共犯的举止规范

●唐志威

一、问题的提出

由于我国共同犯罪立法表述相对模糊，刑法理论中历来有区分制与单一制犯罪参与体系之争，两方阵营近年来持续展开论战，你来我往、高下难分。区分制参与理论主张采用限制正犯概念，以行为人在犯罪中的作用与分工来区分正犯与共犯，在共犯中又可进一步区分教唆与帮助两种类型。相反，单一制正犯理论则提倡扩张正犯概念，认为正犯与共犯的决定性区分并非在不法层面，而是在量刑层面，这样才能更公平、恰当地对提供不同贡献的犯罪参与者进行整体性的刑罚裁量。〔1〕Vgl. Diethelm Kienapfel, Der Einheitstäter im Strafrecht, 1971, S. 31 ff.在单一制正犯体系内部又可区分为形式单一正犯与功能单一正犯两种基本类型。形式单一正犯体系并不存在参与形态的区分，一概将所有参与者认定为正犯，而功能单一正犯体系则在所有参与者内部区分直接正犯、诱发正犯与援助正犯三种类型。〔2〕Vgl. Diethelm Kienapfel/Frank Höpfel, Grundriss des Strafrechts Allgemeiner Teil, 12. Aufl., 2007, S. 208.

对单一制正犯体系阵营的挑战，我国学者已从多个方面予以回击：与我国刑法总则与分则的实定法依据相冲突，单一制正犯体系有违罪刑法定；〔3〕参见周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013 年第4 期，第182-186 页。有悖于我国刑法客观主义立场；〔4〕参见钱叶六：《中国犯罪参与体系的性质及其特色—— 一个比较法的分析》，载《法律科学》2013 年第6 期，第155 页。忽视犯罪参与人之间互动关系在刑法规范评价上的意义；〔5〕参见王华伟：《犯罪参与模式之比较研究——从分立走向融合》，载《法学论坛》2017 年第6 期，第149 页。根植于单一制背后的单独归责模式的弊病等。〔6〕参见何庆仁：《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》，载《法学研究》2016 年第3 期，第143-150 页。但作为区分制犯罪参与体系的出发点，即限制的正犯概念本身却越来越受到单一制阵营学者的诟病。〔7〕参见闫二鹏：《扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性检讨》，载《中国法学》2009 年第3 期，第115-127 页；符天祺：《限制正犯概念的批判性考察——基于构成要件的视角》，载陈兴良主编《刑事法评论》第37 卷，北京大学出版社2016年版；张伟：《限制的正犯概念与二元犯罪参与体系批判》，载《比较法研究》2019 年第5 期，第66-79 页。相反，主张区分制的学者不仅对此鲜有回应，甚至对扩张正犯概念的合理性也尚未进行反思与深究。

本文主张采用规范理论的视角审视犯罪参与体系有关学说的立场和前提。规范理论是刑法学研究中的中层理论（Theorie mittlerer Reichweite），规范理论一方面是下层具体教义学问题展开的立足点，另一方面可以检验下层具体教义学问题是否与规范的应然基本构造立场融洽。具体到共犯问题上，德国学者伦琴科夫斯基（Joachim Renzikowski）指出，所有的犯罪参与体系学说都必须回答两个问题：第一，相较于共犯而言，何种行为是能够归责于正犯的；第二，基于刑法应当稳固行为期待的前提，存在疑问的是，不同的参与者相应违反了何种举止规范。〔8〕Vgl. Joachim Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997, S. 3 f.实际上，伦琴科夫斯基在此指出了区分制与单一制犯罪参与体系之间在规范理论上的差异，即根据区分制理论，只有正犯实现了相应罪名的构成要件。也就是说，只有正犯才违反了相应刑法分则条文背后的举止规范，〔9〕从德国学者宾丁提出规范理论开始，便认为规范应与使用书面语言承载规范的刑法条文进行区分，规范具有独立性，规范的起源要早于成文法，Vgl. Karl Binding, Normen und ihre Übertretung, Band I, 2. Aufl., 1890, S. 4 ff.相较于正犯的举止规范而言，共犯的举止规范具有相对独立的内容。相反，依据单一制正犯理论，所有参与者都是实现犯罪的正犯，因此所有参与者都违反了相同的举止规范。由此可见，从同一举止规范与区分举止规范的角度可以论证扩张正犯概念与限制正犯概念的合理性，并因此可以作为检验不同犯罪参与体系理论合理性的元标准。

此外，对举止规范的不同理解还会影响共犯处罚根据学说的选择。认为共犯不法从属于正犯不法的观点倾向于将共犯的举止规范理解为引起禁止（Verursachungsverbot）或实害禁止（Verletzungsverbot）。相反，若要论证共犯不法（至少在行为不法层面）具有独立性，则通常须将共犯的举止规范理解为行为禁止（Handlungsverbot）或危险禁止（Gefährdungsverbot）。可见，即便在区分制参与体系内部也存在对共犯举止规范的不同理解，那么此时就有必要对共犯举止规范的内容一探究竟，并在此基础上结合实定法对我国的共犯处罚根据进行新的解读。

二、理论前提：举止规范与制裁规范的区分

一般法学说认为，规范是法秩序的最小组成部分。而对于如何理解规范，则存在较大争议。通行的规范理论认为，规范首先在逻辑上区别于法条，根据宾丁（Karl Binding）在《规范及其违反》第一卷中的经典论述，犯罪人并未违反刑法条文，相反，其实施的行为恰好是刑法条文中所规定的行为。〔10〕Vgl. Karl Binding（Fn. 9）, S. 4 ff.此外，违法性的判断在逻辑上也必然以承认前置于刑法条文的规范为前提。〔11〕Vgl. Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 55.首先，并非是刑法创设了规范，规范实际上来源于民法与行政法等初级调整法，刑法作为次级调整法只是用刑罚这一“最后手段”加固了规范。这样的理解不仅符合法秩序统一性的原理，也是刑法谦抑性的逻辑基础。其次，在规范内部，还可进一步区分以一般公民为受众的举止规范（Verhaltensnorm）与以国家司法机关为受众的制裁规范（Sanktionsnorm），这便是所谓二元规范理论的基本立场。〔12〕Vgl. Karl Heinz Gössel, in: Reinhart Maurach/Heinz Zipf/Karl Heinz Gössel/Friedrich-Christian Schroeder, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 2, 8. Aufl., 2014, S. 2 f.举止规范的目的在于通过影响人的行为（中间目标）达成法益保护的终极目标，〔13〕Vgl. Andreas Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann.Lebendiges und Todes in Armin Kaufmanns Normentheorie, 1997, S. 12.这便涉及举止规范对人行为的引导功能。就此而言，举止规范既是评价规范（Bewertungsnorm），又是决定规范（Bestimmungsnorm）。〔14〕Vgl. Karl Heinz Gössel（Fn. 12）, S. 3.一般公民需要借助举止规范对行为是否违反法秩序作出预测性评价，而在不同预测性评价的基础上，举止规范便以法的形式约束了人的行为方式，例如禁止或命令实施特定的行为举止。相反，制裁规范则对司法机关在何种前提下、以何种方式进行刑事追诉与处罚作出规定。〔15〕Vgl. Urs Kindhäuser/Till Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9 Aufl., 2020, S. 40 f.虽然制裁规范的发动以违反举止规范为前提，但它只是必要前提而非充分前提。除了违反举止规范之外，制裁规范的发动还须满足其他规定于制裁规范中的特定条件。

值得澄清的是，举止规范与制裁规范的区分并非不言自明，文献中亦有学者否定举止规范概念的存在。〔16〕Vgl. Andreas Hoyer（Fn. 16）, S. 42 ff.相较于只承认制裁规范的一元规范理论，二元规范理论的优势在于能够更加合理地说明特定的法现象，例如规范的引导功能、法秩序统一性、刑法的从属性以及法理学有关刑罚与税收区分标准的经典问题。〔17〕Vgl. Joachim Renzikowski, Normentheorie als Brücke zwischen Strafrechtsdogmatik und Allgemeiner Rechtslehre, ARSP 2001, S. 120 ff.不仅如此，通过举止规范与制裁规范这对概念分析工具，二元规范理论还可以为具体问题的教义学论证提供依据，有利于优化体系、澄清概念。

那么，如何从刑法条文中抽离出具体的举止规范与制裁规范呢？一般认为，举止规范散落分布在各个分则条文中，例如《刑法》第264 条盗窃罪的举止规范可抽象为“不得盗窃”。但实际上，总则条文也包含举止规范的内容，例如《刑法》第20 条正当防卫条款便属于举止规范的范畴，因为在符合正当防卫的事实前提下，作为容许规范的正当防卫条款“抵消了”分则中相应禁止或命令规范的效力。我国《刑法》 在总则中也对“共同犯罪”问题进行了规定。具体而言，第25条规定了“共同犯罪的概念”，第26 条至第29 条则分别对主犯、从犯、胁从犯与教唆犯四种共同犯罪类型进行定义并确定了相应的法律后果。对此，有学者认为，我国总则中有关共同犯罪的规定是一种制裁规范，而非举止规范。〔18〕参见李世阳：《规范论视角下共犯理论的新建构》，载《法学》2017 年第11 期，第102 页；同前注〔7〕，张伟文，第68 页。其理由在于，《刑法》第25 条及以下的规定多是以评价的角度将几种犯罪参与类型作为“归责类型”来确定相应不同的法律后果。但是，在此不可忽视的是，我国《刑法》正是通过第25 条及以下处罚主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的规定，在分论的举止规范之外，还以列举的方式明确提出了对以上四种行为类型的禁止。否则，对共同犯罪不同参与模式的处罚可能违反罪刑法定。此外，虽然我国主犯、从犯、胁从犯的规定是根据作用分工法划分的，但是这三类参与类型实际上也共同确定了我国犯罪参与的处罚范围。除了另有明文规定的教唆犯外，以“给予帮助”作为行为方式的帮助犯明显也处于通过作用分工法所划定的处罚辐射半径内。〔19〕对此，有学者主张从《刑法》第27 条的“辅助”一词中推导出帮助犯的参与类型。参见王华伟：《中国犯罪参与模式之定位：应然与实然之间的二元区分体系》，载《中国刑事法杂志》2015 年第2 期，第43 页。由此当然可以从相关条文中抽象出法秩序对于“帮助他人犯罪”的禁止。因而，我国刑法中的共同犯罪规定不仅属于制裁规范的范畴，同时还属于举止规范的范畴。退一步说，即使将总则第25 条以下的条文理解为“注意规定”，我国刑法有关共同犯罪的规定也至少未对区分正犯与共犯的举止规范形成障碍。

对于在举止规范范畴内就已区分共犯和正犯的观点，我国学者在评述德国学者伦琴科夫斯基、乌尔里希斯坦（Ulrich Stein）以及日本学者增田丰的基础上，提出了三点质疑：第一，不可将举止规范、正犯与共犯概念以及构成要件行为三者混为一谈，无论是限制的正犯概念，还是扩张的正犯概念都不是正犯或共犯论的基础理论，其从表述上看都属于制裁规范的范畴；第二，因果共犯论才能合理解释处罚共犯的基础，在因果共犯论的基础上理解举止规范对于正犯或共犯都是适用的；第三，自我答责性与共犯的处罚根据之间不具有关联性，共犯既遂的处罚并非只以促进正犯实施行为前提，而是还必须存在对结果的因果性。〔20〕同前注〔18〕，李世阳文。

首先针对第一项质疑，虽然举止规范、正犯与共犯概念以及构成要件行为三者不可混为一谈，但是在此也不可忽略三组概念之间的关系。一方面，如果承认举止规范是行为禁止的话，那么正犯与共犯在构成要件行为层面便是不同的。另一方面，一旦实行了构成要件行为，通常便可初步认定行为违反举止规范。〔21〕存在争议的是，举止规范违反的评价是否应当考虑行为违法性。而学者按照字面意思，将作为刑罚扩张事由的限制正犯概念与作为刑罚限缩事由的扩张正犯概念归入制裁规范的范畴，实则带有歧义。按照规范理论的基本设想之一，可罚性必须以违反一项举止规范为前提，〔22〕Vgl. Georg Freund/Frauke Rostalski, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 2019, S. 50.而限制正犯概念与扩张正犯概念本身是对犯罪参与情形处罚范围的不同理解，其涉及的恰恰是“谁以何种身份违反了举止规范的问题”。因此，不能根据“刑罚扩张”或“刑罚限缩”这些关键词的表面含义就将正犯概念之争理解为制裁规范的范畴。至于学者将限制正犯概念与扩张正犯概念的功能仅理解为“为了论证间接正犯的正犯性所创设出来的理论工具”，笔者也无法赞同。正犯概念不仅是其他共犯理论的基本立场，还与各项共犯具体问题的教义学展开存在千丝万缕的联系。其次，第二点质疑则有混淆前提与结论之嫌，即因果共犯论与举止规范的理解谁在先、谁在后的问题。“‘教唆他人’‘帮助正犯’等行为样态其本身并不具有行为规范性”并非是从因果共犯论中推导出来的结论，其恰恰是因果共犯论中的一种学说，确切地说是修正引起说的前提和基础。但是，问题焦点却在于前提，即正犯与共犯的举止规范是否相同。若不能论证“正犯与共犯共用同一举止规范”的观点更加具有说服力，则不能得出只有因果共犯论（修正引起说）才能合理解释共犯处罚根据的结论。最后，处罚既遂的共犯的确以存在构成要件结果为前提，但是根据二元论的行为无价值立场，构成要件结果并非共犯可罚性的核心。何况根据通行的限制从属性说观点，只要正犯的行为符合构成要件且违法即可满足从属性的要求，也并非以相关构成要件结果实现为前提。相应地，我国实定法也另外在《刑法》第29 条第2 款中规定了教唆未遂的情形。

三、共犯理论与规范理论

在进入相关具体问题之前，还有必要进一步厘清共犯理论中的基本概念以及概念间的基本关系。

首先，正犯概念（Täterbegriff）是其他共犯理论的前提立场，共犯处罚根据的确定取决于采用哪种参与理论的正犯概念。〔23〕Vgl. René Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, S. 115 ff.如果坚持扩张正犯概念的立场，那么共犯的不法与正犯的不法并没有质的区别，因此对于共犯的处罚也是不言自明的，无须特别进行论证。此外，在扩张的正犯概念中也无须强调共犯的从属性，因为在扩张的正犯概念中，所有参与者在参与形式上是等价的，无须附属于其他行为主体。〔24〕参见柯耀程：《参与与竞合》，元照出版有限公司2009 年版，第36 页。相反，如果坚持限制正犯概念立场，有关共犯不法、共犯处罚根据与共犯从属性的问题则变得复杂得多。

其次，由于共犯的处罚根据必须回答共犯的不法是什么，故共犯的不法与共犯的处罚根据实为同一问题。我国现有教科书中以三阶层作为逻辑前提而展开的“三种学说分类法”并不能准确地展示共犯处罚根据的观点聚讼。〔25〕采用责任共犯论、违法共犯论与因果共犯论“三种学说”论述共犯处罚根据的教科书例如：陈兴良：《教义刑法学》（第3版），中国人民大学出版社2017 年版，第683 页；张明楷：《刑法学》（第5 版），法律出版社2016 年版，第407 页；周光权：《刑法总论》（第3 版），中国人民大学出版社2016 年版，第338 页。更为可疑的做法是将纯粹引起说、修正引起说与混合引起说合并为因果共犯论，因为在共犯不法来源为何的问题上，三种学说之间的对立与差异远远多于共性。〔26〕从下文以共犯是否具有独立不法为依据的划分可知，纯粹引起说与混合引起说甚至与责任共犯论、违法共犯论更加具有“亲缘性”。例如，陈兴良教授便指出：“如果要求正犯具有构成要件性与违法性，则折中引起说与违法共犯论似乎并无根本区别。”同上注，陈兴良书，第690 页。此外，我国学说也认同修正引起说与混合引起说是相互对立的学说。参见王昭武：《共犯处罚根据论的反思与修正：新混合惹起说的提出》，载《中国法学》2020 年第2 期，第241 页。此外，甚至有德国学者认为修正引起说（即从属性导向引起说）才是真正意义上的违法共犯论（Unrechtsteilnahmetheorie），而将此前译介至我国的“违法共犯论”称作不法牵连论（Unrechtsverstrickungstheorie）。〔27〕Vgl. Urs Kindhäuser/Eric Hilgendorf, Strafgesetzbuch Lehr- und Praxiskommentar, 8. Aufl., 2019, Vor§§25-31, Rn. 16.因此，责任共犯论、违法共犯论与因果共犯论三种学说的理论概括具有迷惑性，笼统地认为“因果共犯论”是通说观点的做法既存在谬误，也不利于专业讨论的展开。

实际上，根据单一结果无价值、单一行为无价值以及行为无价值二元论的不同立场，共犯的处罚根据也会存在相应不同。在行为无价值二元论内部，根据不同的组合方式，也会得出不同的论证思路：共犯与正犯的行为无价值与结果无价值皆一致；共犯与正犯的结果无价值一致，行为无价值不同；共犯与正犯的行为无价值与结果无价值皆不同。〔28〕同前注〔11〕，第34 页以下。具体而言，除了扩张正犯概念立场不证自明的共犯处罚根据外，在限制正犯概念的阵营内部则可以分为从属的共犯不法、独立的共犯不法两种论证思路。

其中，第一种论证思路认为共犯与正犯无论是在行为无价值，还是在结果无价值上都并无不同，提倡共犯的不法具有从属性，即共犯的行为不法与结果不法都对应从属于正犯的行为不法与结果不法。其中，比较著名的观点有德国通说修正引起说以及以德国学者沃格尔（Joachim Vogel）为代表的他人规范违反归责说。他人规范违反归责说认为，共犯不法的论证只是一个纯粹的归责问题，只有因果链条最末端的行为人才是违反规范的人，因此共犯并未违反规范，而他人的规范违反却可以归责于共犯参与人。〔29〕Vgl. Joachim Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, S. 85 f.但是，对于此处归责的正当性根据，该说提倡者却并未展开。类似地，同样坚持共犯不法从属性的还有修正引起说，该说提倡由正犯行为推导出共犯不法，即正犯的不法可以归责于教唆、帮助正犯的共犯，因此共犯的处罚根据便在于引起了正犯的违法行为。〔30〕Vgl. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 1996, S. 655, 685 f.正由于此，该说也被称为从属性导向的引起说（Die akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie）。

相反，第二种思路则反对共犯与正犯的行为无价值和结果无价值皆为一致的观点，提倡共犯具有独立的行为不法并且不以正犯行为的实现为前提。但是，在何种程度上共犯的行为不法有别于正犯，以及共犯的结果不法是否从属于正犯，则存在争议。〔31〕Vgl. Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 43 ff.责任共犯说认为共犯的处罚根据一方面在于引起法益侵害，另一方面在于共犯将正犯牵连进有责行为中。〔32〕Vgl. Günter Spendel, Zum Begriff der Täterschaft, in: Festschrift für Lüderssen, 2002, S. 611.违法共犯说则在修正责任共犯说的基础上，强调共犯所造成正犯“在社会上的决裂（soziale Desintegration）”，并因此将行为人牵连进不法行为中。〔33〕Vgl. Stephan Trechsel, Der Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 54 ff.纯粹引起说则强调共犯不法的完全独立性，并不认为共犯是正犯法益侵害的参与者，相反是共犯本身侵害了他人的法益。〔34〕Vgl. Klaus Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 119.同样强调共犯不法完全独立性的还有他人不法团结说，该说认为，共犯通过与他人不法团结一致的行为对法的效力创设了一种社会心理学上的危险，因此共犯行为本身是一种“干扰法和平的犯罪”。〔35〕Vgl. Heribert Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der anderen, 1986, S. 50 f.与前说不同，共犯举止规范独立说则以共犯与正犯具有不同举止规范为前提，认为共犯的行为不法来自于共犯违反了与正犯不同的举止规范，共犯的结果不法则来源于正犯至少构成未遂的结果。〔36〕Vgl. Hans-Joachim Rudolphi, Die zeitlichen Grenzen der sukzessiven Beihilfe, in: Festschrift für Jescheck, 1985, S. 575 f.在该说基础上，甚至有个别学者将教唆与帮助构建为独立的共犯构成要件。〔37〕Vgl. Ulrich Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, S. 32.最后，德国学者罗克辛（Claus Roxin）以纯粹引起说与修正引起说为基础提出了混合引起说，该说提倡将共犯作为“独立，但是却具有从属性的法益侵害（selbständiger, aber dennoch akzessorischer Rechtsgutsangriff）”〔38〕Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, 2003, S. 130 f.。混合引起说一方面通过“法益侵害”概念展示了共犯不法具有独立性的要素，另一方面又通过定语“从属性的”体现了共犯不法一部分是从正犯不法中推导而来的。〔39〕同前注〔11〕， 第43 页。为了进一步为共犯的处罚“松绑”，我国学者最近又在混合引起说的基础上提出了新混合引起说，该说在共犯具有独立于正犯的不法构造方面与混合引起说并无差异，只是提倡共犯与正犯的从属性应采取最小从属说。〔40〕同前注〔26〕，王昭武文，第249 页。

此外，值得讨论的还有共犯从属性与共犯不法理论间的关系。抛开扩张正犯概念立场相对应的共犯从属性不要说，共犯从属性的问题似乎成为限制正犯概念立场下共犯不法理论的一道障碍。正如德国学者施尔德（Wolfgang Schild）所言，“共犯”一词在日常语义中就已暗含有“共犯对象”，也就是他人正犯行为的必要概念关联，因此共犯概念本身就是具有从属性的。〔41〕Vgl. Wolfgang Schild, in: Nomos Kommentar StGB, Band 1, 5. Aufl., 2017, Vor§§26, 27, Rn. 10.而如何将共犯从属性落实到教义学上则取决于如何定义从属性概念。坚持共犯从属性原则并不意味着必须采纳共犯不法完全从属于正犯不法的见解，同时也不应在共犯独立性说与独立的共犯不法主张之间画等号，〔42〕这样将共犯独立性说与独立的共犯不法主张画等号的观点可参见［日］西原春夫：《刑法总论》（下卷），成文堂1993 年改定准备版，第377 页。转引自同前注〔25〕，张明楷书，第408 页。认为共犯处罚根据在于共犯行为本身的观点实际上是主张独立共犯不法的观点，而并非必然与共犯从属性说对立。例如依据混合引起说的观点，共犯的可罚性便由从属的正犯不法与共犯的独立不法两部分组成，〔43〕Vgl. Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 48. Aufl., 2018, S. 308.因此强调共犯具有独立不法的观点与共犯从属性间并不是非此即彼的排斥关系。

诚然，从属的共犯不法论可以融洽地接纳共犯从属性，而独立的共犯不法论却对共犯从属性产生了“排斥反应”，并不得不对从属性的概念提出修正或新的理解。例如，纯粹的引起说便将从属性理解为对正犯处罚“事实上的依赖性（faktische Abhängigkeit）”，由此来坚持其共犯本身也对法益造成侵害的立场。〔44〕Vgl. Klaus Lüderssen（Fn. 34）, S. 25, 119.相似的情况在还出现在共犯举止规范独立说中，无论是帮助还是教唆一般都被理解为合作行为（Mitwirkungsakte）而并非是独立的法益侵害。此外，各国的实定法一般也只规定比照正犯从轻或减轻处罚，因此不具备独立的法定刑区间，因此共犯举止规范独立说似乎也不得不对从属性概念的理解作出修正。〔45〕同前注〔11〕， 第48 页。

综上，正犯概念、共犯处罚根据与共犯从属性三个概念之间的关系可见下表。

表1 正犯概念、共犯处罚根据与共犯从属性三个概念之间的关系

现在，笔者尝试将规范理论的视角带入共犯理论的讨论中。显然，规范理论的立场选择至少对正犯概念的立场选择、共犯不法是否以及应当在何种程度上从属正犯不法这两个问题具有重要意义。因为二者都涉及举止规范内容构造的问题。限制正犯概念的前提是正犯与共犯在举止规范层面就已经互相区分，以杀人罪为例，正犯违反的是“不得杀人”的举止规范，而共犯违反的则是“不得教唆或者帮助他人杀人”的举止规范；相反，在扩张正犯概念的话语体系中，无论参与者形态为何，都违反了刑法分则中“不得杀人”的举止规范。〔46〕参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010 年版，第25 页。对此，有学者指出，从刑法保护法益的角度，“不得杀人”的举止规范不能只包含不得亲自杀人的内容，还应当包含不得以任何归责方式杀人的内容，否则杀人罪的举止规范就无法得到周延的保护。“正犯”与“共犯”这样的名词只是专业上的法律评价，与行为人理解举止规范无关。〔47〕同上注；同前注〔7〕，张伟文，第67 页。所述学者的观点过于武断。假设要将杀人罪共犯的举止规范也纳入“不得杀人”的举止规范中，则必须扩张举止规范内容所涵盖的范围，并从“致使他人死亡”的结果角度把握举止规范。杀人罪的举止规范内容也不得不扩张为“不得引起他人死亡结果的出现”。这样的理解虽并非在理论上不可取，但问题在于，这是否与其他教义学基本认识保持体系一致且具有说服力？对此，笔者将在后文中予以回答。

此外，在共犯处罚根据的诸多理论中，他人规范违反归责说与修正引起说都认为共犯的不法完全从属于正犯，因此这两种学说的举止规范立场也一定是结果导向的，其规范的内容可以描述为“不得引发正犯犯罪结果出现”。同上，这种举止规范理解的说服力以及在此基础上所提倡的共犯处罚根据还需要从规范理论本身着手，检验不同举止规范内容理解的合理性。

四、独立的共犯举止规范

通过前文对规范理论以及共犯相关基本概念的梳理可以达成共识，扩张正犯概念与限制正犯概念两者间立场选择的关键在于究竟正犯的举止规范与共犯的举止规范是否以及如何不同。这又进而涉及规范理论中举止规范构造为何的争议。只有在此问题上达成初步共识，才可以对扩张正犯概念与限制正犯概念的立场争议切中肯綮。

（一）以行为为基准点的举止规范

对于举止规范构造为何的问题，学界主要有两种截然不同的立场，即举止规范的对象是结果还是行为。其中，认为举止规范对象是“结果”的学者通常将举止规范理解为引起禁止（Verursachungsverbot）。该立场可追溯至德国学者梅茨格（Edmund Mezger）的客观评价规范（objektive Bewertungsnormen）概念，并在后世通过金德霍伊泽尔（Urs Kindhäuser）的著作获得一定程度上的复兴。〔48〕Vgl. Joachim Renzikowski, Der Gegenstand der Norm, in: Martin Borowski/Stanley L. Paulson/Jan-Reinard Sieckmann（Hrsg.）, Rechtsphilosophie und Grundrechtstheorie, 2017, S. 634首先，梅茨格反对决定规范的概念，并将规范理解为不需要受众的评价规范，而评价规范则是“针对特定客观社会状态非个人的应当”〔49〕Edmund Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, in: GS 89（1924）, S. 245.。在梅茨格评价规范的层面，不法被构建为对客观秩序的违反（Verletzung objektiver Ordnung），而不涉及任何有关法约束对象个人的心理状态，后者只在责任层面具有一席之地。〔50〕Vgl. Edmund Mezger, Strafrecht, 2. Aufl., 1933, S. 166 f.显而易见，这样的规范立场也是纯粹客观不法论与一元结果无价值的基础。〔51〕参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，载《中外法学》2011 年第2 期，第371 页。金德霍伊泽尔同样对规范与遵守规范的能力进行区分，并认为举止规范禁止的对象是因果性地引起一个符合构成要件的结果。〔52〕Vgl. Urs Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, 1989, S. 148.在这样的立场下，行为人是否违反举止规范并不需要考虑行为人是否有遵守规范的个人能力，只需要从客观上判断法益侵害结果是否出现即可。因此，客观上是否有法益侵害结果以及主观上行为人是否违反了遵守规范的义务便成为金德霍伊泽尔犯罪论体系的两大支柱——规范违反（Normwidrigkeit）与归责规则（Zurechnungsregeln）。〔53〕参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《论犯罪构造的逻辑》，徐凌波、蔡桂生译，载《中外法学》2014 年第1 期，第200 页。

相反，认为举止规范对象是“行为”的学者则将举止规范理解为行为禁止（Handlungsverbot）或危险禁止（Gefährdungsverbot）。〔54〕持该立场的代表有德国学者阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）、弗里希（Wolfgang Frisch）、弗洛伊德（Georg Freund）、伦琴科夫斯基与斯坦等。该立场的学者认为举止规范应从行为进行把握，而并非从结果出发进行归纳。〔55〕Vgl. Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, S. 114; Wolfgang Münzberg, Verhalten und Erfolg als Grundlage der Rechtswidrigkeit und Haftung, 1966, S. 3.以行为作为举止规范基准点的观点认为，举止规范并不能禁止特定结果是否出现，而只能禁止自身具有风险的行为，例如从《刑法》第232 条故意杀人罪中所抽象的举止规范并非是“不得引起他人死亡”，而是“不得实施具有导致他人死亡危险的行为”。〔56〕Vgl. Anne Schneider, Die Verhaltensnorm im Internationalen Strafrecht, 2011, S. 41 f.

诚然，相较于是否出现法益侵害结果，将人的行为作为举止规范的基准点更具说服力，理由在于。

第一，以人的行为作为举止规范对象才能发挥举止规范对人行为的引导作用。这里侧重了规范面向未来的属性，即一般公民可以通过举止规范对自己的行为是否符合法规范进行预测。此时，只有将行为作为基准点才可以为合法或违法的判断提供可靠的标准。反之，将结果作为预测行为是否合法的素材只会使举止规范充满不确定性，例如在过失犯中，纯粹违反注意义务但没有引发实际法益侵害结果的过失行为将被认定为尚未违反举止规范，这样的结论显然并不符合立法者要求民众履行注意义务的期待。也就是说，只有当规范的受众明确其承担哪些举止义务、应如何行为时，才能有效地避免相关法益受到危险或侵害。因此，将举止规范理解为行为禁止才可确保法益保护的有效性。

第二，举止规范所禁止的并非是一个特定结果，也不是单一特定行为，而是同时禁止所有造成（特定）法益损害危险的具体不同行为，例如《刑法》第232 条、第233 条中的举止规范在不同情境可具体表现为，“你不得向别人食品中投毒”或“你不得在高楼向繁忙的街道投掷重物”等。将结果作为举止规范的基准点只会使举止规范及其相对应的举止义务过于抽象模糊，不利于公民具象地掌握举止规范。

第三，举止规范的对象应当是人的行为，因为只有人的行为才创设了构成要件结果实现的现实可能性，而这种现实可能性便是所谓的“不容许的风险”。〔57〕同前注〔11〕， 第642 页。从这样的现实可能性，即行为本身并不会产生结果出现的必然性来看，结果的出现仅具有偶然性。因此，将结果作为规范的对象，让规范对结果是否出现产生期待，是没有意义的。〔58〕与此相似的观点还可见于目的行为论者的主张中：“规范的重心应是行为‘意志内涵’与‘规范’间的关系，只要行为人透过意志驱动违反刑法规范的客观行为，即可完整而独立地证立行为非价；结果的出现或可归责与否，只是目的行为实施之后，连接产生于客观世界的后果，一来不属于规范对目的行为的管制范围，二来法益侵害的结果，往往只是个案中无法由目的行为完全决定的偶发事件。”参见许恒达：《“行为非价”与“结果非价”——论刑事不法概念的实质内涵》，载《政大法律评论》第114 期，第27 页。

综上，应当将具有自由意志的人的行为作为举止规范的基准点，构成要件结果及其相对应的结果无价值并不是举止规范的内容，而应当属于制裁规范的范畴。在制裁规范范畴中，考量的是违反举止规范外其他的刑事政策理由以及其他附加性的可罚性条件。〔59〕Vgl. Wolfgang Münzberg（Fn. 55）, S. 50 ff.

（二）坚守限制的正犯概念立场

如上文所述，正犯概念立场的选择与举止规范内容的理解密切相关。扩张的正犯概念为了将未实施构成要件行为的共犯也纳入相应举止规范的范畴中，必然会倾向于将举止规范的内容理解为禁止实害结果，以便提升举止规范的延展性。这是妥协的必然产物，否则将无法解释，为什么在单独犯或正犯的领域应当将举止规范理解为禁止行为，而唯独在共犯的场合将举止规范理解为禁止结果的现象。显而易见，这样的体系妥协是一种因小失大、得不偿失的做法，不值得提倡。相反，如果体系一贯地提倡行为禁止的举止规范构造，即在行为的基准点上承认正犯与共犯具有彼此不同、相互独立的举止规范，则能够合理地解决相应矛盾。再以《刑法》第232 条为例，共犯的举止规范可抽象为，“不得帮助他人实施具有导致他人死亡危险的行为”以及“不得教唆他人实施具有导致他人死亡危险的行为”。如此，从共犯具有独立举止规范的立场出发，便可从根本上否定扩张的正犯概念立场，那么，以此立场为基础的单一制犯罪参与体系大厦便也失去了赖以生存的根基。

事实上，正如德国学者伦琴科夫斯基所言，并非是刑法教义学或刑事政策才决定了扩张正犯概念与限制正犯概念的立场选择，相应立场的选择更多是基于法的基本秩序原则与价值取向。〔60〕同前注〔11〕， 第67 页。对此，伦琴科夫斯基指出，德国犯罪参与体系的三大基石是基本法对人的理解、人的法益理论以及举止规范的内容，而这三大基石都体现了德国犯罪参与体系责任个人化的理念。〔61〕同上注，第67 页以下。责任个人化，或者说个人责任原则也是我国法秩序的价值取向，这在我国刑法知识转型的今天则体现得更为显著。强调个人责任原则，即原则上只能就行为人实施的个人可归责的行为对行为人进行非难，这也是我国刑法贯彻责任原则的应有之义。〔62〕同前注〔25〕，张明楷书，第408 页。即使我国通说承认在共同正犯中适用“部分行为，全部责任”的归责原则，《刑法》第26 条第3 款中也规定首要分子“按照集团所犯的全部罪行处罚”，也不能因此认为我国刑法放弃了个人责任的原则立场。因为以上情形都是以认定共同正犯或组织、领导犯罪集团的首要分子资质为前提的，放在限制正犯概念的语境下便要求行为人必须是正犯才可适用相应归责原则，故前述情形也并非个人责任原则的例外。相反，扩张正犯概念则有他人责任之嫌，因为无论行为人贡献多大，他都将被视作最后犯罪结果的“作者”，这显然与个人责任原则背道而驰。同样，我国学者也逐渐接受了自我决定权思想〔63〕参见车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2013 年第1 期，第93 页。其中，车浩教授还认为我国宪法有关公民自由与权利的规定“与《德国基本法》第2 条第1 款有同样的意旨”。，以及“人的不法”作为刑事处罚根据的观点，〔64〕同前注〔25〕，周光权书，第341 页。这些都构成了我国责任个人化价值追求的基石。而在这种责任个人化的语境下，应当区分两个问题，即谁做了什么、应评价为何种法律性质。〔65〕同前注〔11〕， 第70 页。前一个问题停留在事实层面，后一个问题则是规范层面的法律评价。只有从限制正犯概念的立场出发才能在认定个人责任的阶段之前回答这两个问题。显然，从功能单一正犯体系希望修正形式单一正犯的尝试来看，这两个问题对其而言也是极其重要的。但是功能单一正犯体系将这两个问题一直拖到量刑阶段才予以解决，而且仍然基于集体责任的出发点，因此依旧无法修正扩张正犯概念未区分不同参与人答责领域的弊病。

综上，无论从举止规范的应然构造角度，还是刑法责任个人化的价值取向角度，都应当旗帜鲜明地反对扩张的正犯概念，坚守限制的正犯概念立场。近年来，有论者从正犯与共犯的法益侵害属性相同以及构成要件应进行规范解读两个方面，对限制正犯概念的基础性逻辑提出了质疑。〔66〕同前注〔7〕，张伟文，第67-69 页。但是在笔者看来，这两点质疑均不成立。首先，论者以举止规范的目的都在于法益保护为依据，提出了正犯与共犯性质当属相同的观点。的确，正犯与共犯都最终指向同一法益，但是对于同一法益，当然可以衍生出不同的举止义务，由于举止义务不同，相应的举止规范构造也是不同的，进而正犯与共犯的属性在举止规范层面便已有区分。其次，限制正犯概念也并非是在经验、机械地理解构成要件概念。限制正犯概念以区分正犯与共犯举止规范作为基本立场，正是在规范地解释构成要件，只有那些违反正犯举止规范的行为人才会被认为是正犯构成要件的实现者，而对违反共犯举止规范的行为人的处罚还须以正犯结果能否归责于共犯为前提。这样一来，不仅能够在不法阶段完成答责管辖领域的划分，还能充分尊重刑法上的个人责任原则。

（三）独立的共犯行为不法

从共犯举止规范的构造不仅能够论证扩张正犯概念的正当性，还可以为共犯处罚根据的讨论提供一个新的视角。在上文对有关共犯处罚根据学说的介绍中，在限制共同正犯概念立场内部，即倡导正犯与共犯区分的犯罪参与体系内部亦有共犯不法从属说与共犯不法独立说的分歧。因此，有必要继续在本文的规范理论立场上对有关学说进行分析和评述。

1.共犯不法从属性说

首先，在共犯不法从属说内部，又存在修正引起说与他人规范违反归责说两种主张。无论是德国通说，〔67〕Vgl. Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger（Fn. 43）, S. 307.还是我国众多学者，尤其是支持“结果无价值立场”的学者都支持强调共犯不法从属于正犯不法的修正引起说。〔68〕例如黎宏：《刑法学总论》（第2 版），法律出版社2016 年版，第259 页；同前注〔25〕，张明楷书。例如，张明楷教授便指出：“共犯的处罚根据在于，共犯通过正犯者间接地侵害了法益，即处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯直接造成法益侵害。共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。共犯行为自身的违法性，并不是指共犯行为本身具有行为无价值，而是指共犯不具有违法阻却事由。”〔69〕同上注，张明楷书。这种观点强调了共犯行为自身的违法性，似是支持了混合引起说。但其实不然，张明楷教授在后句又进一步补充解释了共犯的违法性并不是指共犯行为具有行为无价值。与此同时，共犯的结果无价值似乎又间接通过正犯实现，故而从属于正犯，那么此时共犯行为的不法究竟所剩为何？在没有“初步判断”共犯具备不法的前提下又何谈判断是否具备违法阻却事由？可见，结果无价值的立场与混合引起说存在不可调和的冲突。〔70〕同前注〔25〕，周光权书，第341 页。如果说我国学者对修正引起说的垂青来自对结果无价值一元论的偏执，那么在德国，修正引起说仍然还是通说的原因或许就在于对共犯行为与正犯行为之间的关系，即共犯从属性的过分强调。但是，过分地强调从属性会使违法性的判断相对化，即共犯行为是否违法取决于共犯行为结束后所产生的效果等情状，这必然会导致忽视举止规范对于共犯人的决定与引导功能。〔71〕同前注〔11〕， 第42 页。因为根据举止规范的作用方式，举止规范设定举止义务，并通过影响人的行为选择进而保护法益，那么只有当举止规范在行为时（行为人事前视角）足够明确，才能有效地发挥其决定与引导功能。此外，修正引起说忽视共犯的行为不法，却强调共犯与正犯实现了相同的结果不法，这便会倾向于得出共犯与正犯的举止规范一致的结论。〔72〕同上注，第42 页。这样的结论也体现了修正引起说还尚未彻底摆脱扩张正犯概念立场的泥潭。

相似的问题也出现在他人规范违反归责说中。值得一提的是，该说的主要提倡者沃格尔继承了其师兄金德霍伊泽尔的规范理论基本立场，将举止规范理解为引起禁止。也就是说，在此体系下，规范所禁止的是具有因果关系地引起法益侵害。〔73〕Joachim Vogel（Fn. 29）, S. 27 f.违反规范的前提在于一方面引发了法益侵害，另一方面引发侵害的主体必须是人。〔74〕同上注，第50 页。具体到犯罪参与的问题上，沃格尔又通过对正犯主行为与辅助行为在概念上的区分，将正犯规范性地限定在引发法益侵害因果关系链条中的最后一个人的条件。〔75〕同上注，第86 页，第116 页以下。也就是说，只有因果关系链条中最后一个人实施的正犯行为所引发的法益侵害才具有规范违反性，包含教唆、帮助甚至间接正犯在内的其他辅助行为都并不违反规范，他们的可罚性基础在于将他人的规范违反作为自身的规范违反而进行归责。〔76〕同上注，第85 页以下。这样的观点虽然非常技术性地规避了扩张正犯概念的立场，但是却无法有力论证他人规范违反归责的正当性为何。即使按照金德霍伊泽尔学派的规范理论，归责也以存在规范违反（也称为归责的对象）为前提。〔77〕同前注〔53〕，乌尔斯·金德霍伊泽尔文。假设辅助行为本身并不违反规范，那么也没有对相应行为设定有不作为的举止义务，此时假设有人实施了相应的辅助行为也当然是合法的，那么处罚该辅助行为的基础又何在？此外，所有依据制裁规范认定为可罚行为的前提都必须是该行为违反举止规范，如果认为辅助行为并不违反规范，那么立法者将这些行为挑选出来处罚便有违宪之嫌。〔78〕同前注〔11〕，第40 页以下。

2.共犯不法独立说

从共犯不法从属说内部的两项理论尝试可以表明，将正犯不法作为共犯处罚根据的尝试要么仍未摆脱扩张正犯概念立场的桎梏，要么无法论证将他人不法归责于行为人的正当性基础何在。如果我们能在规范理论层面达成共识，将行为作为规范的对象，并承认以此为一般法理基础的限制正犯概念，那么在共犯处罚根据问题上，势必应当以共犯不法独立说为出发点探寻最具有说服力的教义学解释方案。在共犯不法独立说内部，又可以分为共犯不法完全独立于正犯不法以及共犯不法部分独立于正犯不法两个子立场。前者认为共犯无论在行为不法还是结果不法的层面都独立于正犯，后者则认为共犯的行为不法具有独立性，但是结果不法仍然从属于正犯的结果不法。尽管解释路径各有不同，属于共犯不法完全独立说的理论有责任共犯论、违法共犯论、纯粹引起说以及团结他人不法说。共犯举止规范独立说中也有少数观点认为共犯条文与分论构成要件组合会构建成独立的共犯构成要件，因此这部分少数观点也倾向于承认共犯不法完全独立。〔79〕Vgl. Eberhard Schmidhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1975, S. 531; Ulrich Stein（Fn. 37）, S. 32.

（1）共犯不法完全独立说

责任共犯论与违法共犯论认为共犯的唯一处罚根据是共犯将正犯牵连进责任或不法中，共犯行为的处罚既与正犯行为无关，也不用比照正犯行为人来裁定共犯行为人的刑罚。〔80〕Vgl. Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger（Fn. 43）, S. 307.可见，这两种学说都不承认共犯的处罚基于共犯侵害了与正犯所侵害相同的法益。共犯所侵害的法益更多是所谓正犯的“社会融入性（soziale integration）”，即不丢失其社会尊重、不遭受刑事追诉措施的利益。〔81〕Vgl. Stephan Trechsel（Fn. 33）, S. 12 f., 32, 55.相应的，共犯的举止规范也与正犯完全不同，在正犯举止规范基于相关分论条文的同时，共犯的举止规范则是：“你不得将任何人引诱或牵连到犯罪行为之中！”〔82〕Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 44.在此，共犯从属性的意义在于，相应正犯的有责或不法成了共犯的“作品”，因此共犯的处罚也以正犯具备相应状态为前提。即使这两种学说可以根据相应的从属性要求进行自我修正和调整，但却因为无法对帮助与教唆进行合理解释而遭到学界近乎一致的否定。〔83〕Vgl. Claus Roxin（Fn. 38）, S. 133 f.

论证共犯不法完全独立更加激进的尝试是纯粹引起说，该理论将共犯理解为独立的共犯罪（Teilnahmedelikt），共犯行为人也并非正犯行为人法益侵害的参与者，而是共犯行为人自己已经直接侵害了相对应的法益。在此，共犯从属性的要求也就成了一项纯粹限制处罚范围的处罚条件。〔84〕同上注，第132 页。该说遭到主流学者一致否定的理由主要有三点：第一，由于在没有正犯的情形下，共犯也可能具备可罚性，因此纯粹引起说会导致共犯处罚范围的不当扩张。按照德国学者吕德尔森（Klaus Lüderssen）的观点，甚至能以共犯理论处罚增强自然事件影响的行为，〔85〕Vgl. Klaus Lüderssen（Fn. 34）, S. 189 f.以及帮助他人自我答责实施自杀的行为。〔86〕同上注，第214 页以下。第二，纯粹引起说认为共犯的不法来自分论构成要件所提出的禁止，该禁止规范同时适用于正犯与共犯，那么此时禁止的对象就变成了引起法益侵害结果，这似乎又陷入了扩张正犯概念立场以及单一制正犯学说的泥潭之中。〔87〕Vgl. Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 45.第三，依据纯粹引起说，从属性概念只有事实上的限制效果，而没有了法律评价上的意义，这无疑不再能契合传统从属性概念的理解，对此吕德尔森甚至建议放弃从属性原则。〔88〕同前注〔83〕，第131 页以下。尽管如此，值得肯定的是，纯粹引起说对于后世理论的积极意义在于它让学者意识到，如果一个共犯行为是违法的，那么还应针对共犯参与人来保护受侵害法益。〔89〕同前注〔85〕，第79 页；Bernd Schünemann, in: Leipziger Kommentar StGB, Band 1, 12. Aufl., 2007, Vor§26, Rn.3.共犯行为的违法性与正犯行为是否实施无关，这也是举止规范决定功能的必然要求。〔90〕Vgl. Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 46.也只有承认共犯与正犯违法的相对性，才能真正贯彻个人责任与罪责自负原则。〔91〕参见秦雪娜：《共犯处罚根据的全新定位——改良的纯粹惹起说之提倡》，载《环球法律评论》2015 年第5 期，第89 页。

最后，德国学者舒曼（Heribert Schumann）也援引未遂处罚根据中印象说（Eindruckstheorie）的原理，尝试从共犯对于法效力存续在社会心理上的危险角度论证共犯的处罚根据。〔92〕Vgl. Heribert Schumann（Fn. 35）, S. 50 f.在此，共犯被构造为一种形式的干扰和平罪，其侵害的法益并非是正犯行为所侵害的法益，而是对于一般意义上的法效力本身或者说一个抽象的集体法益。该说将共犯行为定义为对他人不法的团结一致，这样的尝试虽然成功论证了独立的共犯不法，但是却将共犯行为的实质要求定义得过于宽松。舒曼认为，基于结果属于正犯行为人的答责领域，间接引发法益实害的要求虽然是共犯不法内容的最低要求，但是却并非是充分的处罚根据。〔93〕同上注，第44 页以下，第49 页。在此值得质疑的是，作为刑罚扩张事由的共犯正是将结果归责扩张到共犯行为人的领域，将从属性引发法益侵害结果排除出共犯处罚根据显然忽视了共犯对于最终法益侵害结果的归责。〔94〕同前注〔83〕，第136 页。此外，该说只是论证了共犯的可罚性，但是却没有说明作为可罚性前提的违法性，即没有论证为什么与他人不法团结一致的行为就存在违法性。〔95〕Vgl. Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 47.

（2）共犯不法部分独立说

与共犯不法完全独立说不同，共犯不法部分独立说虽然认为共犯行为本身也构成法益侵害（Rechtsangriff），但是却并不对应独立的法益实害（Rechtsgutsverletzung），而只是以间接的方式参与了正犯所实施的法益实害中。属于共犯不法部分独立说的理论尝试有混合引起说以及共犯举止规范独立说中的多数观点。虽然论证和推演的思路不同，混合引起说与共犯举止规范独立说却有着异曲同工之妙，甚至可以说，共犯举止规范独立说在一定程度上佐证了混合引起说的合理性。首先，共犯举止规范独立说的学者通过论证共犯的举止规范区别于正犯举止规范，指出了共犯在行为无价值层面的独立性。共犯的举止规范虽然相较于正犯的举止规范具有特殊性，但是其内容与正当性却是通过正犯的举止规范推导出来的。〔96〕Vgl. Ulrich Stein（Fn. 37）, S. 67 f.没有以保护生命法益为基础，针对正犯所提出的“不得杀人”的举止规范，便也无法得出同样以保护生命法益为基础的“不得教唆、帮助杀人”的共犯举止规范。至于不法中结果无价值的部分则属于制裁规范的范畴，也就是说，共犯的处罚还取决于法益侵害结果是否出现，或者相关法益在正犯未遂的场合至少遭受到紧迫的危险。

显然，共犯举止规范独立说的思路可以丰富和完整罗克辛提出的混合引起说。混合引起说首先认为共犯是独立的法益侵害（Rechtsangriff），罗克辛在此的用词应区别于正犯所造成的法益实害，而因此理解为“创设了法所不允许的风险”〔97〕同前注〔83〕，第130 页。。相应的，正犯行为也创设了有别于共犯的法所不允许的风险，因而也构成一项法益侵害，但是在最后所实现的法益实害结果上，正犯与共犯却是一致的。因此共犯的不法“部分来源于正犯不法，部分却具有独立性和自主性”，来源于正犯不法的部分则还需要经过归责的程序才能归属于共犯参与人。〔98〕同上注，第130 页以下。可归责于共犯的正犯不法体现了共犯的从属性，而其余部分则体现了共犯的独立性。对应共犯举止规范独立说的见解，混合引起说中所指出的共犯独立不法的部分便是共犯的行为不法，而从正犯不法中归责而来的不法则是结果不法。〔99〕对此，周光权教授也指出混合引起说符合行为无价值二元论的内在逻辑，同前注〔25〕，周光权书，第340 页。因此，共犯的处罚根据在于一方面违反了共犯的举止规范（行为不法），另一方面间接通过正犯实施了法益侵害（结果不法）。实际上，从一个正犯既遂情形下帮助未遂（versuchte Beihilfe）的案例便能够理解共犯独立的行为不法。

［帮倒忙案］张三想要杀害正在某知名连锁奶茶店前排队的李四，于是要求王五乘车搭载其前往。王五与李四素有过节，于是欣然接受了张三的请求。由于不小心，王五在导航中选择了李四所在排队奶茶品牌另一门店的地址，该门店实际位于李四所在排队门店的反方向。张三下车后王五有事先行离开。张三找到奶茶店后发现地址错误，于是马上打车赶往李四所在门店。由于奶茶品牌生意过于火爆，张三找到了仍在排队的李四并当场用刀将其杀害。

在本案例中，只有承认共犯具有独立的行为不法才能得出王五帮助行为不罚的结论。王五驾车搭载张三去杀害李四的行为已经违反了“不得帮助他人实施具有导致他人死亡危险的行为”的举止规范，创设了法所不容许的风险，并因此构成了帮助犯的行为不法。但是，由于最后法所不容许风险的实现并非基于彼时王五帮助行为所创设的那个风险，因此即使最后张三杀害李四既遂，法益实害结果出现，也不能将张三所实现的结果不法归责于王五。相反，如果采用共犯从属性说或共犯完全独立说的立场都不能清楚利落地解决上述案例。因为从共犯从属性说的角度，共犯没有独立于正犯的不法，共犯的不法来源于正犯的结果不法，并受到共犯从属性限制。此时，由于不要求共犯本身创设法所不容许的风险，或者说共犯行为不被评价为是创设法所不容许的风险，因此只要共犯为正犯提供了贡献，且正犯最后也实现了他创设的法所不容许风险（在限制从属性说的语境下），那么共犯便是可罚的。因为实现法所不容许风险的归责步骤必须要以存在创设法所不容许的风险为前提，如果不承认共犯行为不法的独立性，在法益侵害结果出现时，一旦认定行为人实施了共犯行为以及具备相应故意，便可以直接得出共犯成立的结论。类似的，按照共犯不法完全独立说的观点，也无法得出案件中帮助未遂不罚的结论。因为无论按照该立场的哪种学说，王五搭载张三去奶茶店杀害李四的行为本身都已经构成了完整的应罚的不法，同时由于张三最终实现了法益实害结果，因此也满足了共犯从属性的相应要求。由此可见，在共犯不法完全独立说的立场中，共犯从属性并非是共犯内在固有的特征，其更确切地说只是共犯可罚性的外在限制。

此外，共犯不法部分独立说的优势还体现在陷害教唆（agent provocateur）与正犯所侵害法益对共犯而言并不受到保护的案件处理中。后一情形出现在2019 年发生的所谓“指使他人强奸反被强奸案”中。〔100〕简要案情如下：张某与同寝室女生甲发生矛盾，于是在网上支付给乙一万元，指使乙晚上潜入其寝室强奸甲，并把甲的照片发给了乙。但没想到甲半夜突然肚子痛去了学校诊所。乙半夜爬进寝室后，发现屋内只有张某一个女生，也没有看清脸，就对张某实施了强奸。参见孙广智：《奇葩案之说：指使他人强奸反被强奸是否构成犯罪》，载京都律师事务所官网，http://www.king-capital.com/content/details49_15005.html，2020 年8 月10 日访问。在这两类案件中，教唆者的行为显然违反了“不得教唆他人实施具有导致他人死亡危险的行为”的举止规范，创设了法所不容许的风险，但是由于法益最终并未遭受侵害，因此即便在正犯既遂的场合，教唆所创设的法所不容许风险也不会实现。在两类案件中，教唆者都构成教唆未遂（versuchte Anstiftung）。〔101〕由于在此类案件中，正犯已经实施了被教唆的犯罪，甚至已经既遂，因此并不属于《刑法》第29 条第2 款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形。

最后，独立的共犯行为不法还能更好地解释我国现行法的规定。我国《刑法》第29 条第2 款明文规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”仍然具备可罚性正是出于教唆具有独立行为不法的立场。同理还可参见我国《刑法》将教唆行为、帮助行为规定为独立犯罪，即所谓共犯行为正犯化的做法。相应的情形主要有以下五种：不处罚正犯行为，仅处罚共犯行为；正犯与共犯行为均处罚，但对共犯行为的处罚比正犯行为更重；将帮助行为单独规定为犯罪，并适用与正犯行为所构成犯罪完全相同的法定刑；对共犯行为单独设处罚规定；在同一罪名中将共犯行为作为构成要件选择要素与正犯行为同等对待。〔102〕参见刘明祥：《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》，载《中国法学》2015 年第2 期，第287-288 页。上述情形都验证了共犯行为的可罚性基础在于其具备独立的行为不法，至于是否要在同时具备结果不法的场合才肯定相应行为的可罚性，以及共犯的处罚与正犯相比是较轻、相同还是较重，则属于立法者的考量与决定，并经由民主程序以实定法的形式将其决定通过相应的制裁规范加以明确。相反，如果采用共犯不法从属性说的立场，否定共犯具备独立的行为不法，则无法解释以上规定的根据所在为何。

（四）共犯从属性的解读

从上文对各种立场的共犯处罚根据学说评述可知，不同的学说间对共犯从属性原则的处理相去甚远。从独立的共犯行为不法理论出发，便能更好地理解刑法具体规定与共犯从属性之间的关系，并解开两者之间所谓“水火不容”的误解。〔103〕同前注〔102〕，刘明祥文，第286 页。在承认共犯行为不法具备独立性的前提下，共犯从属性可以体现在以下四个方面，其中前三个方面涉及共犯的举止规范，第四方面则涉及共犯的制裁规范。

第一，共犯的举止规范与正犯的举止规范具有正当性上的从属性。举止规范的正当性来源于法益保护。〔104〕Vgl. Urs Kindhäuser/Till Zimmermann（Fn. 15）, S. 53 ff.虽然依据共犯独立行为不法说，共犯不法独立于正犯的构成要件不法，其本质是共犯行为人实施了违反相应共犯举止规范的行为。但是在共犯举止规范的依据本身便可体现其与具体正犯之间的关系，教唆与帮助行为被禁止的依据来自具体法益遭到危险或侵害。〔105〕Vgl. Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 138.在此，共犯举止规范的正当性来源显然从属于正犯举止规范，也就是说，只有当正犯举止规范正当时，共犯的举止规范才具有正当性。这里并非要求正犯行为必须是刑法意义上的犯罪行为，但是正犯行为必须至少违反法秩序所列明的规范，即至少是违反行政法或民法的“违法行为”。例如，即使在刑法不处罚卖淫和吸毒等正犯行为的前提下，我国《刑法》中仍然规定了引诱、容留卖淫罪（第359 条）与教唆、容留他人吸毒罪（第353 条、第354 条）。在此，共犯举止规范的正当性依据从属于正当化正犯行为举止规范（“不得卖淫”与“不得吸毒”）的依据，即《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》与《中华人民共和国禁毒法》两项行政法性质法律文件背后所保护的法益。假设法秩序中并无任何禁止卖淫、吸毒举止规范的规定，则根据共犯从属性的法理，不得将相应的教唆、帮助共犯行为规定为违法或犯罪行为。

第二，从共犯的目标上，亦即促使或支持他人正犯行为的角度，也能体现出共犯的从属性。这个层面上的从属性实际上从“共犯”或“犯罪参与”的语义概念便可得出，因为只要提及“共犯”或“参与”，便必然是以存在正犯或参与的对象为前提，只有针对具体的犯罪才能实施教唆或提供帮助。〔106〕Vgl. Wolfgang Schild（Fn. 41）, Rn. 10.就此而言，正犯行为是共犯的对象，因此正犯行为必然是共犯举止规范内容的组成部分或者说连接对象。这也体现在上文所提倡的共犯举止规范构造中，即“不得教唆、帮助他人实施带有导致法益实害危险的行为”。在此，教唆和帮助的目标是“他人实施带有导致法益实害危险的行为”，不同于后者（正犯）基于对法益的实害可能性而遭到禁止，教唆和帮助的禁止则是基于对法益的间接危险。

第三，共犯违法性上的从属性。在举止规范的层面上，共犯相较于正犯而言是一项“次级”概念，共犯的违法性取决于正犯的违法性。〔107〕同前注〔11〕，第130 页。共犯违法以正犯违法为前提，这已经体现在共犯从属的正当性基础方面，就此而言，抛弃违法性要求的最小从属性说显然忽视了共犯应然的从属性要求，因此并不合理。承认共犯违法性上的从属性并不意味着违法的连带性，而是指共犯违法的前提是正犯具有违法性，但是正犯具有违法性并不能一定推导出共犯的违法性，在此正犯违法性是共犯违法性的必要条件，而非充分条件！“无正犯之共犯”本身就是一个伪命题，当共犯在行为时根本认为他人行为是合法的前提下而实施了“教唆”或“帮助”，其并不会构成故意的举止规范违反。即使他人的“合法行为”事后被认定为违法，也应该进一步考察教唆者和帮助者是否有能力预见和避免该误判而构成过失犯罪。根据通说，即便在处于可罚性争议边缘的中立帮助场合也要求行为人认识到其“中立行为”的“犯罪意义关联”，如果帮助人没有意识到或没有能力意识到其行为可能为一项违法行为提供帮助的话，那么处罚该项行为只会触发一般公民对国家刑罚权的“寒蝉效应”。另外，承认“违法性阻却判断的相对性”也并不意味着要承认所谓“无正犯之共犯”。〔108〕不同观点同前注〔26〕，王昭武文，第246 页。首先，共犯是否具备违法阻却事由，构成违法性的判断本身就具有独立性。而在正犯具备被害人承诺、正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的情形下，如果教唆者和帮助者明知正犯满足正当化前提，行为合法，那么其行为也应被评价为“促使或支持他人实施了合法行为”。相反，假设教唆者和帮助者并不知道正犯满足正当化事由，而在主观上认为他人实施的是不法正犯行为的前提下仍然进行教唆或提供帮助，则可以认定其违反相应的举止规范并创设了一项法所不容许的风险。但是，由于正犯行为事实上阻却违法，并不构成法益侵害，因此其创设的法所不容许风险最终并未实现，其行为只能评价为教唆未遂与帮助未遂。最后，基于所谓“司法实务倒逼”和“无法有效应对网络共犯犯罪”的理由〔109〕同上注，第245-247 页。而放弃共犯在违法性上的从属也不具有说服力。仅就网络犯罪而言，学者实际上举不出一例应当处罚教唆、帮助合法行为的例子，如果因为“审判机关最终也未能认定‘他人’的赌博行为是否具有赌博罪或诈骗的违法性乃至构成犯罪”〔110〕同上注，第240 页。就要求放弃共犯在违法性上的从属，那么这无异于认为赌博或诈骗行为本身没有违法性，这显然是对“违法性”概念的误读。

第四，除举止规范层面的从属性之外，共犯还具有制裁规范层面的从属性，即共犯可罚性层面的从属性。虽然教唆和帮助行为本身都具备独立的不法（行为无价值），并且其不法并不取决于正犯是否实际上实施了正犯行为，正犯行为的实行仅仅是对共犯行为法益危险潜能的验证。〔111〕Vgl. Joachim Renzikowski（Fn. 8）, S. 130.但是，某一行为存在行为不法只是满足了可罚性的最低要求，距离该行为最终可罚还存在一定距离，即立法者必须通过刑法上的制裁规范明确地将该行为不法确定为处罚对象。在此，立法者通常还会加入其他限制性的制裁条件，而共犯从属性便是共犯可罚性的限制性制裁条件。就此而言，原则上只有当正犯最终实施了正犯行为，构成了法益侵害，且该法益侵害可归责于共犯行为时，才可以对共犯进行处罚。也就是说，共犯的可罚性一方面来自违反其独立举止规范而形成的行为不法（对法益的间接危险），另一方面还来自客观上可归责于共犯行为人的“正犯结果”（独立的制裁条件）。这里的正犯结果并非是指正犯行为最终造成了法益实害结果，而是指正犯实施了违法的构成要件行为（着手），即正犯违反了规范，“实施了带有导致法益实害危险的行为”。如果共犯所造成的行为不法与正犯实施违法的构成要件行为之间不具有可归责的因果关联，则共犯行为将成立教唆未遂或帮助未遂。

我国有关共犯的制裁规范也规定在《刑法》第25 条以下的“共同犯罪”章节中。并且我国实定法还区分规定了教唆犯与帮助犯的制裁前提：通过《刑法》第29 条第2 款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”的规定，实定法免除了教唆可罚性相应在制裁规范层面从属性的要求。也就是说，立法者放弃了对教唆的相应可罚性制裁前提。〔112〕刘明祥教授对此总结了以下四种可能性：（1）教唆行为已开始实施但教唆信息（或内容）还未传达到被教唆的人；（2）被教唆的人拒绝教授犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备（未进入犯罪预备阶段）；（4）被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪，并且所实施的罪不能包容被教唆的罪。参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》2011 年第1 期，第149 页。相反，根据体系解释以及罪刑法定中禁止不利于行为人的类推的要求，我国实定法在帮助犯场合并未规定相应条款，所以应认为帮助以“他人犯被帮助的罪”为前提。在此，对帮助犯而言，相应的制裁前提便是具备因果关系，可归责于帮助行为的法益侵害结果。

五、结语

提倡单一制犯罪参与体系的学者攻击区分制犯罪参与体系的一个重要论据是，正犯与共犯的区分标准无法确定。〔113〕参见刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，载《中国法学》2013 年第6 期，第120 页。这样的论据忽视了共犯不法的独立性，认为那些不属于正犯的行为便是共犯行为。这样的出发点本身就是有待商榷的，因为无论是早前的“主观说”“形式客观说”，还是当前获得众多支持的“犯罪支配理论”，都是在尽可能周延地总结正犯的特征。即使这些抽象正犯特征的尝试在一些方面无法得到个别学者赞同，也无论如何不能因此得出取消正犯与共犯区分的结论。何况，在受到诸多学者推崇的功能单一正犯体系内部，最终也还是要面临直接正犯、诱发正犯与援助正犯的区分，相关区分标准确定的争议也并不会比区分制犯罪参与体系中所面临的分歧来得少。〔114〕参见［德］贝恩德·许内曼：《评刑法中的单一正犯法律构造——教义学巨兽之批判》，陈晰译，载《中国社会科学院研究生院学报》2020 年第4 期，第30 页。

本文仅尝试从行为作为基准点的举止规范构造出发，论证限制正犯概念立场的正当性与在此基础上共犯行为不法的独立性。如果想要彻底从扩张正犯概念的泥潭中摆脱出来，那么在承认正犯和共犯区分的基础上，还应反对共犯不法从属于正犯不法的观点。相反，共犯违反了独立的举止规范与相应的举止义务，创设了特有的法所不容许风险，造成了法益实害危险，并因此具备了独立的行为不法。但是，共犯与正犯的举止规范都指向同一法益实害结果，共犯对法益的危险最终仍然是通过正犯间接实现的，正犯行为不仅验证了共犯行为不法所创设的危险，同时还是共犯可罚性的处罚前提。另外，共犯行为不法独立说的主张并不意味着放弃共犯从属性原则的要求，恰恰相反，从共犯行为不法独立说背后的规范理论视角可以更加深入地认识和解读从属性概念。

最后，“真理越辩越明”。正是因为共同犯罪领域内学术观点百花齐放、博采各国理论之所长，加之主张单一制犯罪参与体系的学者批评一针见血、论证有力充分、关注持之以恒，才反向推动了提倡区分制犯罪参与体系的学者不断审视，修正自身的体系与观点。这样的互动与交流本身，或许正是学术的意义与目的之一。