出售本人信用卡刑法定性研究

林需需

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

一、问题的提出

我国《刑法》规定的妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪分别从上游和下游的角度编制了相对完善的涉信用卡犯罪规制法网，实践中绝大多数侵害信用卡管理秩序，或者直接侵害信用卡财产权益的犯罪行为模式实际上都已经纳入刑法规制范围；[1]且以后者为主。但实践中出现的行为人购买信用卡作为犯罪工具的犯罪行为，例如用于境外赌博、电信诈骗、洗钱等非法活动，此时信用卡购买者可以根据其实施的犯罪行为进行处罚，但信用卡出售者该如何定性比较复杂。现有信用卡相关罪名主要针对伪造信用卡、使用虚假身份证骗领信用卡等明显违法及其延伸行为进行处罚，非法持有型妨害信用卡管理罪也仅处罚往往作为购买方的非法持有者，对于出售本人真实有效信用卡的行为如何定性存在很大争议。出售本人信用卡是指行为人出于牟利目的，将基于本人真实有效身份证件办理的真实有效的信用卡、借记卡转让给他人的行为。尽管根据《银行卡业务管理办法》第28条第3款规定，“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人使用，不得出租和转借”，可以推导出出售本人信用卡行为属于非法行为，但该种形式上“处分自己”权利的非法行为(1)银行卡仅限本人使用是银行业章程的规定，公民办理银行卡可视为与银行签订了相应合约，当然应当受到章程约束。因此，即使出卖信用卡是出售者的真实意愿表达，这种出售行为仍然因为违反法律规定而非法。与伪造、骗领、窃取等行为在行为外观和违法性上都具有显著不同。如何对出售本人真实有效信用卡行为定性理论上和实践中都存在分歧，有探讨必要。

二、出售本人信用卡定性分歧及争议焦点

实践中，出售本人信用卡的客观外在行为都表现为转让行为，仅出售人的主观方面存在差异。根据卖卡人对他人购卡目的的认识度不同，可将售卡行为分为三类：其一，明知他人将信用卡用于诈骗、洗钱等金融犯罪或经济犯罪而出售的；其二，完全不知道他人购买信用卡的用途而出售信用卡的；其三，没有证据表明行为人明知他人从事相关犯罪，但概括认识到他人可能将信用卡用于不法目的而出售信用卡的。[2]

(一)出售人“明知”

与购买者成立共同犯罪且是帮助犯。张明楷教授认为司法实践中，出卖真实信用卡的现象较为常见，若明知他人实施信用卡诈骗罪而出卖信用卡的行为，成立共犯。[3]刘宪权教授与张明楷教授的观点基本一致，认为根据相关刑法和司法解释规定，可以认定为相关金融犯罪或经济犯罪的共犯。[4]此外，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三项的规定：明知他人实施电信网络诈骗罪，“为其提供信用卡、资金支付结算账户，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的”，以共同犯罪论处。

(二)出售人“完全不知道”

不成立犯罪。刘宪权教授认为出售人完全不知他人购卡目的，甚或认为系用于合法目的出售信用卡的行为，由于缺乏主观故意，因此不能作为犯罪处理。[5]

(三)概括认识到他人可能实施不法行为

1.与购买者构成共同犯罪且为帮助犯

王亮、尹小华开设赌场、盗窃一案说明了司法机关对出售本人信用卡但不明知购买人购卡用途行为的定性意见。法院认为，“对出售人不明知购买者将具体实施何种犯罪，仅概括认识到购买者用于非法用途的行为：银行卡只能由持卡人本人使用，不允许买卖，既是我国法律法规的明确规定，也是社会公众的一般通识；(2)根据《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条规定：“存款人不得出租、出借银行结算账户。”以营利为目的，通过自己办理或者他人办理银行卡后进行买卖，主观上对提供给他人银行卡用于非法用途具有放任的故意，客观上对购卡人的犯罪行为起到了帮助作用，与购卡人成立共同犯罪，且属于帮助犯”(3)参见山东省德州市中级人民法院(2020)鲁14刑终91号刑事裁定书。。该判决明确：行为以牟利为目的出售本人信用卡，即使不明知购卡人实施具体何种犯罪行为，只要概括知晓购卡人利用信用卡实施非法行为，信用卡出售人即成立购卡者实施犯罪的帮助犯。

2.非法持有型妨害信用卡管理罪帮助犯

张明楷教授认为出售真实信用卡，虽然出售人不明确知道购买人将实施何种犯罪活动，但对购买人在购买真实信用卡后非法持有信用卡的情况是明知的，因而出卖行为可以成立非法持有他人信用卡的共犯，即成立妨害信用卡管理秩序罪的帮助犯。[6]但仅在出售人出售信用卡在5张以上的，才成立非法持有型妨害信用卡管理秩序罪的共犯。(4)根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，对刑法第一百七十七条之一立案标准规定第三十条第(三)非法持有他人信用卡，数量累计在5张以上的，涉嫌妨害信用卡管理罪。

3.掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪收益罪

赵庆福、范玉晨掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益一案体现出不同于上案的定性意见，体现出司法实践中定性的混乱。法院认为，“被告人在得到承诺会得到300元好处费的前提下，受指使到工行、农行各办理银行卡一套，明知卖出的银行卡可能被用于违法犯罪活动仍同意并出售银行卡，是为后续犯罪行为提供资金账户，帮助转移犯罪所得，情节严重(5)根据2015年5月29日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(自2015年6月1日起实施)第一条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：(一)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的；(二)一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；(三)掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；(四)掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；(五)实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，并考虑社会治安状况，在本条第一款第(一)项规定的数额幅度内，确定本地执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的，审理此类案件依照该规定。依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”(6)参见河南省渑池县人民法院(2020)豫1221刑初62号刑事判决书。。

4.无罪(目前刑法中没有合适罪名)

刘宪权教授认为在认识到信用卡买受人可能利用所购信用卡从事不法行为的情况下，其主观上尽管对于信用卡买受人的后续犯罪行为具有一定程度的认识，但并未形成完整的共同犯罪故意；其客观上尽管实施了提供信用卡的帮助行为，但并没有直接针对后续犯罪所破坏的金融市场秩序和社会经济秩序造成直接的破坏；出售真实信用卡的行为从主观与客观上都针对的是信用卡使用、保管、持有的管理秩序的破坏，故从妨害信用卡管理罪的角度分析这种行为应当更加适当；但目前刑法规定的妨害信用卡管理秩序罪并没有将该种出售真实信用卡的行为规定为犯罪，故应当由立法机关在进一步评估该种行为的社会危害性的基础上，做出是否进行立法完善的决策；例如可以在妨害信用卡管理秩序罪的行为模式中增加“明知他人可能使用信用卡进行相关金融与经济违法犯罪行为的，仍为其提供信用卡，数量较大的”[7]。

(四)争议点聚焦

第一种和第二种情况理论上和司法实践中定性比较统一，分歧主要在第三种情况。第三种情况分为四类观点，争议点集中于出售人主观方面，即出售信用卡者明知购卡者将利用信用卡实施违法行为但并不明知具体实施何种违法行为时，信用卡出售者与购卡者是否成立共同犯罪。具体而言，成立共同犯罪帮助犯需要帮助人主观上认识到实行犯具体要实施的犯罪行为，还是只需要概括知道行为人将实施违法行为，即帮助者仅明知行为人将实施的是违法行为，但行为人实施了犯罪行为的情况下，帮助者与行为人是否成立共同犯罪。

三、出售本人信用卡成立帮助犯故意中的认识因素

帮助犯是按照分工分类法标准进行划分的共犯类型。(7)分工分类法是以共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工为标准，对共同犯罪人进行分类。采用这种标准分类的国家有的采用二分法，正犯和从犯，从犯包括教唆犯和帮助犯；有的认为正犯包括实行犯和教唆犯。有的采用三分法，分为实行犯、教唆犯和帮助犯，或者分为正犯、教唆犯和帮助犯，其所谓正犯即实行犯。有的采用四分法，分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。我国传统四要件犯罪论体系下坚持主客观相统一的共犯理论，而阶层犯罪论体系下存在行为共同说和犯罪共同说的理论分歧。本文依据不同理论得出不同定性观点，然后根据相当性理论确定何种结论更为恰当。

(一)四要件犯罪论体系下共同犯罪帮助犯故意认识因素

共同犯罪行为分为实行行为和非实行行为，共同犯罪故意分为实行故意和非实行故意；帮助犯故意属于非实行故意是由刑法总则加以规定的，是行为人实施非实行行为时的主观心理状态，非实行行为故意对实行行为故意既有从属性又具相对独立性；共同犯罪故意的认识因素具有双重含义，一方面，对本人行为的社会危害性的认识，另一方面，对他人行为的社会危害性的认识；具体到帮助犯故意的认识因素也包含双重认识，一方面，必须认识到实行犯所实行的犯罪行为和这种犯罪行为将要造成一定的危害结果，另一方面，必须认识到自己所实行的是帮助他人实施犯罪的行为。[8]由此可见，共同犯罪中成立帮助犯行为人必须认识到共同犯罪人实施的是犯罪行为。

由高铭暄、马克昌教授主编的我国传统刑法通用教材，也表达了相似的观点。他们指出“从犯罪主观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意，具体到认识因素主要包含三方面内涵：第一，认识到自己与他人实施共同犯罪；第二，同时认识到自己及共同行为的性质；第三，概括认识到共犯行为与结果间因果关系；除此之外，共同犯罪的故意要件还需要共同犯罪双方之间存在意思联络”[9]。上述观点明确提出共同犯罪人要认识到自己行为的性质并且认识到与他人实施的是犯罪行为，除此之外还要求共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果关系。概括的预见此处应理解为对于共同犯罪行为与结果之间的具体因果进程不要求明确的认识，而非对造成的危害结果是概括认识。若仅要求对危害结果是概括认识，那么帮助犯根本就不存在能够预见到危害行为与危害结果因果关系一说。适用到帮助犯上就要求帮助犯明确认识到自己的行为是帮助他人实施具体犯罪的行为，仅认识到他人可能实施非法行为的，不能成立共同犯罪。其他学者也持相同观点，认为共同犯罪人需要预见到共同犯罪行为的性质以及行为引起的危害结果。[10]从该理论出发，出售本人信用卡不明知他人实施具体犯罪行为的，售卡者与购卡者不成立共同犯罪。

(二)阶层犯罪论体系下共同犯罪帮助犯故意认识因素

关于正犯和共犯关系，大陆法系刑法理论上存在多种学说，主要是共犯从属性说和共犯独立性说；根据我国刑法中从犯参照主犯定罪量刑的做法推导出我国采取的是共犯从属性理论。张明楷教授在《刑法学》一书中也以共犯从属性理论展开分析。(8)共犯从属性说认为，共犯对正犯具有从属性，共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要前提，只有正犯已经构成犯罪并具有可罚性的情况下，共犯才从属于正犯具有可罚性。根据从属性程度，分为四种：第一，最小限度从属性形式，共犯的成立只要正犯具备构成要件的该当性即可；第二，限制从属形式，正犯具备构成要件该当性和违法性，才成立共犯；第三，极端从属性形式，正犯必须具备构成要件的该当性、违法性及有责性才成立共犯；第四，最极端从属形式，正犯除具备构成要件该当性、违法性与有责性之外，还以正犯本身的刑罚加重或减轻事由之效力及于共犯。[11]依据各种从属形式，帮助犯成立共犯的条件有差异：其一，依最小限度从属性说，信用卡出售者只需认识到购卡者将实施符合刑法构成要件的行为即成立帮助犯；其二，依限制从属性说，信用卡出售人必须认识到自己的行为是帮助他人实施“特定”犯罪的故意，但此项认识较为粗略，只要涵盖本罪不法内涵即可，例如只需概略认识到购卡人将利用信用卡实施诈骗行为，但不要求明知具体诈骗对象和诈骗方式；[12]其三，依极端从属性说，信用卡出售者不仅要知道行为人将实施特定犯罪行为，而且还需要知道行为人是具备刑事责任能力的人；其四，依极端的限制从属性说，信用卡出售者不仅要认识到购卡者实施具体犯罪行为，具备承担刑事责任的能力，还需要认识到购卡者的刑法加重和减轻事由及于自身。

(三)出售本人信用卡成立帮助犯故意中具体认识因素确定

根据我国传统共犯理论和大陆法系阶层共犯理论可知，出售本人信用卡成立购卡者的帮助犯要求出售者主观上认识到购卡者行为程度存在区别，归纳为四种类型：第一，售卡者只需认识到购卡者利用自己信用卡将进行违法行为；第二，售卡者需要确切认识到购卡者将要实施的具体犯罪行为；第三，售卡者不仅要认识到购卡者将实施的具体犯罪行为，而且还需明知购卡者具备刑事责任能力；第四，在第三的基础上，还需认识到自己的出售信用卡行为会受到刑罚惩罚。对于第三和第四种情况而言，认定售卡人成立帮助犯没有异议，但以此两种标准将不当缩小共同犯罪的惩罚范围。第三种观点实际上坚持的是犯罪共同说理论，要求共犯者要认识到正犯能够承担刑事责任。该理论在我国司法实践中存在较大问题，无法解决类似16周岁给14周岁盗窃望风行为，无法对16周岁望风帮助犯罪者的行为进行刑事处罚，犯罪共同说不当限制了共犯的处罚范围，因而我国实践中一般采取行为共同说，因而第三种观点不足取。第四种观点相较第三种观点更加限制了共犯的处罚范围，也不能作为普遍标准。具有争议的是第一种和第二种观点，具体到出售信用卡而言，需要做针对性分析。

实践中，行为人出售信用卡主要是以营利为目的，是否在客观上帮助到购卡人实施违法行为并非行为人出售信用卡的主要考量因素。这点与传统帮助犯具有主观恶性上的差异，传统帮助犯主观上有明确的帮助他人实施犯罪行为的故意，表现为一种希望的直接故意，而售卡者出卖信用卡的行为并非积极帮助购卡者犯罪，而是一种放任甚至是容忍的主观状态。在客观行为相同的情况下，若售卡者仅收取较少的售卡费用，根据第一种观点却最终要承担较为严重的刑罚惩罚，有客观归罪的嫌疑，由于售卡者收取的费用较少，又不明知购卡者将实施犯罪行为，此时很难说售卡者的主观恶性较大，认定为犯罪有待商榷。但若售卡者收取的售卡费用较多，有理由认为售卡者明知购卡者将实施犯罪行为的可能性较大，主观恶性较大，有认定为犯罪的必要性。但并不要求售卡者具体明知购卡者将实施何种犯罪行为，根据司法经验，实践中购卡者很少会告知购卡者将从事犯罪行为，因而以第二种观点将不当缩小共犯处罚范围。除了售卡费用外，还需综合考量全案，从其他能够反映售卡者主观恶性的因素权衡售卡者的主观明知程度，决定是否定罪处罚。

四、出售本人信用卡类型化定性路径

出售本人信用卡明知他人实施具体犯罪时成立帮助犯，完全不明知的不成立犯罪。出售者仅明知购卡者违法的，不单独成立非法持有型妨害信用卡管理罪帮助犯和掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪收益罪；符合共犯所要求的主观故意和客观法益侵害的成立帮助犯；不构成共犯的可以追究售卡人相应民事责任。

(一)出售者“明知”具体犯罪时成立帮助犯

对理论界和实务部门的意见梳理可知，在信用卡出售人明知购卡人实施具体犯罪行为仍为了牟利出售本人信用卡的行为，主观上有帮助购卡人实施犯罪的故意，客观上起到了帮助购卡人犯罪的作用，因而与购卡人成立共同犯罪，且为共同犯罪的帮助犯。值得注意的是，并非基于牟利目的且明知购卡人实施犯罪行为的售卡行为一律认定为共同犯罪的帮助犯，还要看出售的信用卡在后续犯罪中所发挥的作用。例如根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，才能认定为开设赌场罪的共犯。成立非法持有型妨害信用卡管理罪共犯也需要出售人出售信用卡在5张以上。信用卡持卡人在完全不知道购卡人可能实施后续违法行为甚至认为购卡人实施合法行为，为牟利出售信用卡的行为不构成犯罪。

(二)出售人“完全不知道”购买者购卡意图的不成立犯罪

不论是我国传统犯罪理论还是德日阶层理论都要求帮助犯主观上有罪过，不管是要求具备共同犯罪故意的我国传统共犯理论，还是仅要求有过失就可能构成共同犯罪的阶层理论，都明确将没有罪过甚至反对结果出现的主观心态排除在成立共犯之外。

(三)出售人仅知道购卡人实施违法行为但不确知具体犯罪时分情况讨论

1.成立购卡者共同犯罪的帮助犯的情形

符合条件的出售者与购买者构成共同犯罪且为帮助犯。成立共同犯罪帮助犯的条件。

成立共犯帮助犯的必要条件之一——帮助者主观故意。出售本人信用卡构成帮助犯主观故意包括认识因素和意志因素。首先，认识因素指售卡人明知他人将利用自己的信用卡实施犯罪活动且明知自己的售卡行为是帮助犯罪行为；具体论证是否明知需要综合判断，实践中售卡者一般以只明知购卡者实施违法行为为抗辩，法院只需查明售卡者在售卡时有大概率明知购卡者犯罪即可，一般而言，若售卡金额较高或者有其他情节可以证明售卡者大概率明知就可以。其次，意志因素指希望或放任其售卡行为为他人实行犯罪创造条件、并希望或放任实行行为造成一定的危害社会的结果。

成立共犯帮助犯的必要条件之二——帮助行为在法益侵害中起到实际作用。成立共同犯罪的帮助犯不仅要求帮助者主观上有帮助的故意，而且还要求行为人的客观行为发挥了实效。之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为促进了法益侵害，即帮助行为与正犯行为结果之间具有因果关系；又因为正犯行为是正犯结果的原因，故若帮助行为与帮助结果之间没有因果性，那么帮助行为与正犯结果就不可能具有因果性；值得注意的是，若帮助行为仅对正犯行为有促进作用，但对正犯结果没有发挥实际促进作用时，符合帮助故意的帮助行为是否成立帮助犯。[13]判断是否构成帮助犯，本质上应回归到共犯处罚根据上。关于共犯(复数的犯罪参与人)为何受处罚，在类型上区分为：(1)认为是通过自己或者他人的行为而与被引起的法益侵害或法益侵害的危险之间存在因果关系的因果共犯论；(2)认为是因为使他人堕落从而陷入刑罚与罪责之中，主要以教唆犯为中心展开的责任共犯论；(3)认为是因为对于他人而言，引起了该当于构成要件的违法行为的违法共犯论等学说；但第(2)和第(3)种立场会不当扩张共犯的可罚性范围，与保障人权的基本理念相背离；从保护法益的角度出发，共犯的可罚性也应当以实际的法益侵害及法益侵害危险为标准。[14]以出售信用卡用于网络赌博为例，出售者构成购卡者赌博罪帮助犯需要满足其出售信用卡在后续犯罪中收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上。

2.不成立非法持有型妨害信用卡管理罪帮助犯

认为可以认定为非法持有型妨害信用卡管理罪帮助犯的观点并非总是成立，需要满足出售信用卡在5张以上。该观点试图引用非法持有这一“兜底”条款将该种行为定罪处罚，有一定创见，但值得商榷。首先，出售本人信用卡的行为，尽管违背了信用卡相关规定，但总体与伪造、骗领、窃取获取信用卡并出售的行为有本质区别，规范违反性明显较弱。其次，成立帮助犯需要信用卡在后续的犯罪中发挥实效，但非法持有型妨害信用卡管理秩序罪侵害的仅是信用卡管理秩序，很难说信用卡本身发挥了严重的侵害法益的作用，因而认定售卡者成立非法持有型妨害信用卡管理秩序罪帮助犯不恰当。

3.不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪收益罪

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪本质上是行为人出于帮助上游犯罪行为人逃避司法机关追究，而窝藏、转移、隐瞒犯罪所得、犯罪收益所得收益的行为；司法实践中多体现为行为人按照上游犯罪行为人的指示取现、转移、窝藏犯罪资金的行为，或者在公安机关对上游犯罪予以打击或冻结相关账户的情况下，为了使犯罪资金不被司法机关获取而予以取现、转移、窝藏的行为，本质上均是对司法行为的妨害。(9)参见山东省德州市中级人民法院(2020)鲁14刑终91号刑事裁定书。而在司法实践中，出售者出售本人信用卡既非出于妨害司法的意思，也没有为购卡者掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的意思；在司法机关对后续犯罪进行打击时也不会有实施挂失、销户、转账、取现等行为；出售人仅是出于谋取售卡费用的主观心态，并不具备掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益的主观故意和客观行为。故不成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪。

4.出售本人信用卡不与购买者成立共同犯罪的非罪化处理思路

出售本人信用卡者主观上仅明知购卡者将利用其信用卡实施违法活动，不明知其将从事犯罪活动，或者即使明知其将实施犯罪活动，但其信用卡在后续犯罪中并未起到应予刑事处罚的作用的，出售者不成立购卡者的帮助犯，不以犯罪论处，可能承担民事责任。根据最高人民法院的相关规定，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，出借人会被追究相应民事责任。举重以明轻，出借需要承担民事责任，出售更需要承担民事责任。

五、结语

当前司法实践中没有将出售本人信用卡和购买他人信用卡并出售的行为加以区别，一概认定为购买信用卡并出售，没有区别对待，有违罪刑法定原则。究其原因在于，司法实践中情形更为复杂。帮助者实施的帮助行为可能是犯罪行为、违法行为和中立行为，三种行为前提下即使客观帮助行为相同，是否成立共同犯罪的帮助犯却存在很大差异。一个基本的判断标准是：(1)若帮助者实施的是犯罪行为，不论帮助者是否认识到后续行为人将利用该帮助行为实施犯罪，帮助者均成立与后续犯罪的帮助犯，此时还需要考量犯罪竞合问题；(2)若帮助者实施的是中立行为，则要求帮助者明知被帮助者将要具体实施的犯罪，否则不成立被帮助者犯罪的帮助犯；(3)若帮助者实施的帮助行为违法但非犯罪行为，需要分情况讨论：第一，行为人的非法行为通常而言主要为用于特定的犯罪行为，则仅要求帮助者认识到被帮助者要实施的是违法行为，而不要求具体何种犯罪；第二，行为人的非法行为没有通常意义上的专用于犯罪的特点，则仅在帮助者明确知晓被帮助者可能要实施的犯罪时即成立帮助犯；其中，对帮助者主观明知的判断，不能以帮助者的口供为主，而是要结合行为人外在行为及主要事实综合加以判断。值得注意的是，上述基本判断路径仅能作为参考，还需要考量犯罪的具体情况，主要是帮助者帮助行为所发挥的实效。