网络直播营销主播的广告法责任结构困境与出路

韩新远

（华东政法大学 法律学院，上海200042）

网络直播营销（以下简称直播营销） ，俗称“直播带货”，是指通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播等形式向社会公众推销商品或服务的活动。超高的用户黏性、潜在的营收增量，再加上新冠肺炎疫情催化和国家精准扶贫、乡村振兴战略的政策扶持，直播营销愈加获得资本市场和社会大众的青睐。与此同时，直播营销的弊端也逐渐暴露出来，“翻车”频发，如流量造假、虚假宣传、产品假冒伪劣、货不对板、退货率高、投诉维权难等。在直播营销这种网络经济新业态前，原有的法律规范不免捉襟见肘，尤其是对主播的规制更是迟缓滞后。主播是指在网络直播营销活动中与用户直接互动交流的人员，在直播营销流程中对交易的撮合、达成以及用户忠诚度维系的功能日益突出，逐渐居于核心位置。传统的广告主体责任架构模式难以恰当涵摄主播行为的全部内容。尽管相关部门已出台政策措施，但遵循的依旧是传统逻辑，主要的规制对象为直播营销平台、广告主和产品经营者，目前除了对直播营销人员的资质门槛和直播信息内容有明确限制外，对主播的主体身份、行为属性、主播与其他营销参与者的法律关系缺乏针对性说明，这导致主播对瑕疵产品和服务、虚假和误导性广告行为的法律责任认定模糊不清。因此，主播责任结构的理清和建构具有理论和实践的双重迫切，直接关系着网络经济的健康运转和消费者权益的有效维护，关联着居民消费的扩容升级和国民经济的循环畅通。

一、以主播为核心的直播营销运作模式

传统商业或电商对产品营销信息的传播采取在封闭物理空间一对一交流，或在广袤虚拟时空一对多单向推送方式，是一种单调、遮蔽、剧场式的传播逻辑，直播营销则是主播利用网络终端、以现场直播的方式宣传产品并同步促成交易，透明流程展示（主播示范） 、即时社交互动（评论、弹幕） 、他人临场互通（直播间人数、点赞数、下单数） 让直播营销呈现一种沉浸感极强的“广场式”信息传播形态。

在数字媒体传播逻辑下，主播在整个直播营销产业链中的地位得以张扬和凸显，起到了桥梁和枢纽作用，体现为以下三点：（1） 处于接触用户一线。在直播营销的所有环节，主播均直面用户，通过亲历性的现场展示、介绍，对产品与服务进行体验分享以及对消费者提问的实时回答，将平面信息立体化、动态化、直观化，相较图文，既增加受众感官捕捉和接受的信息量，又可避免“文字歧义”与“图片失真”。（2） 锚定回头顾客。寻求声誉的自发性链式传播，是传统商家的营销策略。在直播营销中，体现为用户黏性，其反映了人们对于品牌或产品的忠诚、信任与良性体验等结合所形成的依赖程度和再消费预期。除产品或服务本身的品牌影响力外，主播是用户黏性维系的关键。（3） 知名主播具有强势议价能力。该类主播通过与商家谈判为用户争取更加优惠的商品和服务，从而吸引更多的粉丝，形成更强的议价能力和流量变现能力，产生“雪球”效应。以主播这个核心角色为轴，笔者将直播营销分为三种运营模式［1］。

（一） 自营模式

自营式直播营销是指由商品、服务的生产者、销售者或其内部员工担任主播的模式。在本文语境下，《产品质量法》《民法典》中商品、服务的生产者、销售者与《消费者权益保护法》中的经营者、《电子商务法》中的电子商务经营者是同义词，可互换使用。一些产品、服务的经营者或限于经费预算（如中小型企业） ，或囿于产品本身特性（譬如农副产品） ，或质疑KOL（key opinion leader） 粉丝们的是否真实、是否能转化为品牌的私域流量，或担心委托的主播由于缺乏对产品的了解难以向消费者答疑解惑等，或身先士卒尝试新的营销模式，于是亲自“操刀”向直播用户进行推介。近年来知名品牌的CEO 纷纷走上前台，比如格力董明珠选择在武汉开启“2021 年全国巡回直播”，当晚成交额为11.4 亿元，成为“带货女王”。自营式主播分为两类：一是本尊型，即作为自然人的商品、服务生产者、销售者；二是职务型，即接受经营者直接管理的内部员工，或者是商品、服务的生产者、销售者的法定代表人、负责人。

（二） 他营模式

他营式直播营销是指由商品、服务的生产者、销售者之外的人员担任主播的模式。传统的买卖行为进一步分工，广告应运而生。直播营销自其诞生那一刻起，就内蕴“广告”基因。为了促使消费者在纷繁的商品信息中锁定、认可并购买自身商品，商家借助主播的影响力推荐，来缓解用户的商品、服务选择焦虑。可见，他营模式下的主播起到了“助销”作用，具体可分为名人（娱乐明星、业界精英） 、达人（KOL 专业人员、网红） 、素人（普通人） 和虚拟主播四类。名人、达人主播是在主播的个人品牌背书和商家的品牌背书双重影响下，让消费者对所推介的产品、服务产生信任感；素人主播与前两类主播运营模式相同，只不过知名度、影响力弱些；虚拟主播主要是一些二次元场景下的卡通形象，如MCN（Multi-Channel Network） 公司大禹文化旗下的一禅小和尚、熊小兜等虚拟IP 等，也有“虚拟+真人”的“双主播”模式。

相较而言，名人尤其是达人主播大多会开通自己的直播间，或成立经纪公司，即使与MCN 机构有联系，一般也是协议性的合作关系； 素人主播通常是腰部、尾部主播，依附于知名主播的经纪公司或MCN 机构，一般处于强管理弱合作地位，甚至是单纯的内部员工。虚拟主播则是直播间运营者、MCN机构的形象工具。

（三） 公益模式

公益性直播营销是指主播出于公共利益所需，无偿为商品或服务的经营者进行营销推介的模式。此类运营方式中，主播主要为公务人员和传统媒体人员两大类。（1） 公务人员。出于公共利益和自身的双层考量，政府公务人员主要是领导干部纷纷参与直播营销，以县长为代表的官员直播群体最为引人关注，时常出现代言产品秒光的情形［2］。此类营销模式依据政府的公信力和个人领导力，实现了以公务人员个人形象为外观的政府形象的品牌化，以政府形象为基础的公务人员形象的人格化。（2） 官方媒体人员。作为主流舆论引导阵地的官方媒体人员，凭借其自身所具备的公信力和权威性，联袂直播平台为产品带货，助力当地经济复苏。比如，2020 年4 月6 日晚，中央广播电视总台主持人与淘宝主播李佳琦的“小朱配琦”组合推出了央视新闻公益行动——“谢谢你为湖北拼单”，开了传统媒体跨界直播营销的先河。

二、直播营销主播的广告法归责困境

居于直播营销核心位置的主播置身于虚假、误导性广告宣传、假冒伪劣商品、流量造假等违法行为中时，是否为责任承担主体，属于何种责任主体以及承担何种责任类型，相关法律规范却十分单薄，与直播营销的发展规模及前景不相符合。根据法律责任设计原理，责任承担主体是处于特定法律关系中的主体，特定法律关系中的主体源于其居于特定的法律地位、拥有特定的法律身份。直播营销是借助于网络而开展的电子商务，与电视购物等大众传媒时代的广告营销具有共同的目的归宿，主播和先前的导购人员以及广告代言人有着一致的功能实质。因此，从广告法出发对直播营销主播的法律责任进行讨论，自在情理之中。中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》开宗明义，“网络直播营销活动的诸多要素带有明显广告活动功能和特点，广告活动的各类主体也积极参与投入网络直播营销活动”。有鉴于此，笔者尝试参照既有广告法规范体系对主播的法律地位或其法律身份进行识别、评价，如果可行，主播的责任结构便会纲举目张。

《广告法》中第二条第二至第五款分别规定了四类广告类主体，即广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人。依照文义解释，主播横跨四类广告类主体的部分构成要件，但是若要予以明确的身份界定，却存在不同程度的障碍。

（一） 自营模式下的主播身份界定缺陷

根据《广告法》第二条第二款对广告主的定义可以看出，商品、服务的生产者、销售者可以作为广告主，自行设计、制作、发布广告，兼具广告经营者、发布者乃至代言人的角色，后三类主体实施的广告行为本身是商品生产、经营者天然的附随行为，是其意志掌控下的有偿“职能外包”，当生产、销售者“一肩挑”所有的广告功能时，其“广告主”的身份认定似乎顺理成章。然而，在直播营销的场景下，直接科以自营式主播集所有广告产业链行为的广告主之法律责任，难免有穿凿附会之嫌。

1．缺乏广告的审核批准机制。首先，广告法对广告类主体做以类型化区分并赋予不同功能与义务，一个重要目的便是督促各主体对广告内容、形式、方式在其流程范围内进行审核把关，当自营式主播实施“一条龙”式的广告行为时，这种层层审核机能便会弱化。其次，自营式主播对商品的展示与介绍，即使会经过预先的编辑与制作以满足预期，但是直播营销内容会随着直播进程而做相应变化，主播也会在和观众的现场互动中发挥自己的主观能动性，这导致对广告内容事前的行政审查（《广告法》第四十六条） 和自律审查（《广告法》第三十四条） 流于形式。再次，社交网络时代的信息传播呈现去中心化的网状结构，任何人借助智能终端都可以发布直播营销内容，一些规模较小的商家缺乏内容编辑与广告部门之间的内部隔离机制，营销内容全凭自己“一手操办”，根本不存在广告审查意识。

2．缺乏广告的标识性。广告法第十四条规定“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”。然而，自营模式下的“本尊型”主播在社交平台上发表对特定商品的体验性经历，进行称赞式推介，俗称“种草”，对这类直播信息内容是认定为广告还是个人言论则存在商榷空间。

3．职务型主播的职务行为边界模糊。在直播营销过程中，职务型主播由于自我发挥导致了虚假性或误导性广告，其本人是否承担对内的被追偿义务，是否对产品的真实性承担对外的行政责任，当广告行为触犯虚假广告罪时其是否与商家构成共犯从而承担刑事责任，这些问题都需要辨析。

（二） 他营模式下的主播身份界定矛盾

他营模式下的主播类型虽然刨除了广告主的法律地位选项，却并不意味着能在广告代言人、广告经营者、发布者的角色选择上对号入座。

1．他营式主播不是纯粹的广告代言人。达人、名人主播的个人身份具有明显的识别性，其在非个人言论下的有偿商品信息传播，目的是利用自身的影响力对商品进行购买推荐，迅速提升该款商品的销量；素人主播接受商品经营者的委托，或者在其所隶属的广告类公司、MCN 机构的指示下进行直播营销，也是为了宣传和介绍商品，激发消费者购买欲望，达到提高订单数和成交额的目标，由此，他营模式下的名人、达人和素人主播无疑符合广告代言人的形式要件。但是，在实际运作过程中，此类主播的功能地位早已溢出广告代言人的涵摄范围，其与商家签订的并非都是受管理色彩明显的代言合同，也并非被动依照事先制作的脚本施以机械的广告“表演”，相反，可以自己掌握直播内容安排、表达方式和节奏，能对直播方案的设计和发布注入自己的即时性、创造性劳动，对商品优惠折扣有一定的决定能力，并且佣金与营销效益关联，暗合着个人知名度和影响力的经济变现。当然，虚拟主播当前还不具有法律主体地位，自然与广告代言人相去甚远。

2．他营式主播不是纯粹的广告发布者。他营式主播与商家或平台签订协议，约定以直播形式为商家进行产品或服务推荐，通过自身营销能力引导消费者的购物决策，当商家仅提供产品或服务的基本信息，反而由主播决定所要推广发布的内容时，他营式主播符合了广告发布者的部分构成要件，但相较传统广告发布者，其仍存在身份差异与要素瑕疵。一是与广告代言人身份重合。虽然根据中国广告协会发布的《广告代言人的法律界定及行为准则》规定，已建立广告代言关系的广告代言人接受广告主、广告经营者的委托，通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体） 发布广告，应当认定为该互联网广告的广告发布者，但是正如前述，他营式主播并非仅具有广告代言和发布属性，相反，其要直面消费者，对营销行为深度介入，采用坑位费+CPS（Cost per Sales） 佣金模式，广告发布者难以承载其功能负荷。二是缺失广告法监管要素。传统意义上的广告发布者一般是指电视台、广播电台、报社和杂志社等机构，符合《广告法》第三十二条要求的“经营资格”，但是，他营式主播是否具备广告发布者的经营资格，是否都有条件和能力建立、健全《广告法》第三十四条规定的“广告业务的承接登记、审核、档案管理制度”不免让人担忧。

3．他营式主播不是纯粹的广告经营者。诚然，名人、达人主播以“个体形式”或以自己成立的经纪公司名义承揽特定商品的直播营销业务，还有以“单干”形式接活的素人主播（包括有能力成立自己公司的素人主播） 从形式上符合广告经营者的几个主要形式要件，但依旧存在着和界定发布者身份相似的操作困难，比如：一是在没有公开披露和相关商家是否存在实质性利益相关的情形下，作为广告经营者发布的广告信息内容和主播作为自然人在社交媒体上发表的自由言论存在混淆；二是传统的广告经营者并没有和广告发布后的营销状况紧密捆绑；三是广告经营、发布、代言融为一体，相应身份界限被打破；四是和广告发布者一样存在着经营资格、广告内容审核机制缺失的监管硬伤。

（三） 公益模式下主播的身份界定障碍

公益模式下的主播最为特殊，其广告类主体身份界定存在以下两方面的障碍。

1．与广告法体系主要的适用对象有偏差。在现行广告法的规范语境下，规制对象绝大部分是商业广告。《广告法》第二条载明该法的适用对象为“商业广告活动”，《互联网广告管理暂行办法》第三条第一款也明确其适用对象为“商业广告”。国务院颁发的《广告管理暂行条例》虽然没有区分适用对象，但是也没有提及公益广告类型。由国家工商行政管理总局等六部门发布的《公益广告促进和管理暂行办法》对非营利性广告作了较为详细的规定，但是公益模式下的直播营销很难越过下述障碍：一是该《办法》第四条规定公益广告活动的指导协调机关是中央和各级精神文明建设指导委员会； 二是该《办法》第六、七条对公益广告与商业广告做了严格区分。公益性主播行为虽然是无偿带货且具有公益成分，但最终指向却是商品推销，存在矛盾之处。

2．界定为广告代言人存在瑕疵。从形式要件来看，公益性主播与广告代言人的身份地位最为接近，但也不是没有任何障碍。《公务员法》第九章第五十三条明令禁止公务员不得从事或者参与营利性活动，领导干部作为主播，虽然没有获得物质利益，但实施的却是能带来营销收入的商品推介行为，本质上是利用政治影响力为经营性活动助力，对此法律没有明令禁止也无相关授权。官方媒体人员的身份构成较为复杂，《事业单位工作人员处分暂行规定》并没有对事业编制人员从事营利性活动的禁止性表述，相较公务人员在直播营销行为上有更大政策空间（合同制人员约束更少） ，不过官方媒体人员参与公益内嵌于商业活动中的直播营销行为是否存在违规风险，目前并不明朗。

三、主播归责机制失灵的原因与症结

直播营销作为一种新业态，不可避免会对现有的经济、社会秩序造成一定程度的激扰，作为直播营销核心的主播，其责任结构首当其冲。之所以出现主播责任机制失灵这种规范与事实之间目光往返的凝滞现象，是因为主播自身特质与环境因素的多重耦合。

（一） 主播自身的多元特性

肇始于大众传媒时代的广告代言人式的影响力营销模式，在社交网络时代茁生为去中心化的网络直播营销。直播营销模式下，主播行为已经不能完全套用广告经营者、发布者或广告代言人的身份构成要件，来源多样、功能多重、角色复合、主播的主体地位产生混同导致《广告法》中身份责任分担理论被架空。

1．主播来源的多元化。在万物皆为媒、人人皆可播的互联网时代，普通个体不再拘泥于纯粹广告信息受众者地位，反而拥有了推介商品或服务信息的展示机会和技术条件。直播营销主播群体呈现零门槛的开放性，来源可辐射任何年龄（未成年主播的禁止性规定除外） 、行业、阶层、性别、民族、区域。根据是否为生命体，主播可以分为自然人和虚拟主播；根据商品的权属，主播可以分为商品或服务的归属者（或内部员工） 和其委托的“助销”者；根据流量资源可以分为普通人、明星、行业精英、KOL、网红等；根据是否拥有官方背景，主播可以分为商业性个体、政府官员、传统媒体人员等；根据行业深入度，主播可以分为临时性合作伙伴和职业性带货群体。

2．主播身份的多重性。在《广告法》语境下，主播在直播营销链条当中的身份不是单一性的，其可以广告主的身份发起商品信息传播行为，可以广告经营者的身份负责营销信息内容的制作，可以广告发布者的身份提供信息传播的媒介平台，可以广告代言人的身份有偿以自身知名度增强商品信息的受关注度和信赖度。在《民法典》《产品质量法》语境下，主播可以生产者的身份加工、制作产品或提供服务，可以销售者的身份对生产者加工、制作的产品或提供的服务进行对外销售以谋取经济利益； 在《公益广告促进和管理暂行办法》语境下，主播可以出于促进经济发展、维护社会公共利益的目的，以类似广告代言人的身份进行非营利性的产品、服务推介。由此可见，主播以其功能的多重性客串身份的多样性，将广告推介、劝诱行为与销售行为同步完成，使主播身份界限重叠、模糊。

3．主播角色的复合型。传统的网络直播是一种“娱乐社交型”直播，倾向于精神方面的求知、交流、消遣、宣泄，而直播营销则预设了“消费”的目的要素，这导致主播和消费者之间糅合了两层关系： 一是“营销方”与“买家”经济关系，二是基于血缘、地缘、趣缘的“偶像”与“粉丝”伦理关系，主播兼具KOL、“偶像”“朋友”等角色［3］。由此，主播角色呈现一种物质与伦理的复合形态。现代消费文化的扩张、升级，让人们不再单纯追求商品的使用价值，直播营销为人们满足表现欲、虚荣心，获得关注度、认同感、陪伴感打开了一扇精神天窗。除了单纯的实惠心理，粉丝与主播、其他粉丝之间的伦理关系导致圈层化社群信任，这种关系信任增强了消费者对特定商品爱屋及乌的品质信赖。主播为这份信任支付了信用担保的对价（人格声誉与法律责任） 。

（二） 传统广告规制逻辑滞后于新兴业态

当前的广告规制体系立基于大众传媒时代的广告发布门槛标准高（严格的审核备案机制） 、发布渠道单一且可控（限于广播、电视、报纸、期刊等） 、广告代言稀缺（一般为名人或偶然性的选拔） ，并根据电子商务的发展实际进行了针对性的局部调整。然而，直播营销具有负载物质和伦理消费叠加的信用担保、去中心化传播、圈层化受众和社群认同式劝诱等特征，既有的广告法规制逻辑显然已滞后于这种新兴业态。

1．广告可识别性的消解。现行广告法律制度里暗含着这样一种规制逻辑，即广告易被受众识别或被标明为广告。《广告法》第十四条规定广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别。《互联网广告管理暂行办法》第七条对互联网广告做了同样的要求。但是，网络自媒体使得广告的门槛大大降低，通过互联网表达自己意见越来越便捷，每一个网民都能自行设计、制作、发布推荐式广告而成为直播营销主播，这导致在与不特定公众进行社交互动过程中，难以区分主播的个人言论与广告信息，主播的商业推广目的可能隐藏于受言论自由保护的非广告性的主观经验表达外壳当中。

2．身份归责导向的偏差。一般而言，确定法律责任需要从相应主体的法律行为入手，即某主体在实施特定法律行为之后将产生特定的法律后果。在大众传媒时代和传统电商场景下，广告法规范体系采取的是“主体—行为—责任”的规制框架［4］。这一点我们可以从广告类法规的立法体例中得出：《广告法》对广告类主体的定义和《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《产品质量法》对经营者（生产者和销售者） 所做的直接或间接的定义就是该思维逻辑的体现。直播营销主播实施了“跨界”行为，使广告与生产、销售等环节产生混同，乃至无缝对接，主播身份具有了识别障碍，致使传统的身份归责导向基础发生动摇。

3．以广告主为核心的转移。从既有广告法体系的规制侧重来看，采取的是以广告主为核心的责任分配格局。因为在大众传媒和传统电商时代，广告是广告主意思的呈现，广告主总领广告信息内容生产的方向和边界，故其既要为商品、服务的质量负责，也要为广告内容的真实性负责。当广告主主导整个广告过程时，这样的法律设置是合理的，但是直播营销对以广告主为中心的法律规制产生了冲击，主播逐渐居于核心位置。在广告内容具体展现上，主播自由发挥的空间很大，在他营式直播营销中主播对广告内容的主导权并不弱于甚至高于广告主（自营式主播本身即经营者） ，且由于主播具有鲜明的人身属性，对消费者购买意愿的产生影响显著，富于用户黏性。

（三） 逆社会分工化和共相概念的思维误区

主播法律责任机制之所以呈现游移于既有广告法体系的态势，除了上述具象层面的原因外，同样也可在宏观理念层面寻得因由。

1．逆社会分工化。从本质上讲，广告行为是商品生产、销售者固有的内在行为，只是随着生产力的不断发展，社会分工逐渐精细化，广告行为从经营行为中独立出来。因为“高度组织化的社会合作与结群具有某种本能的基础”［5］。新的商品或服务越多，其功效和性状上也越来越复杂化和专业化，广告的地位日益重要，产生了广告发起、经营、发布、代言等功能分化现象。由于媒介技术的迅速发展带来短视频、直播的异军突起，直播营销主播立足于网络购物与直播观看习惯的用户基础，或运用其自身既有的知名度、影响力，或借助歌舞、个性化的声音、语调等富有独特性、创造性的表演，或通过展现产品的原生态生产过程、细节，或讲述曲折离奇的经历、故事等，来获取观众注意力以推介产品，串联起生产、销售、广告的所有环节，产生一种“逆社会分工化”的整合现象，相较传统广告有更强的宣传效果、可获得更多的交易机会。

2．共相概念的遮蔽。除了社会学角度的逆社会分工原因外，主播归责机制失灵还源于“主播”语义的理解误区，即将共相意义上的类名词“主播”局限于个体意义上的特定名词。亚里士多德在批判柏拉图的理念论时提出了共相学说，在一定限度之内可对共相论做以简单理解。在语言上有一种专名词，适用于“事物”或“人”，而其中的每一个都只是这个名词所适用的唯一的事物或人，比如太阳、月亮等都是独一无二的；另一方面像“猫”“狗”“人”这样的字，则适用于许多不同的事物。依据亚氏的意思，共相一词指具有可以用于述说许多个体这样一种性质的东西，“个体”一词指不能这样加以述说的东西。一个专名词所指的东西就是“实体”，而一个类名词（如人，动物） 所指的东西就叫作“共相”。实体是“这个”，而共相则是“这类”［6］。易言之，直播营销中的主播是一个类名词，不同类型的主播构成了一个“共相”，其不是一个实体，而是属于多个特殊指涉的集群，主播行为的混同、身份的跨界导致了难以将其精确界定为广告法体系中任何一个法律主体。这从语言哲学的层面解释了既有责任机制为何不适应于对主播的有效规制。

四、主播责任构造的方向与出路

上述分析表明，囿于直播营销新兴业态的自身特质，目前的措施对主播群体监管效果不佳，既有的广告法“主体—行为—责任”的规制框架难以对主播行为形成有效的制度约束，法律救济的低效使得消费者难以有力维护自身合法权益。与此同时，以主播为核心的直播营销对于促进实体经济转型、增加社会就业、挖掘市场潜力将具有举足轻重的意义，因此，从现有制度出发构造主播责任结构以适应网络平台经济的新问题，就成为保障直播营销朝着有序化、规范化发展的必由之路。

（一） 从身份性责任设定到功能性责任设定

现有广告法规制逻辑遵循的是身份归责导向，即确定法律责任一般从相应主体的法律行为入手进行考察。前文已经指出，直播营销发挥了与大众传媒、传统电商时代之广告相同的信息媒介功能，这构成了准用广告法的实践基础，也符合法律方法的基本理念——首先从国家制定法中进行法律发现。如果将检索范围放大，主播则具有居间人的部分身份要件。我国《合同法》第四百二十四条规定了居间合同，《民法典》第三编第二十六章采用了中介合同的称谓，与居间同义。他营性直播营销中，主播实质上实施了为产品经营者寻觅可与其订立买卖合同的相对人或为经营者和消费者提供订约媒介服务的行为，但是居间行为不能囊括自营式、公益式直播营销类型，且名人、达人主播的功能地位要明显强于居间人，并且从一般法与特别法的维度来看，广告法律关系较居间法律关系更为具体，根据“禁止向一般条款逃逸”的原则，对主播责任构造也宜采用广义广告法的框架结构。当前广告法体系主要有《广告法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《电子商务法》等，此外，《食品安全法》《药品管理法》等专门性法律也分别对涉及其领域的食品广告、药品广告作出了一些特殊规定。

正如上文所述，身份归责导向的规制逻辑已经无法应对多元化直播营销主播的责任结构离散。有鉴于此，笔者建议对主播责任机制研究不再拘泥于主体身份，应采取一种功能性责任认定进路。根据不同类型主播在直播营销活动中所实施的功能性行为进行动态的类主体责任分配。易言之，主播责任结构中其主体身份就像普罗米修斯的面孔一样，我们只能从其行为的功能入手予以广告法的责任约束，并针对主播自身特质进行局部重构。为缓和直播营销对既有法秩序的挑战和冲击，2020 年7 月1日中国广告协会发布的自律性规范《网络直播营销行为规范》（以下简称《行为规范》） 正式实施；2020年11 月5 日国家市场监督管理总局发布《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（以下简称《营销指导意见》） ；2021 年3 月15 日国家市场监督管理总局出台《网络交易监督管理办法》（以下简称《交易管理办法》） ；2021 年4 月23 日国家互联网信息办公室会同七部门联合发布《网络直播营销管理办法（试行） 》（以下简称《营销管理办法》） 。

这些规范性文件对主播都有涉及，甚至单列成章，分别冠以“主播”“网络直播者”“直播营销人员”的称谓。尽管均不同程度表明直播营销具有商业广告活动的功能和特点，但前述文件却有意无意回避了主播法律身份问题，采取了“直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务”的选择式表述（如《营销指导意见》第三条，《营销管理办法》第十九条） ，同时针对主播制定了大量诸如资质门槛、直播信息内容生态、虚假及误导性宣传等层面的义务性和禁止性规范。这也从实证法层面印证了主播功能性责任认定进路的可行性。

（二） 类型思维下三重责任的体系搭建

主播是直播营销的运作核心，对主播的责任配置是对这种新业态规制的重中之重。在类型思维下，根据主播在直播营销全流程链条上所发挥的具体功能效用，遵循权责一致原则，在准用广告法架构前提下，适当加重部分类型主播的法律责任来抵消消费者意思自治弱化所带来的购物决策影响，搭建起民事、行政、刑事三重责任体系。

1．自营模式。（1） 本尊型主播的广告主式责任。该模式下本尊型主播实施了从广告主到经营、发布、代言的全流程功能行为，那么依据传统的广告法责任机制，首先，本尊型主播要对直播广告内容的真实性负责（《广告法》第四条） ，承担因发布虚假广告而产生的对消费者的民事赔偿责任（《广告法》第五十六条，《消费者权益保护法》第四十五条） ，对其他经营者的不正当竞争损害民事赔偿责任（《产品质量法》第十七条） ；同时要承担市场监督管理部门科以的罚款、吊销营业执照、吊销许可证（《广告法》第五十五条） ，或工商行政管理部门或其他有关行政部门的警告、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照（《消费者权益保护法》第五十六条） ，或监督检查部门的罚款、吊销营业执照等行政责任（《反不正当竞争法》第二十条） ；在行政责任范畴里，本尊型主播还须承担因信息安全、不良和违法信息等互联网信息内容生态治理责任（《营销管理办法》第十八条）(1)所有类型的主播均承担网络信息内容生态领域的行政责任，下文不再重复表述。；同时还可能承担虚假广告罪的刑事责任（《刑法》第二百二十二条） 。其次，本尊型的主播还对产品质量负责（广告内容的真实性要求中也包含质量责任） ，消费者可向本尊型主播主张产品质量瑕疵责任（《消费者权益保护法》第二十四条） 或损害赔偿责任（《消费者权益保护法》第四十条） ，也可依据《产品质量法》第四十至第四十五条主张类似权益；本尊型主播的产品质量行政责任不再赘述； 刑事责任涉及《刑法》第一百四十条的生产销售伪劣商品罪及其衍生的特殊罪名。总体而言，在同种责任类型中，广告经营、发布、代言行为均为广告发起行为的附随行为，不再单独评价，消费者可以根据实际情况，择一援引维权依据，行政机关则遵循一事不再罚原则择一选择执法依据。在不同种责任类型中，依据《民法典》第一百八十七条规定，民事、行政、刑事责任并行不悖，民事主体财产不足以支付的，民事责任具有优先性。

（2） 职务型主播原则上无对外责任。该类型主播实施的是雇主所指示安排的职务行为，其不单独对外承担直播行为所造成的民事、行政责任，若是员工失误导致了相关损失，雇主可对其进行民事追偿；非直接负责的主管人员和其他非直接责任人员的职务型主播不宜承担虚假广告罪、生产假冒伪劣商品类罪名的刑事责任。

关于自营式直播营销的“广告识别性”问题。在直播营销新业态前，可不再固守“广告标识性”形式要求，以降低广告认定门槛。《交易管理办法》第十二条规定网络交易经营者在其网站首页或者从事经营活动的主页面显著位置，持续公示经营者主体信息或者该信息的链接标识，达到标准的经营者还须办理营业执照或经营许可证件，并“亮照”，在自营式主播公示为平台内经营者的前提下，可直接认定自营式直播营销活动属于广告行为。

关于自营式直播营销的“广告审查”问题。直播营销的一个显著特征是即时性，广告发布与付款交易同步进行，导致其一是难以事前审核。直播营销的产品介绍具有即兴解说色彩、主观创作成分，不可能事前预判。其二是难以事中监测。营销节奏快、推荐种类多、成交量大，相关监测系统和监管部门不可能同步跟进，对违法行为的捕捉存在天然时滞现象。对此，笔者建议除了特殊商品的直播营销广告须进行事前审查（《营销指导意见》第五条） 和行政许可（《营销管理办法》第五条第二款） 外，均实行事后限制原则，并适当提高惩处力度，以适应网络经济新发展。

2．他营模式。（1） 他营模式中的虚拟主播因不具备法律主体资格，由其所有者或支配者承担相应法律责任。

（2） 素人主播承担的责任类型须依据其自身地位以及与经营者或MCN 机构签订的委托合同内容进行区分认定。第一，创业型素人主播的广告经营者、发布者式责任。该类主播自建网站、直播间、运营账号开展直播营销，符合《营销管理办法》中的直播间运营者角色定位。当该类型主播与经营者、MCN 机构签订一种强合作弱管理协议，后者仅提供产品、服务的基本信息，直播的时间安排和具体内容由主播总体把握，此时主播发挥了广告的设计、制作、代理、发布等功能效用，其自然承担广告经营者、发布者式责任，诸如民事责任，即关系消费者生命健康类商品、服务虚假宣传的连带责任（与广告主连带） ，一般商品的“明知性”连带责任（《广告法》第五十六条） ，特定情况的侵权责任（《广告法》第六十九条） ；诸如罚款、暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件等行政责任（《广告法》第五十五条、五十七至五十九条） ；诸如虚假广告罪的刑事责任（《广告法》第五十五条） 。第二，依附型素人主播的广告代言人式责任。当该类型主播与委托方签订重管理轻合作协议时，其更多遵循的是委托方的意志内容，并且在委托方建立的网站、直播间、平台从事直播营销，此时主播更多发挥的是广告代言人的功能效用，相应承担广告代言人式责任。诸如关系消费者生命健康类商品、服务虚假宣传的连带责任（与广告主连带） ，一般商品的“明知性”连带责任（《广告法》第五十六条） ，诸如没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款的行政责任（《广告法》第六十二条） 。第三，职务型素人主播。该类型主播更多发挥的是广告表演功能效用，与自营式职务型主播责任机制相同。

（3） 名人、达人类型一般属于头部主播，是直播营销产业的中流砥柱，也是主播责任机制建构中最有代表性、最具创新性也最复杂的类型。该类主播的营销影响力和流量变现力前文已经阐明，正是这种主导性的功能才促使直播营销类广告重心从广告主迁移至主播，根据权责一致原则，该类主播的责任权重势必也要加强，以督促其切实履行广告内容真实性和产品质量的双重审查义务。笔者根据是沿用还是重构既有广告法归责机制将该类型主播区分为两类责任机制：第一，准用型广告经营、发布者式责任。该类型下的主播或其经纪公司与委托方（生产者或销售者、平台、MCN 机构） 签订的是重管理轻合作协议，当然这里的“轻重”都是相对的，相较素人主播的“轻重”不可同日而语，因为前者各方面的议价能力都要远远强于后者。委托方的直播内容意志能力总体上强于主播，比如主播在商品种类选择、价格确定、折扣认定上话语权较弱，主播一般在委托方建立的网站、平台、直播间开展直播营销活动（也可在自建网站直播间） 。鉴于该类主播强大的“带货”能力，其功能影响力大大超出了广告代言人的责任空间，在实效上起到了广告经营者、发布者的作用，故承担广告经营者、发布者式的三重责任。第二，构造型主播的销售者式责任。该类型下的主播或其经纪公司与委托方签订的是重合作轻管理协议，主播与委托方处于平等地位，甚至相对于商品的生产厂家、销售者处于强势地位，具有商品种类的选择权、优惠幅度的议价权，一般在自建的网站或电商、社交平台自己开的直播间进行商品、服务的推介，掌握着直播推荐内容确定的主导权，主播人格品牌的影响力已不弱于产品品牌自身的影响力，此时该类主播已经起到了销售者的功能作用，但是要让其承担销售者式责任，还须找寻归责的正当性理论依据。因为从表面看，该类主播与消费者是单向的广告推荐关系，并非买卖合同的直接交易方，不符合传统的销售者与消费者的法律关系样貌。申言之，依据传统的契约理论，无法有效涵摄主播在合同中“影子主体”的地位和角色，无法统摄该类直播营销中经济交换与社会交换的双重关系，故笔者在此引入关系契约理论以证成构造型主播责任机制。美国学者麦克尼尔在其著作《新社会契约理论》中，重构了契约概念，契约“不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系”［7］。关系契约理论强调了不同于意思自治的关系性价值，即在契约关系维系和发展中动态平衡契约当事人的权益。因此，我们可根据名人、达人主播实际功能地位，在不突破现有规范体系下，本着“权责一致”原则，对此类主播配给销售者式责任，以防范人格、技术、机制面向的信用风险和遏制“为中介化”的负面影响［8］。

关于“广告标识性”和“广告审查”问题，他营与自营式直播营销遵循同样的规制逻辑，即降低直播营销类广告的标识性形式要求，除特殊商品的事前审查和许可外，均强化事后监管和惩处。至于如何区分个人言论等非广告信息与直播营销广告类信息，可从以下两点着手：一是看他营性主播是否在直播页面中主动标明与品牌商或经营者存在实质性利益关系，二是看他营性主播与委托方签订的书面协议内容规定。如果既主动披露无实质性关系又不存在协议签订情形，可认定为主播个人纯粹的经验分享，不纳入法律评价范围，否则应推定为广告行为。该类主播负有个人言论责任豁免的举证责任。

关于主播对委托方的合同责任问题。主播除了承担面向消费者、国家公权机关的民事责任、行政责任外，还要依据其与生产者、销售者、平台、MCN 机构签订的各类合同承担相应的民事责任。

3．公益模式。笔者建议对《公益广告促进和管理暂行办法》中的公益性广告进行扩张解释，将公务人员和官方媒体人员类直播营销作为一种特殊类型的公益广告，以此为基点探讨该类主播的责任构造。

（1） 公务人员型主播的广告代言人式责任。探讨该类主播是否对广告内容真实性负责以及承担何种责任，需要考证主播行为属性以及主播是否存在过错。首先，公务人员（主要为领导干部） 直播营销不属于纯粹行政行为，因为其虽具有无偿性特征，但却不符合单方性和强制性的法律特征［9］；其也不属于纯粹个人行为，因为其虽是个人出面带货，但一般是为了解决农产品滞销、产销不衔接等问题，具有推动当地经济发展的公益目的。由此可见，该类主播行为具有复合属性。其次，若该类主播自身没有做好产品考察、广告内容审核、产品质量把关，一旦“带货翻车”，势必对公务人员本人及政府公信力造成极大负面影响［10］，该类主播对此明显存在主观过错。但是，考虑到主播行为的公益目的和公务人员本身对广告业务的非专业性，又不能对之苛求严格责任，所以，出于多方统筹衡量，可给予公务人员型主播广告代言人式民事责任，既呵护其从事公益行为的积极性，又能督促其加强对带货产品的事前筛选和核查。

（2） 官方媒体人员型主播的责任配置。该类主播与前类主播有相似之处（公益性） 又有区别（不具有公权力背书要素） 。若媒体人员执行的是所隶属媒体机构组织的活动安排，其实施的为职务行为而无对外责任。若媒体人员是以个人名义实施公益性带货，基于和公务人员型主播相似理由，宜仅承担广告代言人式民事责任。

（三） 配套机制的协同

不可否认，相较事前审查、备案、登记，后置型的广告监管模式存在一定的效率短板，功能性责任认定进路相比传统的身份性认定进路，更具多样性和动态性，一定程度上减损了操作的简洁性，同时，依据“权责一致”原则调整了各类主播的责任配给，尤其是加重了对名人、达人型他营式主播的责任承担，为了保障直播营销主播责任构造的实践成效，还须一些配套机制的健全、完善。

1．确立社交平台直播营销的影响者信息披露机制。主播在社交平台开展的直播营销活动使单纯的社交行为与商业推广行为糅合，增加了行为性质认定的迷惑性，所以可借鉴美国FTC 发布的《社交媒体影响者信息披露规约》，建立主播信息披露机制，提醒主播在社交媒体上发布营销内容都要披露其与商家之间的实质性联系，以免消费者误信是主播个人行为或基于对主播的情感认同产生非理性消费决策。在执法、司法实务中，也可以是否尽到利害信息披露义务作为区分直播营销与个人言论、界定准用型责任与构造型责任的参考依据。

2．设置交易生效冷静期。名人、达人型直播营销蕴含物质和精神双重用户黏性，主播可诱导消费者产生虚假交易需求，如通过实时讲解和陪伴带来线上真人感受和煽动性信息，激发观众的产品体验欲望；在直播过程中以清仓、爆款、首发、限量、折扣、秒杀等商品标签，利用心理学“稀缺效应”营造饥饿营销的紧张气氛，诱发观众占有欲；通过发放优惠券、满额抽奖等手段，让观众产生“损失厌恶心理”，追加支付以满足优惠门槛。针对这种激情下单，若一味适用《消费者权益保护法》第二十五条的七天无理由退货制度，既排除了特殊商品的退货救济，又可能带来高昂的退货社会成本，所以更妥当的方案是延缓交易的生效时间来冷却消费者的购物情绪，以遏制非理性消费冲动。比如直播营销期间订立的合同不能立即生效，消费者须在直播结束后一段时间后以积极作为的方式再次确认以使合同生效。

3．推进消费者公益诉讼制度。与直播营销经营者的组织性、强经济性、知识专业性相比，分散的消费者在经济活动中仍处于弱势地位，在发生纠纷的时候，囿于涉案标的价值小、人数众多却地理分散、诉讼成本高昂、越过平台私下交易导致取证困难等因素而往往选择放弃维权救济，从而损害社会纠纷解决机制的公信力。对此，应细化落实《消费者权益保护法》第四十七条的公益诉讼制度，充分发挥中国消费者协会及各省、自治区、直辖市消费者协会的公益诉讼人作用。

4．建立赔偿减免罚款制度和特殊主体的责任减免制度。赔偿减免罚款制度是指违法主播通过向被侵权人积极进行民事赔偿的方式争取公权部门对其施加的行政责任、刑事责任减免制度，最大程度维护消费者合法权益、减少国家机关的执法成本［11］。同时，结合《电子商务法》第十条、《交易管理办法》第十二条关于个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动的经营主体的登记豁免制度，可对该类主体开展直播营销活动进行相应的责任减免［12］。

另外，立法机构也可以出台一些规范公务人员参与直播带货等特殊性“公益广告”的实施细则，让各方均有章可循。

五、结语

网络直播营销这类新业态在参与主体、经营架构、交易流程乃至信息传播方式等方面均有别于传统的网络交易活动，在激发网络经济新活力的同时也产生了新的监管难题。主播居于直播营销运作的核心，也成为直播营销规制的重心。在直播营销从公域、他域增量流量的拓展与获取步入私域存量流量的争夺与维护的关键阶段，对其开展规范化治理是实现其有序生长的必由之路。虽然网络直播营销活动的诸多要素带有明显广告活动功能和特点，广告活动的各类主体也积极参与投入网络直播营销活动，但在运用既有的广告法规范体系对主播的法律地位或法律身份进行识别、评价时，却存在些许错位和障碍。之所以会出现主播的广告法归责困境，主要缘于主播自身的多元特性和滞后的规制逻辑。鉴于此，我们有必要实现主播身份性责任认定到功能性责任认定的进路转变，并在类型思维下，根据主播在直播营销全流程链条上所发挥的具体功能效用，遵循权责一致原则，在准用广告法的架构前提下，对部分主播类型进行责任重构，搭建起民事、行政、刑事三重责任体系。同时，为保证主播责任构造的实践成效，还须健全、完善一些配套机制。规制不是目的，更不是对民众交易自由、言论自由的不当干预，相反，规制追求的是在人本主义原则下，实现“技术归化”，达至科技向善的目的，为虚实同构的经济行业带来更为可期的想象空间，创造互联网时代下独有的商业文明样态。