关公信力、拒不履行国防义务等严重违法失信行为的责任主体。”，应当说后者将“严重失信行为”限缩为“严重违法失信行为”，未与国务院第33 号文件保持一致。2021 年7 月国家市场监管总局公布的《严重违法失信名单管理办法》对“严重违法失信名单”进行了专门调整，所涉及的内容也是“严重违法失信行为”。可见，上述不同文件之间存在“严重失信行为”和“严重违法失信行为”的不同表述，这实际上说明了两种失信行为并非同一概念，在理论探讨和立法实践中不应当被混用。除此之外，该办法第二条还将受到“较重行政处罚”作为“严重违法失信名单”认定标准的基础。明确了并非所有受到行政处罚的当事人均应当列入“严重违法失信名单”，更不应当列入“严重失信主体名单”。因此，在行政处罚和严重失信行为认定标准的关系上，还需要具体问题具体分析。

以吊销行政许可为例，在《食品安全法》中就有九个条文专门分类规定了多项吊销许可的情形(12)《食品安全法》第一百二十三条规定了六项、第一百二十四条规定了九项、第一百二十五条规定了四项、第一百二十六条规定了十三项，第一百二十八条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十二条、第一百三十三条均加以规定。。所列举的吊销许可事项也不止于地方“黑名单”列入情形，那么未列入“黑名单”的吊销事项是否属于严重失信行为呢？ 一方面，从“吊销行政许可处罚设定的‘中央立法专属’”角度［20］，将吊销行政许可处罚的立法权保留在中央，这一立法保留体现了实施吊销行政许可处罚对企业的影响很大，吊销条件的制定应当特别审慎。另一方面，从吊销行政许可的特点而言，吊销行政许可在于撤销相对人的凭证，终止其继续从事凭该证所允许活动的资格［21］，关涉生产经营者的基本权利，是食品生产经营单位最为严厉的行政处罚［22］。如《中华人民共和国产品质量法》《食品安全法》等均规定吊销“营业执照”或“许可证”的前提条件为“情节严重”或“造成严重后果”。换言之，对确有必要吊销行政许可的行为而言，其严重程度实际上已经达到了严重失信程度。因此，应当单独将“吊销许可”作为严重失信的认定标准。与之不同，行政处罚的种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。所对应的处罚事由既包括相对轻微的违法行为（予以警告即可） ，也包括特别严重的违法行为（需要处以行政拘留） 。既包括严重的失信行为导致的行政处罚，也包括与失信行为无关的行为导致的行政处罚，如被处罚人在主观上并没有过错的情形(13)“实践中，除了法律法规中明确规定了违法行为人主观状态的情况，行政机关几乎普遍都采用‘客观违法’的标准”，参见马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，《华东政法大学学报》2020 年第4 期，第11 页。。若不加以区分地将所有受到行政处罚的行为作为严重失信行为认定标准则有失偏颇。

3．严重程度的设置应当坚持三条“红线”，符合失信惩戒的比例原则。“严重性标准作用于失信行为认定的最后一个环节，是对联合惩戒机制中失信行为的特征描述，也是行政法律责任构成的关键要素，决定了失信行为是否应该适用联合惩戒。”［23］因此，应当谨慎控制严重程度，将比例原则作为设定严重失信行为认定标准的首要原则［24］，一者应当优先选取对公民权益影响更小的手段进行管理，只有当这种手段无法达到管理目的时，才有必要为其设定失信惩戒措施；二者确有必要实施联合惩戒前应当根据失信行为的严重程度来予以确定。对于后者，国务院办公厅第49 号文件实际上进行了范围的限缩，该文件明确指出严重失信主体名单的制定应当严格按照国务院第33 号文件的规定(14)包括限制为严重危害人民群众身体健康和生命安全、严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序、拒不履行法定义务严重影响司法机关和行政机关公信力、拒不履行国防义务等严重违法失信行为的责任主体。，而国务院第33 号文件与食品安全领域相关的严重失信行为主要包括：（1） 食品（药品） 领域的严重失信行为，该类行为属于“严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为”之一。（2） 无证照经营、制售假冒伪劣产品、虚假广告、侵害消费者合法权益等严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的行为。（3） 拒不履行法定义务，严重影响司法机关、行政机关公信力的行为。这为我国食品安全领域的严重失信行为认定标准的构建设置了三条不可逾越的“红线”。但值得注意的是，这三条“红线”也不是并列平行的，其中第一大点强调的是重点领域，指代的是“面”，后面两大点强调的是重点失信行为，指代的是“点”。当然，部分“点”实际存在于一些“面”之中。换言之，后面两大点失信行为也客观存在于第一大点食品药品、生态环境、工程质量、安全生产、消防安全等领域之中(15)《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》第三部分“健全约束和惩戒失信行为机制”中规定“对重点领域和严重失信行为实施联合惩戒……。重点包括：一是严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为，包括食品药品、生态环境、工程质量、安全生产、消防安全、强制性产品认证等领域的严重失信行为。……”。因此，在严重程度的把控上，不应当仅仅局限于所列举的“点”，还应当体系化分析国务院第33 号文件所列举的其他事项，制定出与之相适应的食品安全领域的严重失信行为认定标准。

与此同时，虽然食品安全领域与公民的身体健康和生命安全密切相关，即便是轻微的失信行为（包括违法行为） 也不应当被社会所容忍。但“食品生产加工和销售过程的复杂性以及食品所处环境的多变性，以目前的技术能力和管理方式可能还无法保证食品100%的安全，且任何环节的疏漏都可引发食品安全事件”［25］。倘若采取所谓“尽善尽美”的监管方式，也可能会导致相关食品生产经营领域瘫痪。为此，目前还不宜将全部的食品违法失信行为都列入严重失信主体名单，对食品生产经营者猛然提出过高要求，而应当循序渐进。

（二） 强化严重失信行为认定标准的止损性和预防性

食品生产经营者被列入严重失信主体名单之后，将要承受的是人格上的名誉罚、资格罚、自由罚。这些措施的重要功能在于通过各种资格的限制，确保严重的失信者一定期限内没有机会从事食品生产经营行业。不仅是对现有惩戒的加重处罚，更应当是一种彻底的预防措施，因此，在严重失信行为的认定标准上也应当尽量体现预防性的内容，以便实现联合惩戒防范和减少食品安全违法事件的发生的目的，确保这种严厉措施的合理性和正当性。

1．在严重失信行为认定标准中规定具体的基础失信行为。失信联合惩戒的目的在于“促进市场主体依法诚信经营，维护市场正常秩序，营造诚信社会环境”(16)参见《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》。，而不在于为了惩戒而惩戒。因为这些完全可以通过提高具体部门法的惩戒力度来予以调整，如加大惩罚性赔偿或吊销许可等行政处罚。因此，在严重失信行为认定标准的设定过程中，应当重点关注的是生产经营的行为，也即食品生产经营者在食品生产经营前、中、后采取了什么行为。如是否存在使用地沟油、苏丹红的行为。这些行为只要查证属实，无论是否造成了严重的社会后果，或者受到了相应的处罚，实施此类行为的生产经营者均应当列入严重失信主体名单之中。因为“食品安全无小事”，在食品安全领域的很多行为直接涉及公民的身体健康，这种损害甚至是不可逆转的。为此，应当更多地关注失信主体的行为，在造成严重后果之前就应当对其实施严格的信用惩戒，以提高失信成本，尽可能地预防食品安全事故的发生。

2．在严重失信行为认定标准中关注失信主体的主观恶性。有学者对2002—2011 年间我国发生的食品安全的典型案例进行了研究，发现“因为食品供应链上利益相关者出于私利或者盈利目的，在知情的情况下人为影响食品质量”占我国食品安全成因的68.2%［26］。也就是说我国的食品安全问题主要是生产经营者故意实施的行为造成的。因此，想要从根本上解决食品安全问题，还在于让“不良”主体丧失生产经营食品的机会。对主观恶性较大和屡教屡犯的“不良”主体应当列入严重失信主体名单，并对其实施严格的失信联合惩戒措施。在这一方面，ICE8000 国际信用标准体系将失信行为定义为“行为没有正当事由、行为不出于善意、行为侵犯了他人的正当权益以及未积极采取补救措施”。并将失信行为分为“一般失信行为”“恶意失信行为”和“严重失信行为”。其中“一般失信行为”是指过失造成的失信行为；“恶意失信行为”是指行为人故意实施的失信行为；而“严重失信行为”则是指“主观恶性较大、具有严重恶意的失信行为”(17)参见《ICE8000 国际信用标准体系失信行为及责任归属鉴定标准》第三章“一般失信行为、恶意失信行为、严重失信行为的标准”，https： //www．ice8000．org/gc/81．html，最后访问时间：2021 年5 月21 日。。完全将行为人的主观善恶作为一般、恶意和严重失信行为的分类标准，并将主观恶性作为认定严重失信行为的基本前提。美国《联邦食品、药品和化妆品法案》（Federal Food，Drug，and Cosmetic Act，FD＆C Act） 也将“有欺骗或误导目的”（with the intent to defraud or mislead）实施的违法行为作为刑罚的加重情形(18)See SEC．303，［21 u．s．c．333］（a） （2） of the FD＆C Act．，这些都对制定严重失信行为认定标准具有借鉴价值。而且，“在实践中，不乏‘无意识’失信的情形，而失信惩戒一般旨在惩罚主观上具有过错的失信主体，重点调整的是由主观上故意或恶意导致的主观失信，而放过了因过失导致的客观失信”［27］，因此，鉴于“行为人基于恶意实施的行为才可能构成失信行为”［28］，在制定严重失信行为认定标准时，应当更多地考虑食品生产经营者违法、违约的主观意图，以及“那些没有合理理由、不具备善意的主观意图或事后没有采取有效补救措施的情形。［29］”具体而言，可以将食品生产经营者存在主观故意或恶意作为严重失信行为认定标准的基础性规定；将主动对问题产品召回、积极配合消费者食品安全教育等作为认定严重失信行为的“豁免”情形。

3．在严重失信行为认定标准中关注严重失信行为的危害性和再犯可能性。“保障食品安全收效最大、所花成本最少的措施是做好食品安全的风险防范，防止问题食品的发生。”［30］我国《食品安全法》第三条也规定“食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治，建立科学、严格的监督管理制度”，将预防原则作为食品监管制度的一项基本原则。将失信的食品生产经营者列入食品安全领域严重失信主体名单，然后对其实施包括资格限制、名誉减损等联合惩戒措施。这样做可以给失信的食品生产经营者带来巨大的“痛苦”，防止严重失信行为的重演［31］，因此具备一定的预防功能。但同其他食品安全监管一样，现有的严重失信行为认定标准也只关注食品违法失信的结果以及与之相对应的惩戒，而未考虑是否可以及时阻断危险行为的发生，是否可以预判当事人再犯可能性，并将其作为严重失信行为认定标准考虑的首要因素。为解决这一问题，在严重失信行为认定标准的制定过程中，对于“行为类”认定标准，可以借鉴美国《食品安全现代化法案》（Food Safety Modernization Act） 所规定的，设施（facility） 的所有者、操作人员或代理人负有“识别和评估可能与该设施相关的已知或合理可预见的（reasonably foreseeable） 危害”的“危害分析”（hazard analysis） 义务(19)See SEC．103（a） and （b） of the FSMA．这些“危害分析”的内容包括“生物、化学、物理和放射危害、天然毒素、杀虫剂、药物残留、分解、寄生虫、过敏原以及未经批准的食品和色素添加剂”和“自然发生或可能无意引入的危害”。。重点列举对人身健康存在“合理可预见”的危害行为，在生产经营者实施相关行为后，就将其直接列入“严重失信主体名单”，以防止这种风险或者潜在危害最终发展为现实损害。对于“结果类”认定标准和“行为（或结果） +受到法律制裁”类认定标准，应当综合考虑失信主体的再犯可能性。譬如“行为发生的情节和频率”“失信行为造成他人损害的结果”“行为的性质及其后果”“违法行为的量、质”“行为人主观和客观”等因素［32］，以全面分析生产经营者的失信程度和再犯可能性，对于再犯可能性大的生产经营者应当列入严重失信主体名单，反之则谨慎列入。

（三） 突出严重失信行为认定标准的食品和信用相关性

目前我国出台的地方性食品和食品药品“黑名单”制度，在认定标准的制定上，基本套用中央相关政策性指导意见的规定，而没有结合所在地区和食品安全领域的特点，“量体裁衣”地制定具体的规则。这样空洞地规定，不仅不利于发挥“黑名单”制度在具体领域中的作用，反而导致信用主体和执法人员缺乏明确的认定标准。

1．严重失信行为认定标准应与食品安全领域密切结合，避免重复规定所有领域均可适用的一般性标准。食品领域包括了从“田间到餐桌”的全过程，显然也包括了食品相关的行政许可、广告宣传、守法履约等系列行为，对此应当分领域、分条文地规定食品安全相关的各类严重失信行为认定标准。在立法技术层面，为确保食品安全领域信用监管的完整性，应当根据食品安全领域的具体情况进行列举。如美国FD＆C Act 专节列举的食品、药品、化妆品等相关的“禁止行为”（prohibited acts） 就有57 项之多(20)See Prohibited Actsin Chapter Ⅲ—Prohibited Actsand Penalties of the FD＆C Act．，这样全面、具体的规定，显然便于执法者执法和守法者守法。当然，为避免重复规定，在立法技术上，对于无需具体化的严重失信行为认定标准则可参照适用未来颁布实施的全国性“社会信用法”所规定的一般性严重失信行为认定标准。同时也应当制定具体不同类型行为的标准。在“列举原则”的意义上，食品安全领域中的法律规定尝试调整个案以及赋予这种个案具有穷尽列举特征的尝试，这未必是一种好的办法，而应当将列举例子与一般条款结合在一起［33］。在具体到不同类型的标准列举时，对于共同存在的严重失信行为认定标准则应当适用“指示参引”的立法技术，在各类型严重失信名单中不再具体说明，只需指明必须参照的“统一标准”，以避免重复规定相同的规范导致严重失信行为认定标准款项冗多的情况发生。如上述隐匿、毁坏证据类和受到刑事处罚类，应当指明必须参照“统一标准”的条文，由“统一标准”负责统筹规定。

2．严重失信行为认定标准必须与信用相关，符合失信惩戒的相关因素原则。食品安全领域严重失信行为认定标准的基础仍然在于存在失信行为，换言之，严重失信行为认定标准的基本要求应当为生产经营者实施的行为存在失信问题，即“基础的前科事实，与失信惩戒后果之间具有物理的，或者心理的联系。”［34］严重失信行为认定标准一定同联合惩戒具有相关性（或者具有惩戒的价值） ，对于实践中将相对人的某些行为列入“黑名单”并实施联合惩戒完全起不到教育和预防作用的行为，我国应当将其排除在严重失信行为认定标准之外。因为联合惩戒的目的不在于为了惩戒而惩戒，而在于实现《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020 年） 》所提出的“提高全社会的诚信意识和信用水平”的目的。对于完全没有联合惩戒必要的失信行为，甚至实施联合惩戒会招致相对人、普通公民严重质疑，且确实存在过度惩戒的事项，坚决不应作为严重失信行为的认定标准。

四、结语

界定食品安全领域严重失信行为是为了实施有针对性的联合惩戒。在“产品质量无小事，食品安全大如天”的理念下，对食品安全的信用监管应当贯穿食品生产经营事前、事中、事后所有环节。对食品安全领域严重失信行为的认定应当坚持三大“红线”，确保“严重”程度的必要性、妥当性和相称性。在标准的列举上可以同时采用“行为类”认定标准、“结果类”认定标准和“行为（或结果） +受到法律制裁类”认定标准，前者及时阻断严重失信行为的继续发生，避免和减少严重失信行为造成的损害； 后两者限制失信生产经营者的“再犯能力”，防止同一生产经营者在机会主义的推动下再次实施严重的食品安全失信行为。只有这样，才能有效地实现食品安全领域严重失信主体名单的惩戒和预防功能。