商法课程的历史、现状与未来

赵旭东

一、商法课程的历史演变

中国的商法制度、商法理论和商法实践正在持续地发展之中，商法课程的地位、结构和原理体系也在不断地探索、尝试和变革之中。由于历史和现实的复杂原因，商法课程在中国经历了从无到有、从外国法到中国法、从民商合一到民商分立、从整体商法到部门商法、从选修到必修、从简单到丰富的快速发展过程。

1.从无到有。从新中国成立到上世纪的70年代末，在中国的法学教育课程中，没有商法课，虽说当时的有关企业制度的规定算是商法制度的内容，但在高校课程设置中，却无专门的商法课程。直到1982年，北京政法学院的江平教授(当时还是讲师)率先为79级本科生开设了“资本主义国家民商法”课程，据我们的了解和检索，这是国内高等院校中最早开设的属于商法的课程，中国的商法课程和商法学从此起步，实现了从无到有的突破。

2.从外国法到中国法。最早开设的有关商法原理的课程并非单纯的中国商法，而是外国法。江平教授首开的“资本主义国家民商法”本来就是以资本主义国家的法律制度为对象，后来该课程先后改名为“西方国家民商法”和“外国民商法”。直到20世纪90年代之后，随着我国各个商法单行法的颁行，现行中国法律规则才进入教材，才成为法律原理的内容，商法课才成为以中国制度为主要内容的“中国商法”。

3.从民商合一到民商分立。从资本主义国家民商法到外国民商法，商法当时一直是与民法融为一起，到上世纪80年代中期年，商法首次与民法独立，并以“外国商法”的名称开设。这既显示了商法与民法固有的特殊联系，也反映了当时商法内容的简要和粗浅。

4.从整体商法到部门商法。商法课程初始开设时，是以整个商法的体系展开的，其中包括商法总论的一般原理和公司、票据、破产等几个主要的部分。随着我国商法制度的逐步形成和发展，商法的几个部分先后独立成为单独的课程，1986年，随着全国第一本统编教材《公司法教程》的问世，公司法首先独立成课，其后是海商法，再后是票据法和破产法。当然这些独立的课程先是作为研究生课程，后来也在本科生中开设。

5.从选修课到必修课。商法最初当然是选修课，那个时候作为一门外国法律原理的课程，不可能成为中国法科学生必备的法律基础，而且在改革开放初期、尚处计划经济时期的中国，商法也不可能成为必修的课程，它在课程体系中的地位还不及婚姻法和法制史等。到1988年前后，一些高校才将商法列为必修课。后来，经教育部法学教育指导委员会审议，商法才首次作为主干课，成为所有法科学生必修的课程。

6.从简单到丰富。20世纪的商法课程内容十分单薄和简单，那时的商法除概述外，通常只包含公司、票据和破产三个部分。同时，在中国还没有自己的相应立法的背景下，每个部分的内容也只能是对外国法的简要性介绍，所编写的教材不过二三十万字，所安排的教学课时不过二三十课时。随着我国商事法律的不断颁行，商法课程的内容也不断充实和丰富，商法课也从一门变为多门，教材不断扩充至50万字、80万字和近百万字，课时也增加到80课时、120课时和180课时。

商法发展的特殊历史给商法课程的现状作了注脚，同时也使给我们以深刻的启示：

1.我国的商法自始就收到外国法的直接影响。由于外国法本身的不统一，尤其是大陆法和英美法的巨大差异，又导致中国商法自身的摇摆、纷乱和无所适从。因此要解决商法课程的问题，必须正确处理外国法和中国法的关系问题。

2.我国的商法课程是在没有统一法典、尤其是没有商法总则制度的基础上形成和发展的。关于商法一般制度的许多法律原理，包括商法的原则、商人的分类、商行为的定性与类型、营业转让等，始终缺少实证的立法规范的根据和支持，从而使得一些基本商法原理一直缺少令人信服的权威。

3.我国的商法课程从来就与民法有不解之缘。虽然商法课程终与民法课程分立，但其普通法与特别法的关系及其内在关系并未改变，在此基础上，如何基于商法特别法的定性来链接教学中的商法原理与民法原理，并科学地安排商法课的内容，使商法教学与民法教学交相辉映，相得益彰，是所有商法教师面对的特别使命和任务。

4.我国的商法课程的丰富与商事立法的进展亦步亦趋，商事立法直接牵引和驱动着商法课程的发展。然而，面对着既不确定、也不稳定、开放庞大的商法体系，商法课程要追踪快速变化的商事立法，要包罗所有的商法部门，要涵盖纷繁的法律条款，已经力不从心，商法教材篇幅再多，商法课时安排再多，也无能为力。商法的基本原理到底在哪?在有限的课时内，我们应该讲授、学生应该掌握的商法知识和技能究竟是什么?在商事立法和商法课程之间是否应有科学的分野?是否应有严格的原理凝练和筛选?

二、商法课程的现状分析

在所有法学课程中，商法学是一门结构极为独特、体系极为庞大、内容极为丰富，同时又存在突出问题的课程。

1.结构独特。法学课程的结构与法律体系的结构有着直接的联系，尤其是应用法学的课程结构通常是由相应的部门法体系决定并与其一致，亦即有什么法律部门通常就会有相应的部门法学。法律部门又存在不同的层次，存在母法、子法、再下层次法的多级结构。本科法学课程的设计通常是在二级法律部门的层次上，如民法、刑法、行政法、诉讼法等，但基于某些三级法律部门的重要地位和在法律知识结构中的重要性，也会将某些三级层次的法律部门设计为单独的法学课程，如公司法、知识产权法等。

商法是与民法、刑法、经济法、诉讼法等并行的二级法律部门，同时商法又不是像民法、刑法那样表现为紧凑的总则、分则一体结构，而是由各个单行法组成的部门法体系，包括独资与合伙企业法、公司法、证券法、票据法、破产法、保险法等，这些单行法都属于三级法律部门，具有较强的独立性，在立法上表现为独立的法律文件，在法律原理上各有其特殊的内容。这种特殊的法律体系结构决定了商法学课程的独特结构，在二级法律部门的层次上，商法学被设计为统一的一门商法学课程，在三级法律部门的层次上，商法被分成了公司法学、证券法学、破产法学等多门单独的课程。

2.体系庞大，内容丰富。商法独特的构成决定了其庞大的体系和丰富的内容。在现有以二级法律部门为基础设计的法学课程中，商法学可谓体系最为庞大的课程。由于商法学的各个部分本来就具有丰富的内容，因此，把商法学各个部分融合为一门课程，再加上统领性的商法总论的内容，可以想见其体系是何等的庞大，内容是何等的丰富，这一点特别明显地反映在商法学教材编写的安排上，现有的商法教材的字数少则五六十万字，多则近百万字，按原理阐述的同样深度，商法教材的篇幅通常都会达到其他法学教材的二、三倍。在各种系列的法学教材编写中，商法学总是不得不突破统一确定的篇幅限制，对其网开一面。比如，中国政法大学组织编写

的新纪元高等政法院校系列教材，各教材统一设计的篇幅为40～50万字，商法学最后形成的篇幅为80万字。高等教育出版社出版的法学主干课程教材，基本字数要求都在60万字以下，而商法学却先后从80万字突破到近百万字。在司法部研究编写统一的司法考试系列教材时，也遭遇到同样的困惑和难题。其实，商法学教材的巨额字数，决不是作者的偏好，也非作者对既有内容的不愿割舍，而完全是高校商法学教学的实际需求。因为商法学教学确有如此多的原理和内容，商法学教材必须有这么多的文字才能对其基本原理有最基本的阐释，否则，硬要削足适履，将商法学教材简化，将使其无法发挥教材的应有的功能，不能满足教师和学生的实际需求，他们将不得不在教材之外寻求另外的资料支持。

3.问题突出，矛盾尖锐。商法学独特的结构和庞大的体系导致了商法学课程设计和教学安排上一系列复杂的问题和矛盾。为具体了解和全国商法学教学的总体情况，我们曾组织进行了一个关于高校商法课程现状简单调查，试图给商法课程建设的研究提供实际的资料。本调查选取了各类不同层次的高校，包括综合性大学与特色大学(财经，理工，师范类)，“211工程”高校和其他高校等，对其课程数量、课程内容、课时量、课程性质，研究生入学考试内容等进行了调查，获取了高校本科商法学课程方面的一些重要的具体情况：

(1)商法课程的结构和内容。与一般法学课程不同，商法在具体的课程结构安排上，究竟是一门课，还是几门课，全国高校表现出千变万化的差异，几乎一个学校一套阵容。有的高校将商法统开为一门课，多数高校则将商法课分为几门课，其中有的分为两门课(商法一、商法二或商法总论、商法分论)，有的分为三门课(商法一、商法二、商法三)，有的则分别开设为四门到十门课程，这些多门课程的设计或者是将相关的商法部门法合并为一门课，或者是按法设课，一个部门法就是一门课。

商法学本是一门课，但却被强行切割，其主要原因是许多学校都有单门课程最高学时的硬性限制，如最多不超过72学时，这样的学时限制也许对其他课程没有根本障碍，但对商法学却是强其所难的要求，对于体系庞大的商法学，72学时的容量无论如何都无法完成其基本原理的教学，因此只能通过拆分课程的方法解决课程不够的难题，但又不可能将商法学各部分内容都拆成独立的课程。因此，就出现了商法一、二、三的这种削足适履、缺少学理和逻辑根据的课程结构。

除以单行法设课外，各高校每门商法课程所包含的具体内容又是千差万别，有的学校只开设一门商法学，把总论分论的内容都包含在内；有的将商法的各个部分分别组合为几门课程，形成商法一、二、三的格局，但每一部分的组合又完全不同，有的将票据法、保险法合为一门，有的则将公司法、破产法合为一门，有的将证券法与票据法合为一门；有的虽名为商法学，实际上只有商法总论；有的则只有分论，而不讲总论。

(2)商法总论的原理。无论作为一门学科还是一门课程，基础性的总论原理总是不可缺少的，像任何课程一样，商法学也有统冠所有部分的一般性原理，即商法总论。但我国的商法学总论又是最令人尴尬的部分，除了一些基本概念和法律特征的概括外，多是关于外国商法历史、法律学说和立法情况的介绍，涉及商法的一些基本制度，也多是基于外国立法的抽象和总结，尤其是关于商事行为的理论、关于商人的特点和类型、关于营业的理论等，由于外国商法制度的巨大差异，这些所谓的商法原理又只能是基于某个或某些国家立法内容的阐释或者是不同制度的比较法角度的总结，未能像其他课程一样，依据中国现行立法提炼和总结出中国自己的具有实证法律依据的商法总论原理，远未形成确定、统一、公认的定论，远未达到一门学科或课程应有的科学原理的成熟程度，这也使得不同商法教材在总论内容上存在着的巨大差异，不同高校讲授的商法总论原理相差悬殊，也使得各种商法学的考试很少以商法总论的内容命题，很难将本来很重要的商法总论作为考试的重点。

(3)商法课程的学时。在所调查的高校中，商法课时总量差异甚大，政法类院校的课时量大大多于其他类学校。商法课程总课时最多的达180学时，最少的只有3 0多个学时。按单行法所设课程的学时安排亦差异巨大，以公司法为例，学时最多的设到72学时，最少的只有30学时。作为一门本科法学教育的主干课程，商法学的知识原理应有基本的界定，学时安排不应随心所欲，应有底线，学时安排的差异实际反映了不同学校对商法基本原理理解和把握上的分歧。

(4)商法课程的必修和选修。大部分学校都将商法学(包括总论分论或者总论和公司法)作为必修课，也有很多学校只将商法总论作为必修课，小部分学校只将商法中的公司法作为必修课，一些特色类大学则将与本学校特色相关的课程设为必修课，如财经类大学将证券法，保险法等设为必修课。当然还有的学校则把商法设为选修课。作为法学主干课程，商法学当然应为必修课程，但在有限的必修课总课时内，又很难将学时如此之大的商法学内容全部纳入必修课的范围。因此如何处理商法学的必修内容与选修内容的关系，在宝贵的必修学时内，究竟让学生掌握哪些最重要的商法原理?哪些部分的原理应必修?哪些应为选修，是至今也未破解的难题，但至少有的高校将有限的必修课学时全部用来讲授内容极为空泛的商法总论而撇开最重要的公司法原理，是不明智的。

(5)商法课的考试范围和内容。在所调查的高校中，研究生入学考试涉及商法科目时，考试范围和其内容也有相当大的差异，有的只考商法总论和公司法，有的考其中的三个或四个部分，有的则将商法的所有部分都列入考试的范围。这使得考生在应考商法课程时都面i临着一个特殊的任务，即必须具体地了解和询问所报考学校商法课程的具体范围，仅凭商法学这一课程名称完全无法把握每个学校具体的考试范围和内容，其应考的范围不仅与考生本人所学商法课程的范围不同，甚至与招生学校本身所开商法课程的教学内容也不一致。面对考研中的商法课，许多考生都经常会感受到无法把握和无所适从的困惑和无奈。

情况已经显而易见，目前的商法课程的确存在着以下普遍的、突出的问题：①课程结构不统一、不合理：②商法总论的原理不统一，不确定，不严谨、不成熟；③课程内容不确定、不统一，不科学；④课时安排不合理，畸多畸少；⑤课程定位不统一，必修选修(包括应试范围)不合理。

虽说应允许不同学校的商法课程可以有自己的个性或特色，但作为一门法学专业的主干课程，无论如何应具备一门成熟课程的基本要件，应有基本统一的结构和内容，应有合理的课程定位和课时安排，应有基本一致、较为严谨、明确成熟的学科原理，而目前商法学还远未达标，商法课程似乎还处在尚未定型的成长之中。

商法课程如此多的突出问题早应得到充分的关注和重视，早应有深入的探讨和研究，然而，这方面的研究

却又是如此的贫乏和粗陋，为了了解全国高校商法教学研究的情况，我们作了简单的网络搜索。在百度下搜索“商法课程教学”，基本上都是一些学校的课程大纲与介绍，少有的几篇关于商法教学的文章，也都是电大教师的短文或教学改革的简要情况，没有专门的理论探讨。在中国民商法网中输入“商法课程”，只收有三篇论文，其中两篇是邢海宝的“商法课程与教学思考”和“商法教学与课程若干思考”两篇类似的文章，另一篇是柳经纬的“法学专业本科课程中民商法课程的设置及我们的做法”。在法大民商经济法律网“商事法学”栏目所收录的总共1178篇论文中，没有一篇关于商法课程或教学的论文，仅有一篇相关的文章，就是柳经纬关于民商法课程设置的一篇文章。

情况已经显而易见，商法教学和课程建设是一个基本被理论研究忽视的领域，全国的商法学者研究了无数的商法理论和实践问题，发表了无数的商法方面的论著，但却极少关于商法教学和课程方面的问题。近些年商法学界举行了很多的商法专题的学术研讨会，但却没有一次是关于商法教学和课程的。众多的商法学者可以为某一个专业问题殚精竭虑，但却不愿为商法教学问题耗神费力。许多高校同行也许都有这样的切身体会，每当填报有关的科研成果时，不缺高质量的学术论著，最缺的就是教学方面的研究成果或奖励，商法教学研究的不足实在是商法学界的软肋。

三、商法课程未来发展的几点思考

商法课程的建设和发展是一个难度不亚于任何法学原理的研究课题，而这一研究本身又受到中国商法立法的制约，尤其是在目前尚无一部统一的商法通则的情况下，在统一的高校课程规则的管制下，如何建设和设计中国高校的商法课程，是一个极具挑战性的难题。本文在此显然无力完成这一艰巨的任务，而只是提出以下几点最为粗浅的思考：

1.商法不能没有总论性的原理。商法总论不能总是以描述外国商法的历史和现状为内容，不能总是以外国立法作为商法原理的基础，没有我们自己的商法基本理论。我们的商法基本理论不能总是自成学说，各自为政，没有定论，太少共识。我们应以中国现行单行商事立法为根据，总结、概括、提炼和抽象出中国自己的商法基本理论，没有商法通则，并非没有商法基本理论，我们不能坐等遥遥无期的商法通则立法，而现在应开始构造一般商法理论的基本框架，这既是商法教学的实际需求，也是推动商法通则立法的重要途径。

2.商法不能没有统一的结构和体系。除商法通则外，商法课程到底应由哪几个部分组成，应有统一的界定和范围。也许基于商法课程过于庞大的体系，不同专业的学生、不同类型的高校，不同的课时安排对商法课程的结构和体系会有不同的选择和取舍，但总不能无视商法课程和学生知识灌输的基本要求，不能随心所欲和各行其是。我们是否可以按法学类与非法学类、政法类、财经类、文史类、理工类等的类型划分确定商法课程的合理结构，形成一个菜单式的课程模型，供不同类别的学校采用?

3.商法应有自己特殊的课程结构和教学安排。由商法特殊的课程结构和内容所定，不应按学分和课程分块的一般规则对商法进行硬性的肢解，要么将商法设为一门课程而不限定课时，要么将其切分而灵活设定课时。商法教材的编写要么根据教学需要，不对篇幅作强制性的缩减，要么按单门课程分别编写。必须承认商法课程是所有法学课程中最为特殊的一门，无论在教学安排还是在教材编写上，都应对其实行特殊政策，予以特殊的关照和安排。

[责任编辑：张冬梅]