民法典背景下商法内在体系的建构

李建伟张子昕

（1．2．中国政法大学 民商经济法学院，北京100088）

我国民法典努力吸纳商事法律规范以确立民商合一的立法体例，但实际上商事法律规范体系并没有在民法典中得到完整安放。借助于民法典编纂中民商关系“合而不同”的大体思路，民法典中的实质商法规范的外在形式得以识别，但其相互之间缺乏内在的勾连，难以形成独立的商法渊源体系。实务中不少裁判者甚至认为在商事法律规则供给不足的情况下应该直接退回到民事法律规范体系中，用民事思维来审判案件。该处理方式导致判决看似符合民法中公平原则，但实质上造成了更大的不公平和不合理。用民事法律规范和价值体系来审理商事案件实则是民事审判思维对商事领域的入侵，其背后的根本原因在于商法内在体系的缺失。

商法相比于民法的特殊性、独立性，由于种种原因并未得到应有的重视，在民法典颁布以后，商法规范的适用在商事审判领域的处境有雪上加霜之势。就立法而言，民法典仅实现了形式上的民商合一，并没有从实质上完全吸收反映商法独特价值体系的商法原则体系，该原则体系即为商法的内在体系。商法内在体系的缺失一方面导致商法通则商法典之类的商法总纲式立法文件的出台遇到阻碍，另一方面助长了民事审判思维对商事领域的过度入侵。在后民法典时代，我们需要继续坚持形式上民商合一的立法路径，同时也要充分重视商法的独立性、特殊性，构建商法独特的内在体系。本文的研究就是在此背景下展开。

一、民法典实施下商法内在体系价值之所在

（一） 内在体系之提出

在从“形散神也散”的多部门法规范体系到具有严密逻辑和内在体系关联的法典这一巨变中，体系化思维发挥着至关重要的作用。运用理性来实现法律规范群的体系性架构，一直是法学研究依赖的基本范式。我们通常所言之体系，乃是一种形式体系，由一些抽象的概念、制度依照某种逻辑结构而形成的法秩序；对比之下，对于该法秩序所受制的法律价值、原则并未予以应有的关注。前述形式体系即为法的外在体系，后述能够对外在体系进行制约和评价的法律价值和原则就是法律内在体系的组成部分。关于法的外在体系与内在体系的界分，源于德国学者黑克，其将法的外在体系界定为“秩序概念、划分和顺位的建构”，而内在体系则为“解决矛盾的体系”［1］。拉伦茨的《法学方法论》对于外在体系的形成与内在体系的任务作出了详尽的阐述。拉伦茨认为，通过一般化构成事实中的核心要素，从而形成抽象程度不同的概念，将上述概念以形式逻辑的方式可以建构出一般性之体系，这种体系即为“外部体系”［2］。外部体系的构建可以最大程度上满足法的安定性需求，其可以通过涵摄的方式实现“同案同判”的正义性目标，“法律为社会行动者提供稳定的行为预期，满足其对规范的信赖，使其可以理性筹划，反过来促进社会行为的常规化和稳定化，将社会生活建立在理性基础上”［3］。但外部体系乃是概念法学的产物，其理想状态是只需借助概念涵摄的形式逻辑就能解决一切法律问题，以此形成一个封闭而又自足的畛域。然而，完全置于形式逻辑之上的法外在体系构想是存在缺陷的。在自然科学领域，自然法则的精确计算是可以实现的，而且其可以借助经验事实来证伪，但是作为社会科学的法学却与自然科学存在着根本性的差异，“因其指涉者系具有规范效力的事物，因此其结果语句既不能借事实证伪，遑论借之来确证”［4］。简而言之，完全依赖于法学概念的法律论证乃是一种“循环论证”，借由规范本身来论证自身的正当性，此时追求个案的正义性已经不是法秩序所追求的主要目标了，相反，追求逻辑上一致性的分量已经超越了案件的妥善解决，由此便产生了概念的专横。之所以会产生完全依赖于形式逻辑这种极端的倾向，其根源就在于未能认识到法学为“理解性”学术，法律决定的正当性证明不能完全寄希望于逻辑推理，更为根本的是，要依赖于价值判断，“形式逻辑在解决法律问题时只起到了相对有限的作用”［5］。所以拉伦茨认为，法学体系化的任务不仅是为了追求形式逻辑上的无矛盾，而且也要追求评价体系上的无矛盾。据此，产生了借由主导思想、具体化之法律原则来构建一个可变的“内部”体系的需求，以解决外部体系正当性的问题。内部体系中最为重要的便是法律原则，“于既存的规整中多少已具体化，但仍需进一步精确化的主导原则，其足以作为‘内部’体系之基石，其负有显示并表达规范基本评价的任务”［6］，亦即法律原则是法律内在体系构筑的基础要素，也是法官正当化其法律决定的依据。

我国有学者在此基础上对“体系”这一概念做进一步分解，认为法的体系包含着三个层面的要素：（1） 法的伦理价值；（2） 法的外在逻辑结构安排； （3） 法体系与社会基础之间的关联性［7］。第一个层面指涉法的价值性，由此构建出法的内在体系； 第二个层面指涉法的技术性，并由其来构建法的外在体系；第三个层面则是指法的历史性，反映了法的内在体系与外在体系的动态演进过程。法的体系乃包含了法的外在体系与内在体系，且二者相互关联，外在体系实质上很难做到价值中立，“于立法层面，在法规范的制定之时即已作出了价值选择；于司法层面而言，法律决定的做出不仅要遵循三段论的逻辑思维，而且还要考虑法规范的目的，权衡相互冲突的利益并做出取舍。在外在体系的背后隐藏着一个内在体系，因为用以建构外在体系的概念并非无源之水，它们是立法者在对各种利益冲突进行分析评判的基础上逐渐抽象出来的……而外在体系是为了描述内在体系而产生的”［8］。总而言之，法的内在体系深藏于法的外在体系表壳之下，法的外在体系则是对法的内在体系的遵循与表达，法的内在体系有着独特的价值。

（二） 商法内在体系之外化

民法的内在体系研究足够深入，并已然具有了成文化表达——民法典总则编第一章的基本原则网络。在此背景下，商法也应该构建属于自身独特的内在体系，否则不仅会产生民法内在体系统筹商法规范的误解，更会潜在地异化商法的基本精神与价值理念。商法在构建自身内在体系的过程中会绕不开三重障碍，第一是商法的独立性问题，即商法能否区隔于民法，形成一个独立的法律部门，尤其是在我国民法典已实际采用民商合一的立法技术的背景下，这一问题显得更为棘手；第二是商法的内在体系在法律规范体系中的表现形式问题，我们如何去识别商法的内在体系；第三是立法者是否需要参照民法典成文化基本原则的做法将商法内在体系在法律文件中予以明示。第一个问题的解决是后两个问题的逻辑前提，只有在商法能够作为一个独立的部门法的前提下，才有必要谈商法自身的内在体系和外在体系的分野，才有讨论如何从法律规范体系中识别内在体系的意义，进而才需要考虑内在体系能否在商事法律文件中直接规定。而商法的内在体系就是反映商法价值体系的商法原则体系，是以商法基本原则为统率、以其他原则为内容的有机法律原则体系。

1．民商形式合一下的商法独立性。商法的独立性命题是在民商关系合一化、一体化的大背景下讨论的，故而商法的独立性旨在强调相对于民法的独立品格(1)相关研究参见刘凯湘：《商事行为理论在商法中的意义与规则建构》，《法治研究》2020 年第3 期，第81－96 页；王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007 年版，第25 页；王涌：《中国需要一部具有商法品格的民法典》，《中国法律评论》2015 年第4 期，第30－39 页。此外，王涌教授还提出“独立性有质和量两个维度。所谓质的维度，前者是指同类法律关系上，商法规则与民法规则是否存有差异。后者是指在多大范围中，存在不同于民法规则的商法规则，是在主体领域、合同领域或者其他领域。”。商法的独立性论证依据以下两层逻辑推演而展开：一是商法能否成为独立的法律部门(2)有学者提出，商法与经济法的关系也是商法独立性问题的重要组成部分。因为在中国的商法发展历程中，是经济法包含商法还是商法包含经济法的争论红极一时。参见熊进光：《论商法的独立性》，《江西社会科学》2003 年第6 期，第149 页。但这个问题属于问题的第二层面“商法是否为独立的部门法”，只是讨论的重心换成了商法与经济法，而非商法与民法的关系。囿于篇幅和本文主旨，此处仅讨论民法和商法的关系，不讨论商法和经济法的关系。； 二是是否应制定形式上的商法典； 前者是后者的本源问题，也即只有为商法作为独立之部门法提供充足的合理性，才有进一步讨论商法典创制的意义。通说认为，各部门法得以区分的标准在于调整对象之不同［9］。法律是社会关系的调整器［10］。若商法所调整的商事关系独立于受民法调整的民事关系［11］，商法自然脱离于民法而“自立门派”。考虑到作为商法调整对象的商事关系本身便是一个备受争议的概念，我们认为，商事关系的本质应深入到商法的发展史中把握。

莱温·戈尔德施密特（Levin Goldschmidt） 在1891 年出版的《商法通史》中表达了商法特殊性和独立性产生自12 世纪、13 世纪商人法（lexmercatoria） 的观点，为商法学界所接受［12］。12—13 世纪欧洲封建庄园经济逐渐瓦解，由于地中海城市处于教会势力和世俗势力的真空地带，自治城市的商业贸易就蓬勃发展起来。有了商业交易就必然有商事关系，为了能够解决商业贸易中的纠纷、扩大市场、保护交易安全，防止通过商业贸易赚取的利润被无缘无故地剥夺，商事习惯法逐渐形成，在中世纪早期被称为商人法。商人阶层的力量逐渐壮大以后，其对于法律保护的渴求上升到国家立法层面，各国在一段时间内接连通过商事成文法。近代商法的法典化远远早于民法典的创制［13］。从历史进程来看，先有商法的发展才有民法的复兴［14］。中世纪晚期以法国1673 年的《陆上商事敕令》为标志进入了近代商法典时期；而直到1804 年，《法国民法典》才为巩固法国大革命胜利成果的巩固出现。商法独立性的根基在于商事关系，商事关系依托于商业，而近代社会历史进步的根本推动力量是商品经济的发展。商法是私法的特别法，而不是民法的特别法［15］。在学理上，商法多被认为是民法的特别法［16］。但从历史发展来看，商法的发展脉络并非派生于民法或者与之相混同，其发轫于商品经济社会，由多种因素耦合而生［17］。商法区别于民法的独立发展历程不仅导致了商法的调整对象区别于民法，更使其在价值判断上与民法存在差异。

“民法根据平等原则和自我决定原则”［18］，调整人与人之间民事人身关系和民事财产关系。其中民法所调整的人身关系自不会与商法的调整对象相交叉，但财产关系在语义上似乎与商事关系有所重叠。对此，应当指出不论是财产的归属与利用，抑或是其交互与流通，于民法和商法而言，均存在“质”与“量”的区别。在“量”上，商业实践催生了超出传统民法中“所有权”概念范畴的财产利用方式，如具有类似“双重所有权”结构的信托［19］；也发展出了民法难以规制的纷繁复杂的交易模式，如票据对于传统货币支付的替代。在“质”上，商人行事均是出于营利的考虑，而民事关系的存在则不以营利性为依托。此外，商法在价值判断上亦具有独特品质。以享有盛誉的“法律行为”概念于民法、商法中的不同呈现为例，民事法律行为贯彻上述民法中的“平等”与“自我决定”的价值判断，否定“沉默”作为意思表示的作出方式，以防本人承受其真意之外的法效果。但在商事交易中，“如果商人确认函的受领人没有对此不迟疑地表示异议，则与此确认函有关的合同依照确认函中的内容被判决认为即告成立”［20］，即商法中的沉默在某些情况下会被评价为承诺（意思表示）［21］。

应当承认，商法和民法存有共性，体现为都建立在相同的社会物质基础之上，因此两者统一于私法这一上位概念之中，但二者在私法领域各司其职，无论是规则设计还是价值导向上的差异都不容忽视，商法绝非民法的附属品，更不是民法的组成部分。然在我国民法典采用民商形式合一的体例下，商法被认定为民法的特别法。由于法典已经出台，我们只能转入法教义学和法解释论的视角透过立法文件形式合一的表象深入到本质中去。商事法律规范仅仅在民法典中以碎片方式罗列，并没有达到体系化的效果。例如基本原则被视为一个部门法的本质和核心价值的体现，民法典于“总则编”第三条至第九条规定了民法的基本原则。营利性作为商法的本质特征和核心理念，并没有出现在民法典的基本原则中。该现象并不是意味着商法作为特别民法（私法） ，其核心理念无法上升到民法基本原则的高度。反之，其表现出了民法典无法全面吸纳商法体系，即使以国家立法的形式强行创造出商法是民法特别法的局面，也掩盖不住民法的人本主义与商法营利本位的裂缝。即使是在民法典背景下的民商形式合一，实质精神上也是分立的。

2．商法内在体系的外在形式：商法原则体系。在确认了商法具有不同于民法的调整对象后，就应当承认商法有着独特的内在体系和外在体系。商法的外在体系表现为商事法律规范的概念、规则甚至法律条文，识别起来并不费力。但是商法的内在体系到底表现为什么形式，仍值得探讨。我国学者在界定内在体系时直接将内在体系视为“基本原则的价值网络”［22］，例如“民法总则沿袭我国旧制，于首章集中规定了表征民法基本价值理念的基本原则，被称为‘内在体系外显’［23］”。基本原则对于内在体系建构的重要地位毋庸置疑，但基本原则不同于法律原则。区别于具体的法律原则，基本原则属于具有高度抽象性和概括性的法律原则，仅以基本原则构成的外部体系将因过度抽象而无法适用，最终走向空洞和泛化。拉伦茨认为法律原则“毋宁其无例外地需被具体化。然而，于此需区分不同的具体化阶段”［24］，从而遴选最适切的具体原则，并纳入内在体系之中。与外部体系的构建相类似，根据抽象程度不同可以获致不同层次的概念，较高层次的概念其涵摄范围更广，外延更大，其意义的空洞化也就会越严重；相应的，对于法律原则而言，“为提纲挈领所付出的代价是：由——作为规整之基础的——价值标准及法律原则所生的意义脉络不复可见，而其（后者） 正系理解规整所必要者”［25］，由于过度的抽象化导致本应表达的意义脉络不复存在，所以依抽象之概念或者原则进行推演也往往会得出不同的结论，此种立法方式有害于法秩序的稳定性，亦不利于规整目的的实现。

所以直接认定内在体系等同于基本原则体系既会混淆法律原则和基本原则，又会忽视除了基本原则以外的其他原则，从而导致内在体系缺失与外在体系沟通的桥梁。换言之，内在体系需要对外在体系产生有效的制约和评价，必须合适地具体化。以民法的内在体系和外在体系互动为例，平等原则是民法的基本原则，而格式条款的提供方需要对非提供方履行说明提示义务这条规定是民法的具体规则。那么如何评价格式条款前述规定是否符合平等原则的要求呢？ 很明显，如果将平等原则的内核理解成为“双方一样”，不具体细分机会平等和结果平等、形式平等和实质平等的话，对格式条款提供方说明义务的规定难以评价成为“符合平等原则”；但如果能够根据交易双方在现实生活中信息获取和理解能力的差异地位对平等原则的内涵进行细分，以此决定是采用形式平等原则还是实质平等原则的话，非格式合同提供方的说明义务是符合实质平等原则的，因此完成了基本原则对具体规则的评价。

从原则与规则的关系来看，基本原则能够根据不同场景演绎出其他细分原则，再根据案件事实决定由哪个细分原则来评价具体的规则，并不是直接运用基本原则就能够有效地评价具体规则。所以，内在体系应该包含基本原则和基本原则细分出来的其他法律原则，内在体系不是基本原则的网络，而是法律原则的网络。该网络以基本原则为基点，以基本原则细分演绎出来的其他法律原则为主体，是一个有机开放的体系。基本原则必须不断地加以具体化，基本原则所要完成的便是明确立法的价值选择，确定其核心的意义脉络，防止司法适用过程中出现解释上的激烈冲突。而最高层次的法律原则尚不足以区分构成要件及法律效果，其规范意旨并不明了，所以很难成为内在体系与外在体系最为接近的部分。

3．商法内在体系的规范体现：成文化明示。商法的内在体系实质上就是商法的原则体系。商法的原则不管是由于民法典确立了民商合一的统一私法体系而选择路径依赖，还是彰显内在体系的立法论价值，都应该以成文的形式明确规定在商法总则抑或其他商事总纲性法律文件中。

从路径依赖来看，直接在法律文件中规定该法的基本原则似乎成为我国立法者的惯例。《民法典》直接在第一章“基本规定”中规定了民法的七大基本原则。从《民法通则》（1986 年） 到《民法总则》（2017 年） 这类民事基本法，乃至《公司法》《证券法》《保险法》等商事单行法甚至民法之外的《行政许可法》《刑法》《民事诉讼法》等部门法，基本原则无一例外地以法律条文的形式规定在法律文件中。对于商法而言，明示基本原则不仅有利于立法者彰显其立法目的和价值偏向，更符合法律适用者的心理预期。事实上，无论是法律关系中的当事人还是行使裁判权的法官，都早已在法律适用中形成了对明示基本原则的依赖。基本原则无论是在解释具体权利义务关系还是填补法律漏洞上都发挥了巨大的作用。因此，通过成文的形式规定商法的基本原则，不仅是立法者的路径依赖，也符合法律适用者的习惯和预期。

从彰显内在体系立法论的意义来看，将内在体系以成文化的方式明确规定在法律文件中可以改变商法内在体系长期以来被外在体系遮蔽的局面，指导商事立法，提升商事法律规范体系的科学性。内在体系对于外部体系的作用一直以来就有解释论和立法论两大层面的意义。从解释论来看，内在体系对外在体系形成强大的支持作用，凭借内部的价值可以使得经由外部的逻辑推演形成的法律决定得以正当化。就立法论而言，内在体系的价值也不容忽视，法规范的形成阶段也必然要进行价值衡量与利益取舍，需要立足于社会的整体福利，比较何种秩序的保护更有利于社会的稳定并激发社会的创造活力，而法规范的制定与法律制度的建构必然是以更有利于实现社会整体福利的利益保护为核心的，其他利益则处于次要地位。如果在立法过程中不关注此种价值取舍，必然会导致立法上的价值混乱、利益冲突频生，进而影响到司法裁判和人们的社会交往行为，最终抑制社会创造财富的活力，降低社会整体的福利水平。

但长期以来，内在体系的解释论意义一直高于其立法论意义，其一直居于对外在体系予以辅助的地位，所以内在体系仅于理论上存在，而现实中仅存在外在体系，这一现象与内在体系长期为外在体系所遮蔽不无干系。内在体系被遮蔽始于概念法学的先驱克里斯蒂安·沃尔夫，他将法的体系划分为“逻辑的体系”和“伦理的体系”，并称前者“真体系”，而后者为“伪体系”［26］。自此，概念法学派逐渐舍弃后者而致力于完全的、逻辑封闭性的“真体系”的构建。私法规范的法典化也深受概念法学派的影响，如《法国民法典》率先开启了拒绝以成文法形式确立基本原则的先例，第五条更是明确禁止法官进行原则性裁判(3)《法国民法典》第5 条规定：“禁止法官对其审理的案件以一般的规则性条款进行判决。”。此后的德国民法典在第一草案中曾有在缺乏法律规定时依照“法律秩序的精神而得出的基本原则”进行裁判的表述(4)德国民法典第一草案第1 条规定：“对于没有法律规定的关系，相应适用与该关系在法律上类似的关系所设定的法律规定。如果缺乏这样的法律规定，那么适用由法律秩序的精神而得出的基本原则。”参见［德］卡斯滕·施密特： 《法典化理念的未来——现行法典下的司法、法学和立法》，温大军译，《北航法律评论》2012 年第1 辑，法律出版社2012 年版，第57－58 页。，但该条款被最终通过的德国民法典舍弃，所以“基本原则”的不成文化一直为各国立法所遵循。“无论是大陆法系，还是英美法系，一开始均认为一般原则的成文化是不可能的，或者说也是不必要的。”［27］即使后期利益法学派的兴起，对概念法学派进行了严厉的批判，并提出了外在体系与内在体系的界分，但究其实质仍然是在为法官裁判提供解释路径，而并非旨在使内在体系通过立法的方式得以被成文法所描述。实质上，内在体系仅停留于解释论层面存在一个致命的危险，法规范的解释离不开法目的的诠释，也就离不开价值评价，由于立法层面并未给出价值评价的依据，故而解释过程中便难以制约法官的恣意，所以经由解释而形成的法律决定便存在着相互冲突的情况，法秩序将受到严重挑战。

比较之下，我国立法传统上具有一个极大的优势，那就是几乎所有的部门立法在第一章“一般规定”中都设置“基本原则”条款，这或为法的内在体系成文化提供了可依赖的路径。就民事法律而言，于一部法律文件的首章规定“基本原则”，这一独特的立法体系乃是对《苏俄民法典》的立法模式延续，但相较于《苏俄民法典》，我国立法中的“基本原则”已经不再是意识形态性质的规范，而是体现了私法价值理念的条款，无论是有意抑或无意，此种立法体例的确开创了新的立法模式，“民法总则沿袭我国旧制，于首章集中规定了表征民法基本价值理念的基本原则，被称为‘内在体系外显’”［28］。民法作为私法的基础法，此种“内在体系外显”的立法模式无疑也会成为商法的范式，如我国制定《商事通则》或者类似的商法基本法，也应在其首章规定商法的基本原则，借以表彰商法的内在体系。

二、商法内在体系的建构思路：融贯性

商法的内在体系是商法的基本原则和其他法律原则组成的有机的原则体系，因此商法的内在体系既非一个或者数个基本原则的简单堆砌，也非基本原则之下数个具体原则的直接相加，基本原则与基本原则之间、具体原则与具体原则之间、基本原则和具体原则之间都要达到“有机统一”的地步，该“有机统一”就是“融贯性”。对于什么是商法的基本原则，学界众说纷纭，争议极大。而融贯性不仅是体系性思维的基本要求，也有助于厘清商法基本原则到底是什么、有一个还是数个、商法基本原则与其他具体原则的关系等疑难问题。

（一） 融贯性：体系化思维的标配

融贯理论适用的基本范畴是法律论证领域，旨在实现应然预期同实然案件之间对接，检验结论证成的可接受性，并以之作为评判法官裁决正当性的标准之一。西班牙法学家里昂纳·莫热·索里阿诺（Leonor Moral Soriano） 则提出融贯理论的适用不限于法律论证或法律推理领域，而且还包括法律体系的建构领域［29］。实际上，法律体系的融贯性是法律论证或法律推理的逻辑起点，立法者通过权衡所有相互冲突的利益、价值，并将权衡的结果借由规范性表述固定于法规范之中，法官在个案适用的过程中，尽管需要发挥自由裁量权，通过解释使法规范和案件事实要件契合，但终归还要受制于立法者的价值衡量结果约束，否则便会生发恣意裁判的危险，因此“规范融贯性对于法律论证确立有效的大前提、分析规范多重价值导向的排序以及抉择、证成论证结论可接受性的语用逻辑性、协调规范目的与论证目的之间的衔接性与连贯性等发挥着关键的作用”［30］。

融贯性的英译是“coherence”，为界定其内涵，通常将之与另一相近词“consistency”相比较，后者多被译为“一致性”或“连贯性”，尽管略有差异，但在阐述“一致性”或“连贯性”的内涵时却保持一致，即“没有逻辑上的矛盾”［31］。在此，融贯性的内涵却难以给出明确的界定，通常认为融贯性除了“没有逻辑上的矛盾”之外，还应有更高的追求。有学者从消极与积极两个方面来界定融贯性，可资借鉴，“在消极面上，它意味着连贯性这种无逻辑矛盾的要求；在积极面上，又意味着体系要素间的积极关联，这种关联不仅是效力上的衍生关系，也包含着评价上的相互支持和证立”［32］。此种界定意味着融贯性不仅要求“逻辑上无矛盾”，且要求要素之间的特殊“关联性”，即效力上的衍生关系和评价上的相互支持和证立。这与拉伦茨所认可的对法律体系审查所追求之目标——“逻辑上及评价上均无矛盾的体系”不谋而合，换言之，拉伦茨所追求之法律体系的无“逻辑上及评价上”之矛盾，即为要求法律体系应当具有融贯性。

融贯性理论不是对法律体系“正确性”的追求，而是旨在追求法律体系的“协调性”。融贯性越高的法律体系，内部规范越符合正义目标的要求，“正义是一个权衡各种理由的复杂网络。它试图在给定的语境中实现尽可能融贯的一个有关应得、需要，以及当事人之间关系的价值体系”［33］，所以，虽然融贯性不是法律体系赖以存在的前提基础，但是融贯性程度高的法律体系，更接近于正义的理想目标，进而更能够保障法的安定性，使该法律体系之下的行为主体能够更为准确地预见法律效果，从而妥当行为，避免行为者之间的冲突与对抗。融贯性在法律体系中的实现，乃是法律共同体及该共同体之外的专业人士、普通民众共同参与完成的“共同事业”，但首先应由立法者“为后续的法律实践提供基本的框架性前提”［34］，所以立法论层面的法律体系融贯性被置于重要地位。

（二） 融贯性要求下的商法内在体系建构

我国有学者进一步指出法律体系的融贯性要满足三个要求：（1） 体系上无逻辑之矛盾，“一个逻辑上无法自洽的体系无法满足形式正义的要求”； （2） 体系内部各要素之间存在积极关联和优先关系；（3） 法理念的融贯，这可被称为“以原则为基础的融贯性理论”，因为“任何融贯的法律体系的背后，都有一套成熟的政治理论与道德信念体系作为自己的支撑”［35］，而这些理念恰恰是法律体系得以证立的价值基础。那么人们对商法内在体系背后的价值理念的现有阐述是否能够达到上述融贯性的要求呢？答案是否定的。

从目前学界起草的“商事通则立法建议稿”来看，多钟爱于以“效益（效率）(5)学界常将“效率”与“效益”置于同一层面不加区分地使用，但细究二者的内涵便发现存有差异。效率侧重于行为过程的有效性，而效益则更注重结果，强调行为结果的合理性（投入与产出的比率） 。规范意义上的商法评价机理，建立在对商人行为的后置位结果评价上，而将商人如何行为的判断交由商人自洽。因而，用“效益”一词描述商法的价值更为妥当，本文选用该表述。参见［美］曼昆：《经济学原理》（上册） ，梁小民译，机械工业出版社2006 年版，第5 页。——安全”为基础构建商法的内在体系。“效益”与“安全”是商法特有的价值和理念，学界颇有共识。通说认为商法价值应该包含效益价值和安全价值，而效益价值优先、应放在首要地位或是商法终极价值［36］，理由在于商人的本质和终极目的是营利。从经济发展规律来看，以效益价值主导的自由竞争机制，能够提高商主体及其商行为的效率，形成资源的有效配置，从而促进经济的发展。总的来看，效益价值应当是第一位的，但是不能忽略安全的维护。两者的关系说来简单，要真正落实却存在很大的难度［37］。

我们赞同真正落实效益与安全的关系有很大难度，但是采用效益价值优先并不能够解决效益价值与安全价值的对立问题，自然无法满足上述融贯性的要求。一方面，单纯地认定效益价值优先包含了只要发生了冲突和对立就应该抛弃安全价值这一判断，这难免欠妥。另一方面，将效益价值优先、安全价值劣后的表述并没有意识到二者之间的有机联系，它们共同服务于营利价值的需求。具言之，效益价值以某一特定行为的直接结果为评价对象，蕴含了枉顾安全而追求即期收益的特征；而“营利”，是指经济主体通过经营获取收益的特性，其以商事主体而非特定行为为主要关注面向，考虑的不是某行为的短期收益，而是商主体的长期维持与发展。因此，并不是只有效益价值才会满足营利，安全价值也是为了营利而服务，效益价值和安全价值统一归于营利价值下，是营利价值衍生出来的分支。只要在根本上，营利目的让商事交易能够在可预期的时间段内取得投资回报收益，在一定的情况下安全价值可以优先于效益价值适用，但底线是对于安全的保障不会溢出商法的边界走向社会法和公法。例如，要求商主体承担社会责任是安全价值下的分项。从表面上看社会责任并不符合商主体的效益需求，仅有义务并无收益。此外，承担社会责任是《公司法》的明文规定，如果公司违反了承担社会责任的要求，将会承担相应的法律责任。但值得注意的是，商主体积极承担社会责任，可以带来良好的声誉，进而转化成为公司的无形资产。这有利于公司的长期发展和营利目标的实现［38］。商人承担社会责任的最终目的仍然是追求利润最大化。反之，如果基于保护安全损害了长远营利的根本目的，则此保护措施要么被各种变相安全入侵，要么被商人淘汰进而商法规制也失去了应有的价值。所以营利作为统率，能够实现商法内在体系的融贯性。

营利是商法的终极价值和本质理念，是商法法律体系的道德基础和正当性支撑，为了能够充分贯彻商法的核心价值，防止立法者在制定外部体系的相关规则和制度时走偏方向，也为了减少司法裁判者在审理商事案件时做出不合理的判决，营利价值应当完整、准确地安放在商法内在体系中，并且演化成为商法的基本原则。所以商法的基本原则是营利原则，由于营利价值下统效益价值和安全价值两大分支，商法的营利原则也演化出效益原则、安全原则两大系列。效益原则可以进一步细分短期时效主义原则、企业维持原则等其他具体原则，而安全原则可以细分出商事主体法定原则、商事加重责任原则、外观主义原则以及其他具体原则。也许随着时间的演变和社会的进步，商业社会出现了效益和安全以外的其他需求，但是营利的终极价值不会发生改变，在符合营利原则的前提下，营利原则可以在二级原则的位阶上演化出除了效益原则和安全原则以外的其他原则。由此，在融贯性的要求下，商法内在体系是以营利原则为基点，向下一层演绎出效益原则、安全原则两大系列的开放性有机原则体系。

三、商法内在体系指导下的商事审判思维塑造

在实务中，许多法官由于缺乏对商事内在体系和商事审判思维的正确认识，直接运用民法内在体系中的公平原则、诚实信用原则等基本原则来审判商事案件，造成了要么商事案件民事化的局面，例如钢材市场违约金逾期加价条款中违约金酌减规则的滥用；要么民事案件商事化的处理，例如连带保证的滥用。由于商法的弱势地位，第一种“商事案件民事化”的现象在实务中更加明显，且在民法典的实施下有增强之势。或许出现上述问题的直接原因是商法的外在体系不足、规则供给不够，但是商法供给不足的根本原因是缺乏了商法内在体系进而导致出台《商法通则》这类总纲性立法文件受阻。囿于篇幅原因，我们以“表决权拘束协议”干涉组织决议问题作为切入口，揭示民商事审判思维的差异，以“钢材市场逾期加价条款”中违约金酌减规则的错误适用作为典型，论证商法内在体系对裁判者正确运用商事审判思维作出合理判决的指导作用。

（一） 民商事思维的博弈：表决权拘束协议

表决权拘束协议，是一种股东间通过约定如何对特定事项行使表决权，从而间接地影响公司治理的协议［39］。表决权拘束协议的特殊性表现在，它披着股东间“私人协议”的民事外衣，行的却是潜在干预公司治理的商事之实，尤其是当协议一方股东于表决阶段未依约投票时，违约责任的表现形态更为复杂。协议如何影响决议，是应秉持尊重议事程式的态度而否定协议的实际履行？ 还是认可协议对决议的干涉力？ 此问题不无争议，甚至成了民商事思维相争的一道缩影。“华电案”将争论推向了高潮，该案中股东张国庆与股东胡达达成约定，承诺在华电公司上市前的股东会中与胡达表决的投票保持一致，但其事后的投票却与胡达的实际不一致，随后，公司以双方的约定为依据直接修改了张国庆的投票结果。张国庆诉至法院，请求撤销相关决议，未获法院支持(6)参见江西省高级人民法院（2017） 赣民申367 号民事裁定书。。

法院的裁判观点显然代表了民事思维的应有立场。该思想以“自我决定原则”为出发点，认为在表决权拘束协议效力无瑕疵的状态之下，协议方股东自愿接受其约束，也当然应承担违约后的责任。而在表决中的投票，仅是该协议的履行行为，并未逾越合同编的范畴，运用合同编中“实际履行”这一违约责任形态以救济，不存在任何制度层面的障碍。持否定态度的学者则以“程式”“程序正义”等商事组织法思维作为主要辩护理由，认为决议之形成过程应得到足够的尊重［40］。“公正的程序与结果对公司的决议同等重要，公司决议以程序的公正为目标而非决议本身的结果。”［41］之所以如此，本质在于要为决议的表意吸收机制提供正当性，为意志被吸收的少数方提供足够的商谈与表达机会。更进一步深究，商法思维在组织法领域的上述呈现实际上正是商法内在体系的外在化，无论是采表意吸收的多数决机制，还是对程式的根本强调，意在为公司经营提供合理的方向同时降低内部磋商成本，以实现营利的根本目的。由此，民商事思维的不同，实为民法内在体系与商法内在体系的异质化呈现。固守商法领域、防止民事思维的不当入侵，是一项由内而外的工程。

（二） 商事审判思维的正确姿态：以商法内在体系为指引

树立商事审判思维，要将商法内在体系作为核心与指导。否则，在我国当前形式上民商合一的立法体例之下，不仅难以有效甄别商事裁判规范，更难以为实质商事规范的合理运用提供充分且明晰的说理。我们以实践中“钢材市场逾期加价条款”适用违约金酌减规则为例说明。违约金酌减规则来源于我国原《合同法》第一百一十四条，《合同法司法解释（二） 》第二十九条又对酌减的标准进一步细化，《民法典》第五百八十五条沿袭了《合同法》第一百一十四条。违约金酌减规则是指合同当事人可以合同中约定的违约金数目过高为由，请求人民法院根据公平原则和诚实信用原则酌情减少违约金以平衡双方利益。违约金酌减规则以违约造成的损失为衡量标准，以高于实际损失的30%作为“过分高于”的认定标准。若过分高于实际损失，则法院可以根据实际情况酌情减少违约金。这是法院为了防止合同一方当事人利用对方处于危困境地和自己的优势地位而趁火打劫，是基于“法律家父主义”对弱势群体保护的民事审判思维。所谓钢材市场逾期加价条款，是指买卖双方在合同中约定，买方应当支付的款项随付款时间的推移而不断增加。由于钢材市场利润透明度高、钢材供应方市场资金占用量大、钢材买卖通常采取赊销的形式，钢材销售方的资金压力十分巨大，为了弥补损失在钢材买卖合同中广泛运用逾期加价条款［42］。从违约金数量来看，如果违约方拖欠资金长达数月，那么最后的违约金总数可能是钢材合同主价款的数倍之多，违约方对如此高昂的违约金会以违约金超出实际损失的30%为由请求人民法院根据公平原则减少违约金。钢材卖方大都提出合同约定的逾期加价条款属于钢材贸易行业中的日常交易习惯，请求法院予以尊重并支持。有许多法院以公平原则为由按照违约金酌情减少规则调整了违约金数量，如“兴晟达公司诉盛和公司等买卖合同纠纷上诉案”(7)参见甘肃省兰州市中级人民法院（2017） 甘01 民终483 号民事判决书。“浙江贤升公司诉北京京源永盛买卖合同纠纷上诉案”等(8)参见北京市第一中级人民法院（2017） 京01 民终2355 号民事判决书。。

这样的裁判一方面会导致钢材销售方的实际损失难以填平，另一方面会助长钢材买方的违约风气。钢材买卖的盈利模式就是“薄利多销”，每吨钢材的利润非常微薄，主要收入来源在于走量。由于销售量大，炼钢成本随之水涨船高，钢材销售公司的资产杠杆过长，资金流非常脆弱。如果钢材买受方违约拖欠货款，极有可能会导致买方资金无法回笼，进而资金链断裂，对整个公司的营运带来毁灭性打击。不少钢材买方恶意拖欠货款，导致钢材销售方投入大量资金，陷入债务危机，最后拖垮企业［43］。法律制度的漏洞成为市场主体不正当竞争的工具。

也有观点认为，违约金酌减规则是以造成实际损失的30%作为调整的尺度，违约方如果没有按时还款对守约方的资金链影响可以计入实际损失，进而能够有效救济钢材销售方。这种观点是值得商榷的，一则，评估守约方资金链受到影响与违约行为之间的因果关系本身就需要时间和成本，钢材销售方资产的高额负债等待不起不确定的时间和法院判决； 二则，商法中商事交易习惯本身应该得到尊重。若是裁判者遵循商法以营利为终极价值的内在体系的指引，采用商事思维来审理钢材逾期加价条款，尊重商人之间的商事交易惯例，则会更加公平合理。

商人的理性经济人假设具有现实意义，其有充分的能力，理性地思考商事交易的利害关系并做出最符合自身利益的商业安排。商事主体不同于民事主体，由于商事主体法定主义，要想获得商主体资格，需要满足一定的资金、组织机构等条件，商主体因为没有先天的生理差异、环境差异等都被推定为理性的市场经济主体。商事交易有着高收益和高风险并存的特征，为了整体的商业收益商主体经常可能会在某个协议中承诺付出极高的看似对他不公平的代价。商人自愿接受从民法来看极为不公平的条款，实质上符合整体的商业布局。那么该“极为不公平的条款”在商法上应被认可，而不是动辄以违反了民法公平基本原则为由予以否定。法官在审理商事案件的时候，应该从营利是商人的终极目的出发，探寻双方商事主体真正的利益格局。

在上述案例中，买卖合同双方当事人都是公司法人，都是为了投资或者扩大再生产而签订买卖合同，因此属于商事关系中商主体为了商业交易的特殊安排而签订的商事合同。在签订商事交易合同时，尤其是在其经营范围内的商事协议，若没有充分的证据证明商主体被欺诈，商主体被推定对该协议进行了充分的了解，其基于审慎的态度签署，就应为该协议负责。在商场上若不存在被控制的情况，谁都不会违背自己的本意接受对自身不利的协议和条款，因为商人的终极目的都是营利。若是在没有充分的证据证明存在欺诈、胁迫、一方完全操控另一方的情况，法官不能动辄以“公平”“保护交易安全”等为由否认商事合同的条款。前述钢材市场预期逾期加价条款便是如此。法院以民法中的公平原则为依据降低了行业中形成普遍交易惯例的违约金条款，实际上造成了更不公平的局面。试想，一项看似权利义务并不对等的交易模式会被一个精明、理性的商人群体普遍接受，说明该模式一定从根本上符合双方的长远利益。不敢贸然说法官一定不了解商人和商事交易，但可以推测的是个案中的商人更加了解自己的最佳利益安排。因此，裁判者在审理商事案件的时候，要充分重视以营利作为核心价值导向的商法内在体系的指引，用商事思维审判商事案件，这样既能够有效解决商业纠纷，又能够真正实现司法公正。

四、结论

体系化的视角下存在着法律的内部体系和外部体系的分野。民法典颁布之后，商事法律规范的体系化问题日渐凸显而引发人们空前的关注。商法应当构建独立于民法的内在体系，商法内在体系是制定《商法通则》这类总纲式法律文件的指引和灵魂，也是阻止民事审判思维对商事领域过度入侵的有力武器。商法内在体系应该以融贯性为构建标准，以营利基本原则作为起点，构建动态有机的法律原则体系。尽管商法内在体系通过理论范式建构和立法成文化的方式可以得到明示，但成文化明示也存在着一定的局限性，即易于导致商法价值体系的固化进而丧失活力。随着社会历史的动态演进，既有的商法价值体系可能发生改变，各个原则之间的衡量结果可能会促使新的原则的发现。对此我们应当警醒，商法的内在体系并不是封闭的，而是开放的。一方面，商法的内在体系对商事审判具有重要的指导作用，区别于民法的商事原则能够更加妥善地处理商人之间的利益冲突与纷争，另一方面，也不能忽略与司法裁判的功能性配合，商法内在体系的动态调整应当具有实践理性导向。