作为“诉讼代理”的商会——清末民初中国商会法律角色再探析(1904-1914)

庞书纬

(青海师范大学 历史学院，青海 西宁 810008)

清末民初，伴随着现代工商业加速发展特别是西方商事制度的引入，商事司法的重要性逐渐凸显，传统视商事为“细故”的司法体制越来越难以适应上述变化。与之形成对比的是，作为晚清时期引进的重要制度之一，旨在“聚商情、厚商力、开商智”的商会，自其倡议设立开始，就被赋予了商事纠纷处理者的角色。目前关于清末民初商会研究，或将其处理商事纠纷视为带有准司法性质的调处行为，肯定其在纠纷处理中的专业性、便捷性，甚至提出商人群体在商会等组织的基础上，形成与国家相互制约的“市政权力网络”，并构成中国公民社会的雏形。[1]或强调其“官督商办”的从属、半从属性质，指出其作为传统官僚机构权力延伸的社会角色，持此观点者大多强调商会在设立与发展过程中，动力大多来自官方的“顶层设计”，并将原因归结为我国资本主义工商业发展先天不足。[2]

上述研究的价值不言而喻，却不自觉地存在一个潜在误区，即将西方近代国家与社会关系理论框架套用于转型中的中国社会，有意无意地夸大了商会与官僚体制之间的龃龉，忽视了两者之间的协作关系。对拥有“家国一体”传统的中国而言，“国家与社会的分离几乎微不足道”，[3]加之中国现代化本身由官方主导的后发特质，都决定了以商会为代表的现代组织，与官方大多呈现制度性依赖关系。从表层看，商会在具体案件上似乎姿态独立，有时甚至与官方司法机构分庭抗礼，态度颇为坚决；然而深入考察却不难发现，商会在制度层面与官方司法机构高度依存，并在事实上作为官方司法体制中的环节之一而存在。本文重点解析的商会作为商事诉讼代理的法律角色，正是上述制度性依赖的体现之一。通过对具体案件的考察不难发现，商会通过代为申诉等方式介入案件，是其处理商事纠纷较为直接有效的方式。

从1904年清政府商部颁行《奏定商会简明章程二十六条》，以类似“部门规章”的方式在中国引入商会制度，到1914年民国政府先后颁行《商会法》和《商会法施行细则》，正式在国家法律层面给予商会合法地位，短短十年，各级商会一方面如雨后春笋纷纷建立，另一方面其运行机制尚在探索当中，特别是与官方之间关系有待磨合，相对的立法真空，给予上述过程更多历史的丰富性与可能性。考察这一时期商会与官方的关系，更能呈现中国在现代化过程中官、商、民等不同主体之间利益诉求的多元和权力博弈的复杂。

一、“代为秉公申诉”：申诉案件中的商会代理

作为清末新政引进的重要制度之一，中国现代商会肇始于1904年初清政府商部颁布的《奏定商会简明章程二十六条》，提出“在各省各埠设立商会，以为众商之脉络也”。[4]随后，上海、天津、山东、山西、福建、河南、湖南等地先后相应，将1902之后方才成立的商业会议公所改组为商务总会。根据学者虞和平统计，1904年底，全国在商部备案的各级商会已达22个，到1912年，在商部备案的商会已达969个，其中仅商务总会就达49个，地理上涵盖除蒙古和西藏之外的全境，并在事实上形成了包括商务总会、商务分会、商务分所等在内的纵向结构。[5](P25)

《奏定商会简明章程二十六条》第七条规定：“故凡商人，不能伸诉各事，该总、协理宜体察属实，于该地方衙门，代为秉公申诉。如不得直，或权力有所不及，应即禀告本部核办。”换言之，商会的职责之一是协助商户从事诉讼活动。考察清末民初各地商会的章程不难发现，商会的诉讼代理职能大多被明确写入其中。如《上海商务总会暂行试办详细章程》第四条规定，商会旨在“维持公益，改正行规，调息纷难，代诉冤抑，以和协商情”。第六十一条规定“凡既经入会商人，如有钱债纠葛，须请本会理处或请本会代投地方官禀函者，均由本业董事函送来会，即行酌办”[6](P27)。《苏州商务总会理案章程》第五十二条规定：“入会各商既已循礼守法，如有土棍吏役讹诈凌压、借端滋扰商业者，本会当代为申诉。”[7](P645)

具体到案件，天津商务总会在1905年曾接受辖区内东盛福鲜活铺“禀控”，称牙纪杨金波违反行规，越境截留商人货物并抽取所谓“税款”，且在官府已对其进行训诫的情况下屡教屡犯。商会受案后，随即通过移文的方式将案件诉诸天津府，(1)作为清代公文的一种，移文大体可以类比于如今的函。根据1908年农工商部颁布的《商务总、分会与地方官衙门行文章程》规定，商务总会与本省及他省督、抚均用呈，司、道以下用移文；商务分会与本省及他省督、抚、司、道均用呈文，府、厅、州、县用牒。根据清朝定例，上下级衙门用呈文，同级衙门用移文、咨、牒等。(江华：《全球视野中的晚清国家与社会：基于苏州商会的研究》，《社会科学战线》2007年第5期,第163-164页)称“查鲜活经纪杨金波前据恒聚栈来会具控，当经敝会查照父台上年断案并示谕各情，如果确实，显违定案，该经纪殊属胆玩。既与前案相同，自应函请讯究，以保商业。除禀批示外，相应函大，既请父台大人查核，并案追究，实为公便”[8](P1596)。

在现有研究中，通常认为上述文字属于“商会在移送案件时提出对案件的处理意见供官府参考”[9]。然而笔者认为，将上述文字视为诉讼代理意见可能更为合理。通读整段文字，不难发现其立场上完全站在天津本地商人一边，其明显的倾向性，使其提供的“处理意见”与调解、仲裁等至少在形式上所须的客观中立原则相去甚远。类似的案件还有发生在1906年的“木行案”，苏州商人邹大均在运送一批货物过程中，有人自称收货方苏州永兴木行人员，骗走(一说抢走)货物，商会随即代表永丰木业及邹大均本人，向苏州知府申诉。[7](P645)

这一时期商会自身受理的调处案件，倘若超出其调处能力或当事人不满其调处，商会大多会尊重当事人意愿，若其请求商会代向官府诉讼，商会乐于协助；若其愿意自己诉诸官府，商会也悉听其便。如《苏州商务总会理案章程》第四十九条规定“事经本会调处，众议佥同，其理曲者，梗顽不服或避匿不到，非本会权利所及，当酌量代诉有司”。第五十条规定“如两造相持不下，听其付诉有司”[7](P28)。

值得关注的是，这一时期商会在发展过程中，甚至有意垄断诉讼代理业务，佐证之一是其对律师制度的排斥。如1912年苏州商务总会在其《商事公断处办事细则》第二十六条中规定：“本处公断，两造当事人均须亲自到场陈述。如遇不得已事故时，应由当事人申请核办，惟不用律师制度。”从上下文不难判断，按照此项规定，当事人若要“申请核办”，只能去找商会及其下属的商事公断处。关于上述现象，以往研究大多解释为受到中国传统息讼、避讼思想的影响，以及长期以来对讼师职业的偏见。[10]上述判断固然符合传统民商事诉讼的“大气候”，却未必符合清末民初由官方主导、加速现代制度顶层设计的“小气候”。事实上，中国现代律师制度与商会制度几乎在同一时期被引入，苏州商务总会《商事公断处办事细则》颁行的民国初年，正是我国加速律师制度顶层设计的时期，律师制度的奠基性法规《律师暂行章程》《律师登录暂行章程》正颁行于1912年，《律师惩戒会暂行章程》则颁行于1913年。由此笔者推测，商会及其下属的商事公断处之所以排斥律师，其更真实的考量恐怕是基于对商事案件代理权的垄断，这种垄断未必能为商会带来直接的、显在的利益，却可以使商会保持对商事纠纷的话语权，进而保持其在商人群体中的影响力。

二、“协理专司商务案牍”：协理案件中的商会代理

清末民初，随着现代工商业的加速发展，原先视商事纠纷为“钱债细故”的司法理念与实践方式成为制度性桎梏。这一点，即使是晚清时期的高层统治者也不得不承认，如光绪皇帝曾在戊戌变法时期发布上谕称：“中国商民平日与官场隔阂，情谊未能遽孚，而不肖官吏或且牵掣抑勒，甚至报关完税多所需索，商船验放到处留难，遇有词讼，能速为断结，办理不得其平，以致商情不通，诸多阻滞。”[11]同时，由于商事案件本身往往具有较强的专业性，并非接受传统儒家教育的官僚和精于刑名法术的师爷所谙熟，因此在司法实践中，官府往往会选择将商事案件移送商会，通过商会“协理专司商务案牍”，以期“凭两造当面秉公议劝理结，俾其勿延讼累”[7](P523)，尽量减少当事人诉讼的时间成本。根据学者马敏的统计，从1905年到1911年，苏州商会处理的393起商事纠纷中，有55起属于协理性质，占处理案件总数的14%。[12]考察这一时期的协理案件，不难发现商会在其中扮演的角色并非一般的协助处理那么简单，而是包含了明显的代理特征。

枣商会馆案是发生于清末影响较大的地产纠纷之一，枣商会馆原本由清代嘉庆年间河北、山东枣商联合苏州商人共同修建，后因战乱仅剩一亩三分基地，1907年苏州商人王生茂等通过苏州商会向江苏商务局申领印照，拟修复会馆并在基地建房出租。在苏山东籍商人陈胜泉等闻讯，以王生茂等并非山东人氏故无权拥有山东会馆地基为由，向苏州知府起诉。山东籍江阴县令孙友萼、常熟县令毕培先等也暗中干预，导致争讼不休。江苏巡抚令江苏农工商务局审理此案，农工商务局则委托苏州商会协理。在调查评议后，商会移文农工商务局，称王生茂等人从1896年起就开始为枣商会馆地产立户纳粮，是该地产的实际占有者，并有官府发给的印照，理应获得上述土地的开发权。[7](P604-611)

查阅在清末尚未废止的《大清律例》，不难发现乾隆三十三年(1768年)增例：“凡民人告争坟山，近年者以印契为凭；如系远年，须将山地、字号、亩数及库贮鳞册并完粮印串逐一丈量核对，果相符合，即断令归己。”[13]根据当时法律，王生茂手中并无地契，更无“山地、字号、亩数及库贮鳞册并完粮印串”，很难认定其为枣商会馆土地所有权或使用权人，官府此前为王生茂等发放印照的行为亦属违规，且性质更接近于营业执照的印照，本身并非土地所有权或使用权凭证。苏州商务总会在协理上述案件过程中，其立场基本站在苏州商人王生茂等人一边，且由于最终裁定权归江苏农工商务局乃至江苏巡抚，因此将商会意见视为代理意见显然更加合理。该案之后的发展，其主导权也在官府一边，根据农工商务局草拟的意见，江苏巡抚最后做出了退缴印照、补给地价、地产充公的裁决，尽管于情不合，却合乎当时法律规定。

类似案件还有发生在1911年的栾得周石灰船案，六月初五栾得周等人在宜荆周茂昌石灰行装运石灰并缴纳“统捐”，(2)所谓统捐，是指江苏在清末的厘金(类似于今天的商业税)改革中由官方设立的新收捐办法，因税率偏高、重复征税、官吏从中渔利等原因，遭广大商民反对，后随清廷覆灭而被废止。于初十驶抵无锡持票投验，遭扦手宗云勒索“背手洋”，遭拒后被勒令启舱扦验，僵持数日后栾得周花钱息事，熟料船上所装石灰因屡经启舱扦验，导致发生化学反应侵蚀船身致船解体，损失超过3000大洋。此案随即诉至金匮县衙，后交由苏州商务总会协理。苏州商务总会经过调查，认为其属于统捐扰商的典型案件，要求官府废除“统捐”。此时栾家已断了生计，“寄居邑庙庑下”，为此商会先后移文近十次，催促金匮县衙尽快结案。然而最终县衙仅判给栾得周恤洋数百元，并将扦手宗云辞退了事。为此苏州商务总会还专门向江苏巡抚申诉，但最终不了了之。[7](P127-129)

从上述案例不难看出，清末民初商会在协理案件过程中，同样体现出较为鲜明的独立性与倾向性，竭尽全力帮助商人特别是本地商人实现诉讼请求，个别时候甚至不惜以“曲法”为代价(3)关于上述现象，马敏认为：“商会理案之所以几乎不援引成文法，一是因为继承了清代民事司法审判‘以礼入法’‘准情酌理’的传统，以传统伦理道德作为调处息讼的指导原则。再就是因为清代法律系统基本上民刑不分，……在具体理案时，往往无从具引成文法律条文。”(马敏：《商事裁判与商会——论晚清苏州商事纠纷的调处》，《历史研究》1996年第1期，第40页)。应当指出的是，由于协理案件最终裁判权掌握在官府手中，其结果是商会可以更好地站在商人一边，通过代理诉讼发挥其“保商振商”的职责。

考察商会的独立性与倾向性，有助于理解草创期商会的性质。《奏定商会简明章程二十六条》第三条明确规定“凡属商务繁富之区，不论系会垣，系城埠，宜设立商务总会”[5](P25)。“宜设立”的表述，明确表示晚清商会由政府劝导而非强制成立。在《东方杂志》公开刊登的《商部接见商会董事章程》中，商部明确表示“商会者，并非本部强令各商联合，不过使各商自相为会，而由本部提倡之，保护之”[14]。在经费来源上，商会主要依靠会费特别是大会员的会费，如1907年颁行的《上海商务总会历次奏案禀定详细章程》规定，“凡一帮或一行，每年公捐会费在三百两以上得举会员一人，六百两得举会员二人，九百两得举会员三人，九百两以上以三人为限”，“其余凡捐款各户均认为会友”，但缴纳会费较少的会员并无举荐会员的权利。[6](P207-208)上述制度保障了商会相对独立于官方的地位，同时决定了其“在商言商”的姿态和“一股一票”的运作模式，虞和平将清末民初的商会定义为“商办的法人社团”，大体符合历史的真实。[15]

三、“官商相通，上下一体”：涉外纠纷中的商会代理

如果说在国内商事纠纷中，商会的诉讼代理角色有时还稍作掩饰的话，那么在涉外案件中，商会进行诉讼代理的情况不但普遍，而且在民族主义话语框架内被赋予了正当性乃至道义性。第一次鸦片战争之后，西方商人开始在中国建立商会，如1834年英国商人就在广州成立英商商会，并在此基础上扩展为由广州全城外国商人组成的洋商总商会。在此后的半个世纪中，洋商总商会势力扩展到上海、天津等城市。中日《马关条约》签订之后，外商在中国的资本输出明显加剧，截至清廷覆灭的1912年，中国自主经营的铁路里程仅占铁路总里程的6.9%，对外贸易则有90%以上操纵在外商手中，贸易逆差总体呈逐年扩大之势。[16]

上述现实，引起了有识之士的警惕，1898年“戊戌变法”之前，康有为在《条陈商务折》中指出“明时葡萄牙之通澳门，荷兰之收南洋，英人乾隆时之取印度，道光时之犯广州……皆以商会之故”，建立商会，更够“官商相通，上下一体，故能制造精而销流易”[17]。而在稍早之前，精通英文的思想家、教育家钟天纬在《扩充商业十条》中，指出商会的建立有益于商人力量集结，不但可以在对外商战中赢得主动，更可以优化国内营商环境，毕竟在当时官府高压胥吏盘剥，“以致华商人人气短，而有不能自保之势”[18]。1902年清政府会办商约大臣盛宣怀在奏折中也感慨：“洋商总会如林，日夕聚议，讨论研求，不余遗力……彼团结我散漫，彼谙熟我生疏，彼尽得要领而事事占先，我茫无头绪而招招落后。”[19]

鉴于涉外商务纠纷本身可能涉及的外交敏感性，《奏定商会简明章程二十六条》中并未直接赋予商会涉外商务的处理权，而是在第十六条规定“华洋商人，遇有交涉龃龉，商会应令两造各举公正人一人，秉公理处，即酌行剖断”。同时规定如果纠纷已诉诸官府，则“即听两造自便”，但如果“地方官领事等判断未尽公允，仍准被屈人告知商会，代为伸理，案情较重者，由总理禀呈本部，当会同外务部办理”[5](P25)。上述规定，事实上赋予商会以涉外案件的代理权。具体考察涉外商事纠纷不难发现，商会在代理活动中不仅表现出明显的倾向性，而且就效果而言，弥补了当时涉外商事制度的缺位。

清末民初，在商会参与诉讼、调处的商事纠纷中，涉外案件数量占比较小，但案件标的通常较大，且集中于商标侵权、商品倾销等领域。(4)根据马敏统计，从1905年到1911年，在苏州商会参与诉讼、调处的393其商事纠纷中，真正意义上的涉外纠纷仅有5起，占纠纷总数的1.3%。(马敏：《商事裁判与商会——论晚清苏州商事纠纷的调处》，《历史研究》1996年第1期)1902年，商人张咀英申领农工商部许可后，在天津开办松盛啤酒厂，5年后的1907年，美资永康洋行声称松盛啤酒的标识仿冒其代理的德国某知名啤酒，并诉诸天津府。张咀英坚称“商标逐加比较，实非酷似……德法文不同，出产公司不同，牌号不同，国旗不同，人名不同”，天津商务总会则为其背书道：“既非酷似，即不足侵夺利权，无可科罚”。[8](P1794-1797)1908年，驻福州英国领事多次向福建洋务局诉称，当地不少铜匠铺“仿制油灯，显犯彼国专业章程”，福州商务总会在呈送福建洋务局的移文中，援引1906年颁行的《福州商务总会简明章程》第26款“内开凡商人能将中外原有货品改制精良者，即报商会考核，准其禀部酌给专照，以示鼓励”的规定，坚称当地匠人“所制之灯，其中机件亦非处处尽同，且无假冒商标”，明确要求洋务局与英国领事交涉回绝英方要求。[20]

如今回看上述案件，商会在当时国内相关立法基本处于空白的阶段，积极维护国内商人利益，其倾向性不可谓不明显。如今倘若跳出民族主义情绪，不难看出在有些纠纷的处理中，商会优先考虑的往往是“华夷之别”的立场。如松盛啤酒仿冒标识案，对当时的中国人而言，“德法文不同，出产公司不同，牌号不同，国旗不同，人名不同”等，恐怕很难形成对商标的有效区分。油灯案中援引的《福州商务总会简明章程》中鼓励“将中外原有货品改制精良”的做法，则与19世纪以来国际商务领域逐步健全的专利保护制度明显相左。(5)1883年3月20日，全球第一个保护工业品专利及知识产权的国际协定《保护工业产权巴黎公约》在巴黎签订，并于次年7月7日生效。(Boehm.K.,Silberston.A.The British Patent System.Cambridge:Cambridge University Press,1967：P.32-34.)

根据1843年《五口通商章程》及补充条约，外国商人在中国设立洋栈进行贸易，原则上仅限于通商口岸和租界。从1908年开始，美孚洋行开始在苏州租界销售煤油。1911年美孚洋行买通当地商人施炳卿，通过沪宁铁路运进煤油并在租界外销售。当地商人通过商会诉至知府，并向施炳卿本人施压，后施炳卿表示不再从事此类生意，纠纷以类似“庭外和解”的方式平息。但商会并未就此罢手，认为此后难保其他人不会接手，于是联络当地商人共同抵制，最终导致美孚洋栈搬迁。[7](P828-832)

在上述案件中，苏州商会不仅作为诉讼代理，帮助本地商人向官府起诉，还联络当地商人驱逐洋商。然而在商会的“保商”行动背后，恰恰暴露出当时中国关税主权丧失及由此带来的后果。根据《五口通商章程》，中国进口税率仅有5%，相较于1839年的平均24.19%下降近8成。1858年《天津条约》将关税上限调至7.5%，甚至低于中国出口货物在运抵通商口岸之前缴纳的“厘金”。更为严重的是，中国在相当长的一个时期并无关税自主权，从1861年到1908年，英国人罗伯特·赫德把持中国海关总税务司职务近半个世纪。[21]在此情形之下，商会大多只能通过上述并无法律依据且在如今看来有贸易保护之嫌的做法，实现其“保商”的目的，并在民族主义话语框架内获得其存在的合法性乃至政治资本，这与稍早之前由上海商务总会参与领导的抵制美货运动，[5](P36-40)可以说是殊途同归。

四、结语

综上所述，在清末民初，草创时期的商会除发挥纠纷调处等职能外，事实上还常常扮演商事诉讼代理的角色，通过与官方司法机构之间的博弈与协作，实现其“保商振商之责”，与官方之间呈现制度性依赖关系。笔者认为，上述关系的形成，首先源于中国后发现代化的历史境遇。相较于欧美国家自发的现代化，中国现代化进程至少在制度层面上，其动力来自外部冲击和诱导，特点之一是官方主导自上而下。在较长一段时期内，相关制度的引进和创制无论从表层看是否构成对民间力量的“赋权”，其最终结果大多是官方权力的集中和强化，因为“高度集中的管理体制适应传统社会向现代社会转型的起步期”。[22]朱英指出，在从晚清到民国的历史上，各种新生的民间力量始终面对着不愿真正放弃既有权力的官方政权，导致民间力量的发展空间被制约，独立性难以形成。[23]然而如果放到中国现代化的历史背景中考察，不难发现官方权力的集中和强化，似乎正契合了后发现代化的历史逻辑。

此外值得关注的是，商会对官方的制度性依赖，与当时司法、仲裁及商会自身制度的漏洞不无关系。从晚清到民国，由于或裁或审只能选择其一的商事纠纷处理原则并未确立，导致商会调处活动的法律效力无从谈起，倘若对商会调处结果不满，一方或双方当事人可以转而诉诸官方司法机构，这就在事实上否定了商会调处活动的效力。上述状况并未随着1914年《商会法》和《商事公断处章程》的颁行而改变，在《商事公断处章程》中甚至明文规定“评议员之判断必须两造同意方发生效力”，当事人若利益诉求未得到满足，即可指斥评议员评判不公，常常导致案件久拖不决或是不了了之。直到1921年国民政府颁行《民事公断暂行条例》，明确赋予商会的商事公断行为以法律效力，上述状况才逐渐有所改变。