《民法典》居住权制度的理解与适用研究

刘海峰，杨 梅

(天津 仁爱学院,天津 301636)

居住权制度源远流长，最早出现在罗马法中，经大陆法系国家继承和发展，如德国、法国、奥地利、意大利等，后续很多国家也都吸收借鉴了居住权制度。居住权的加入，在我国民法学界是存在很大争议的，也是非常曲折的。我国最早在2007年《物权法》立法之初就强烈建议将居住权写入立法，但非常遗憾，直到今天的《民法典》终于将居住权制度明确写入，正式确立我国的居住权制度，条文虽只有短短的6条，但其意义巨大不可名状，开启了我国法典时代居住权先河，极大地丰富了我国用益物权体系，形成了中国特色居住权制度。

一、居住权概念及相关理论体系研究

居住权缘起于罗马法的人役权制度，其最初设立目的为了保障没有继承权而又需要照顾的家庭成员的住房权益而设定，其并不是面向所有人，仅为特定身份关系的家庭成员或被解放奴隶专门而设，具有强烈的人身专属性，因而不能自由转让。居住权后经各国吸收、继承并不断发展，《法国民法典》规定居住权是一种使用权，其限制于居住权人及其家庭的必要居住，较全面的规定了居住权的设立方式，居住权的效力以及居住权人的权力和义务。《德国民法典》在继承罗马法的居住权制度同时，结合自己国家的社会生活需要，对居住权做了新的创设，规定居住权人的权利不得转让，不得继承，只能是居住权人自己享有，居住权的设立只能通过合意与登记的原则设立。《意大利民法典》在明确规定了居住权同时也根据国情对居住权进行了独特调整，其规定居住权仅以自己和家庭需要为限，不得随意设立，包含配偶和子女。同时，包括认领的私生子女，养子女以及，为家庭长期服务的人员，如保姆等。此外，《意大利民法典》还规定了丧偶者优先取得房屋的居住权以及夫妻分居时，承担抚养子女义务的配偶对房屋的居住权具有优先性等等。

除大陆法系外，英美法系也有居住权相关规定，但不同于大陆法系国家或者地区的居住权制度。英国的居住权制度与避免家庭暴力相结合，强调对弱者的保护，英国仅规定法定居住权，不允许当事人随意约定，居住权人只能提前向法院申请居住令，由法庭来发布居住令。美国相关居住权制度也强调对于弱势群体的保护，如为了保护未成年监护子女的合法利益，对子女有监护权的离婚一方优先取得房屋的使用权，以及规定“终身地产权”，保证老年人的居住权问题。

纵观各国居住权相关规定，居住权是典型的人役权，主要是指权利人对他人住宅，以居住为内容进行设定，通常是无偿设立，且具有较强的身份性和家庭性，因而不可转让和继承，甚至不可出租。居住权具有保障社会中弱势群体住房权益的功能，其目的是为了保障特定自然人的住房利益，其主体往往限于婚姻家庭关系或者特定人身份关系，其内容主要是对房屋拥有占有、使用的权利，其形式主要有法定居住权和意定居住权两种，其通常随着特定权利人死亡而消灭。

了解了居住权的相关概念、性质和主要内容以及特定的身份性和主要权利设定形式和其期限性，我们来具体的分析一下我国《民法典》关于居住权的相关规定，我国《民法典》专设第十四章居住权从366～371条6个条款对居住权概念、性质、合同设立以及登记和消灭进行了规定。结合上文居住权相关理论体系分析，可以看出我国居住权结合我国国情进行了很大程度的选择和取舍，当然也显现出我国当前居住权制度规定略显单薄。

二、《民法典》居住权制度发展与分析

各国居住权制度在立法目的，立法结构，以及居住权的设立规则和变动规则上基本类似，都是围绕着本国的国情，在提高房屋效用，充分保护弱势群体居有其所前提下设置的。我国居住权的设置，有我国独特的背景，主要是解决公租房、老年人以房养老、政府和事业单位工作人员在公有住房上的居住等问题，以及非继承人的居住，离婚后无住房一方，长期非婚同居者居住问题，为其提供了制度支持和保障，实现居者有其屋，维护社会稳定。下面详细的分析《民法典》居住权的6条规定，以明晰我国当前居住权制度及存在的不足，为居住权制度更好的适用、发展和完善提供一定的建议。

(一)居住权仅规定了意定型居住权，没有规定法定型居住权

《民法典》第366条规定居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活和居住的需要。通过此条，我们看到《民法典》仅规定了意定型居住权没有规定法定居住权，这对于居住权的设立来说是片面的，不利于当事人权利保护和实现。我国设立居住权的主要目的是保障社会中的弱势群的住房利益，让他们居有其所，老有所居。意定型居住权是一方或者双方的意思表示，根据合同约定、遗嘱或遗赠而设立，它对保障居住权人的住房需求方面存在一定不足，不能完全保障居住权人的居住需求。意定居住权的设立需要双方约定，是房屋的所有人为自己的房屋设定一个义务，让相对人居住自己房屋的义务。房屋所有人允许相对人居住自己的房屋，往往是因身份、感情或婚姻家庭关系设定，但是特定情形中，意定居住权很难实现，如对身份关系不认可、感情破裂、家庭关系解体等情形，因此意定居住权存在一定局限性，只有设定法定居住权，让法律明确规定居住权制度，才能更好地保护老人、妇女、儿童相关利益人的住房权益。法定性居住权的取得是根据法律的直接规定而设立的，居住权人取得居住权不需要经过房屋所有人的同意，直接通过法律明确取得，这种法定型居住权对于处于弱势地位的权利人的保护更加到位，例如，父母双方感情破裂，双方协议离婚，但是对未成年人子女的居住问题，双方都不愿意接纳。法定居住权能够有效维护未成年人的居住权，强行限制所有权人权利，保障未成年子女对其父母的房屋享有居住权。为了更好地维护社会中弱势群体的合理住房需求，应当设立法定型居住权，这样也给司法实践中法院在判决夫妻离婚无住房配偶一方、共同生活无住房家庭成员以及未成年子女的相关居住权案件时有法可依。

(二)投资性居住权不明确，居住权权利义务规定不全面

《民法典》第366条规定居住权人对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住为内容，第369条规定设立居住权的住宅不得出租名单当事人另有约定的除外，通过这两条看到，我国当前的居住权采用了以居住为内容的居住权，对于收益部分仍比较谨慎。从居住权的理论发展源头来看，罗马法上的居住权是包括居住和出租(收益)两项内容的，但当前我国《民法典》规定居住权以占有和居住为内容，很显然未明确规定收益部分内容，涉及收益部分只是允许当事人另行约定。这里对于居住权的收益部分内容的谨慎，给投资性居住权留下了一定的空间，但这也将导致在司法实践中投资性居住权的保障缺乏相应的法律依据。对于居住型投资，我国司法实践中也存在较高的保护需求，如合作建房居住权的设立、合资购房居住权的约定、合作开发的居住权设置等等。

其次，我国当前居住权对权利人和所有人相关权利义务保护不具体。对于权力人居住权受到侵害时，居住权人可以通过请求侵权人停止侵权、排除妨害、消除危险、返还居住权的权利。同时，对于房屋灭失居住权不能实现的损失，还应该给予居住权人适当补助，以解决居住权人的住房需求。与居住权人的权利对应的是其义务，明确其义务才能更好地保护所有权人权益。如居住权人应正当合理行使居住权，承担房屋正常使用的维修费用和物业管理费用，对于重大维修费用，考虑居住权人的情况，应由房屋所有人承担责任，否则很可能会侵害到居住权人的正常利益。此外，应当明确居住权人在权利消灭时的返还责任，在权利人侵害所有人利益，以及滥用权利的情形下居住权人应将房屋返还给房屋所有人。

(三)居住权适用主体不明确

对于居住权适用的主体，《民法典》第366条规定，居住权人是享有居住权的主体，很显然据此条理解，居住权是通过合同约定方式设立，那么权利人很显然只能是合同的订立者，因而也只有订立居住权合同的权利人才享有居住权，这里我们就发现，这一规定显然不能符合居住权设立的初衷。居住权属于人役权，具有很强的身份性，其很难和家庭成员近亲属清晰分开，权利人享有的居住权，往往会惠及其子女、家属及其他近亲属或者特定法律关系人，因此，对居住权的主体问题，不能简单地做狭义解释，对于权利人的共同受益人也应当进行考量。其实早在居住权产生之初的罗马法就有相关规定，居住权人的夫或妻、亲属，其他自由人享有同居住权人一样的权利。后续的《德国民法典》《法国民法典》以及《瑞士民法典》以及意大利、葡萄牙、西班牙、智利等国家都有类似的规定，承认家庭成员，以及特定身份的服务或者护理人员享有在权利房屋的居住权[1]，虽然此类规定不能当然地解释为相关家庭成员作为居住权的主体，但不进行明确并给与保护很显然不符合居住权立法目的，因此《民法典》应该予以解释。再就是《民法典》仅对意定型居住权的主体进行了规定，对于法定型居住权及其适用主体都未进行规定，对于实现居住权的社会保障功能和保护弱势群体居住权的目的是非常不利的，需要《民法典》在后续的适用和实施过程中进一步解释和完善。

(四)居住权登记效力模式不完善

对于居住权的设定及登记效力，我国目前仅规定了意定方式和遗嘱方式，对于法定居住权则并未规定。《民法典》第368条规定，设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时生效。以及371条规定，以遗嘱方式设立居住权的参照本章有关规定。居住权的设立规则要结合我国国情和相关立法实践，这样才能有效地解决司法实践中出现的居住权问题。当前我国有两种登记效力模式，登记生效主义和登记对抗主义，对于意定居住权368条已经明确采用登记生效主义，对于遗嘱方式设立居住权的《民法典》371条规定参照本章有关规定但并未明确，本文认为，如果简单套用登记生效主义，不利于维护遗嘱居住权人权益，更不利于居住权的进一步发展。关于遗嘱居住权权利属性可以参照适用没问题，但是对于登记及生效方式问题是否适用则并未确定，遗嘱设立居住权方式不同于一般意定方式设定，其具有单方性和特殊性，遗嘱方式设立居住权何时生效以及是否都需要登记，不登记则无效？ 此外，《民法典》并未明确法定居住权及其生效模式，如法院判决，法律规定其他情形，如都采用登记生效主义，很显然存在不足，对此，具体适用还需要《民法典》实施后进行具体的解释。

(五)居住权消灭情形规定不全面

对于居住权的消灭，《民法典》仅在370条规定居住期限届满和居住权人死亡，居住权消灭，相对来说不够全面，对于权利人和所有人来说保护不到位。如当居住权与所有权发生混同时，居住权已经没有存在的必要，此时如不及时地消灭居住权，很显然不利于所有权人行使所有权；再就是在权利人拒不履行合同约定，故意破坏或滥用权力，违约将房屋用于生产经营，或者造成房屋主体和结构的破坏时，如不及时进行制止，消灭居住权势必给所有权人造成不可弥补的损失；除此之外，居住权作为一项用益物权，权利人可不可以将居住权抛弃，抛弃会不会消灭居住权，如何消灭等。最后还要讨论一下，在房屋灭失和房屋被征收或征用情形下居住权是否消灭。很显然房屋是设立居住权的客观条件，如果该房屋灭失或所有权归国家所有，居住权便失去了其存在的载体，此时居住权因为失去房屋标的也应消灭。建议《民法典》在具体司法适用中进一步明确全面居住权消灭的情形。

三、《民法典》居住权制度的理解与适用建议

(一)在意定居住权的模式外，规定法定居住权

上文已经论述，居住权的设定方式主要有法定取得和意定取得，意定取得根据当事人的意思表示而取得居住权，有其便利性但也存在局限性。特定情形下还需依靠法定方式设定居住权，法定居住权是法律直接规定赋予特定人的权利，任何人不得以任何方式排除特定人享有，更能体现法律依靠国家强制力对社会生活中弱势群体的保护，更加突出居住权的“济弱”宗旨，实现立法的根本目的。对于法定居住权我国原《婚姻法》司法解释《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》规定：第十四款规定，婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。以及《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》中对共同生活家庭成员的居住权问题都是进行了支持和保护的。结合我国国情和相关司法实践，对于法定居住权不应回避，当然也不应当通过合同方式设定，《民法典》在未来的发展中，应当增加法定居住权相关规定，给此类居住权争议纠纷案件解决，提供正当、明确的法律依据。具体包括，首先，规定未成年子女对其父母住房的居住权。未成年人生理和心理还需要父母的监护和抚养，法定居住权能更好的落实父母的监护权和保障未成年人的利益。其次，规定父母年老时对其子女的住房享有法定居住权。我国当前传统更多的是子女成年后老年通常将自己住房赠与子女，法律虽然规定了成年子女对年老的父母有赡养的义务，但养儿不肖的例子并不鲜见，规定父母年老时对其子女的住房享有法定居住权可以让子女的赡养义务真正落实到实处。再次，规定配偶一方对另一方的住房享有法定居住权，包括配偶一方对另一方的住房享有居住权，以及上文所说的离婚后无住房一方对另一方的房屋享有一定的居住权，这样才能更好的体现家庭的职能，更好的体现居住权对弱势群体的保护的职能。

(二)明确投资性居住权，完善居住权相关权利义务内容

上文已经论述，我国《民法典》增加居住权相关规定，可以解决公租房问题，老年人以房养老问题，以及相关弱势群体的居住权问题，但是，《民法典》居住权设定条件过窄，不利于居住权制度发挥最大效用。《民法典》居住权制度的适用应当结合我国特殊国情和司法实践，特别是在当前高房价背景下投资性居住权的存在，可以解决社会生活中很多棘手的问题，如实践中以建设用地使用权出资合作建房问题，实践中自然人、法人、非法人组织的住房租赁权问题。对于居住权，大多数国家认为居住权是限制性人役权，设立居住权的目的是为了保障社会中弱势群体的住房利益，因而居住权人原则上不具有房屋收益权。但是，结合我国用益物权体系，我国并未区分单纯的人役权和地役权，居住权属于用益物权，因而，居住权具有用益物权的特性，在当事人对居住权的使用达成意思一致，居住权人可以享有房屋收益权。这一点在《民法典》369条，也是有所体现的。当然，这里的体现只是含糊的允许当事人在双方约定情形下享有收益权，这就给投资性居住权在司法实践中适用造成了很大的障碍。当前背景下我国房价居高不下，居住权已经突破原来以使用和居住的内容，扩展到投资和消费领域，如合作建房中居住权的保护，张焕旺与薛建等排除妨碍纠纷案[2]，以及合资建房中居住权保护案等，都体现了对投资性居住权的保护，不仅如此，对于投资性居住权《德国民法典》德国《住宅所有权法》也是给与承认的。此外，在我国房地产发展过程中一直存在争议的住房合作开发模式，其本质冲突完全可以通过设定投资性居住权予以解决。因此，本文建议《民法典》在现有框架对投资性居住权持谨慎态度前提下，进一步扩大解释居住权制度，进一步明确允许投资性居住权设定，并明确投资性居住权相关设立规则、主体范围、权利义务、转让、效力及权利保护等具体细则，以充实和完善居住权制度体系。

其次，《民法典》缺少对居住权相关的保护，权利人相关义务规定缺失。根据《民法典》规定居住权是一项用益物权，具有物权的特性，当居住权受到侵害时，居住权人只能根据民法典总则、以及物权编总则和用益物权总则进行民事责任赔偿的保护。但是居住权不同于一般物权和用益物权，有其本身特性，除明确传统停止侵害、排除妨碍、返还占有、恢复原状等保护形式前提下，还应当具体规定居住权保护的内容，包括房屋的所有人发生了变更时，不影响居住权人的居住权，应当明确权利人对于房屋及附属设施必要修缮和合理使用义务；权利人不得改变房屋的用途、结构和内部构造，不得对房屋进行破坏性的使用；对于第三人破坏行为，还应及时采取措施；如因居住权人过失造成房屋严重毁损时，所有权法人可以消灭居住权并要求居住权人返还房屋；对于居住权人返还房屋应当保证房屋体和内部结构完整。

(三)在现有规定下，扩大解释居住权适用主体

对于居住权的主体《民法典》规定居住权人是其权利主体，但居住权不同于一般的权利类型，其权利主体和利益主体可能是多个，如果仅仅规定权利主体，不明确相关利益主体，不利于保障居住权人合法利益。上文已论述居住权是与特定身份关系和家庭婚姻关系相关，居住权人往往无法脱离家庭生活。居住权人应当包括居住权权利人和相关利益人，包括其家庭成员及近亲属，如子女，包括婚生非婚生以及法律认为构成收养关系的子女。再就是，有抚养关系和赡养关系的近亲属等，应当属于居住权利人，他们享有居住权，他们的居住权是根据居住权人的权利而设，是一种间接性的权利，或者说相关利益人，但对于相关利益人是否直接作为居住权人，待下文分析。我国对于居住权主体的规定，要充分考虑中国的基本国情，细化居住权的主体，探索出一项有中国特色的居住权制度。如果仅规定权利人作为居住权的主体，很显然范围过窄，不利于相关利益人权益保护。当前居住权主体应当根据我国国情和相关司法实践经验进行扩大解释适用，包括婚姻法，继承法内容，将配偶、父母、子女，其他没有住所而需要居住帮助的离婚配偶，长期一起生活居住的家庭成员以及其他需要生活居住保障的自然人纳入居住权的保障范围，但并未当然的作为居住权人，本文建议鉴于居住权的身份关系和家庭继承关系，对于相关利益人法律保护其在原居住权人权力范围内享有居住权，其不能转让和继承权利人居住权。此外，建议《民法典》在增加法定居住权之外，进一步明确法定居住权主体，特别是与被继承人有特定身份关系人享有居住权的问题，如被继承人的父母、对被继承人尽了抚养教育义务的人、尽了赡养义务的被继承人的儿媳、女婿或及子女等，应明确其对被继承房屋享有法定居住权。[3]

(四)完善居住权登记模式和登记效力

对于居住权的登记模式和登记效力，《民法典》368条进行了规定，但仅规定了意定居住权的登记生效，对于遗嘱设立和法定居住权的设立、生效以及对抗并未进行规定。首先对于合同设立方式，采用登记生效模式，显然比登记对抗模式更加简单易懂，便于双方当事人进行交易。但对于遗嘱设立居住权，如果参照登记生效模式，很显然不符合继承法关于遗嘱一般是在立遗嘱人死亡时即生效的法理，所以对于遗嘱设立居住权很显然不能使用登记生效模式，再就是考虑我国长期以来，继承作为非法律行为的长期立法和司法实践。因此，关于居住权的登记问题，建议《民法典》在合同方式设立上采用登记生效，不登记则仅发生债权上的效力。对于遗嘱方式设立居住权，则不宜采用登记生效要件，建议采用登记对抗主义，自遗嘱生效时居住权设立，不以办理登记为生效要件，毕竟继承的发生属于非法律行为，其次建议《民法典》适用中进一步明确遗嘱设立居住权对抗第三人的效力相关规定，沿用我国未经登记不得对抗原则。

(五)完善居住权消灭情形

对于居住权的消灭，《民法典》第370条规定，居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭，很显然规定过于简单。居住权的特定人身性决定了其本身有期限性，但这并不是居住权消灭的唯一情形，居住权消灭还包括其他情形，如混同、抛弃、权力滥用等等。当居住权与所有权混同时，很显然作为用益物权的居住权就没有存在的必要，此时居住权自动消灭。其次，对于居住权人权利滥用行为，为保护所有权人利益，如居住权人对他人的房屋随意使用，超过了居住生活的需要时，为保障所有人的利益，此时应当可以消灭居住权。对于居住权的抛弃，应当明确权利人必须申请并完成注销登记才能消灭居住权，对于法定居住权做出抛弃意思则表示居住权消灭。再次，我国设立居住权的背景和初衷很大一部分是为了保障社会中弱势群体的住房需求，如果对于居住权人权利滥用不进行任何禁止，会造成十分恶劣的社会影响，因此必须完善相关情形的法律规定。此外，《民法典》对于法定居住权消灭的情形也应进行完善，如离婚无房一方配偶再婚，家庭成员购房，居住权人滥用居住权，以及发生混同或抛弃或者房屋灭失的情形，居住权消灭。再就是对于权利人长期不行使居住权，为保护所有权人以及物尽其用原则，应设定居住权不使用则居住权消灭等，对于投资居住权消灭问题，基于保护投资人权益，应当承认其可以继承。

关于《民法典》居住权制度相关问题就分析到这里，希望能为民法典的适用和实践提供一点有意义的建议。此外，关于居住权和继承编衔接问题，《民法典》缺少相应细化的规定，应进行进一步细化衔接。特别是对于当事人进行特别约定有偿取得以及投资性居住权是否可以继承问题，以及关于居住权的主体与继承法之间关系问题都是值得讨论的，限于内容和篇幅限制本文不再详述，期待《民法典》实施后进一步详细解释。