不动产买受人的期待权之保护――从执行异议与执行异议之诉的区分谈起

李欣彤

（华东政法大学，上海200050）

一、案例引入

2010 年3 月24 日，A 公司与B 公司订立了《建筑工程施工合同》，后B 公司将部分工程分包给自然人甲。2012 年6 月28 日，A 公司、B 公司和甲三方约定：甲购买由其实际施工的部分工程，即涉案的13 套房屋，以冲抵A、B、甲三方之间工程款的转付。同日，该三方签订了《协议书》。《协议书》第7 条规定：暂时不办理权属登记，当甲将用于冲抵工程款的13 套房屋转让给第三人时，A 公司有义务协助第三人完成移转所有权的登记手续。2013 年1 月17 日，因尚欠案外人乙款项，甲将上述13 套房屋抵押给乙，A 公司、甲、乙订立了《房地产抵押合同》。2013 年6 月5 日，A 公司为取得贷款，又与C 银行签订了《房地产抵押合同》，抵押标的物亦为该13 套房屋，并于8 日完成了抵押登记手续。2013 年6 月18 日，乙与A公司订立了涉案房屋的《商品房买卖合同》，同时在网上备案登记了合同。2014 年8 月至10 月，乙从A 公司处分别取得了涉案房屋的《质量保证书》《住宅使用说明书》《前期物业服务协议》《湖滨御景管理规约》以及房屋钥匙。2014 年9 月11 日，乙向A 公司支付了涉案房屋的契税、修理基金、电梯费等必要费用。2017 年8 月24 日，A 公司获得了涉案房屋的不动产首次登记证。在A 公司仍未配合乙完成转移登记之时，法院于2017 年10 月25 日应C 银行之请求，根据相关判决，查封了上述涉案的13 套房屋。乙因此提出执行异议，法院中止了执行，故C 银行提起了许可执行之诉。①

二、问题提出

上述案例的争议焦点在于，乙对涉案房屋享有何种民事权益，该权益是否足以排除执行。这一焦点可以细化为以下两个小问题：

首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十八、二十九条是否可以得出房屋买受人享有期待权的结论？

其次，《执行异议规定》第二十七条确定了享有担保物权的申请执行人之优先受偿的地位，但在第二款中又允许法律、司法解释创设若干例外，那么该规定的第二十八条和第二十九条是否构成上述例外，进而确认买受人期待权优先于抵押权？

三、未登记房屋买受人的权利

我国《物权法》对不动产物权的设立原则上采“登记主义”。因此在买卖合同订立之后，移转登记手续完成之前，买受人对于标的不动产无所有权。对于买受人来说，这无疑是存在极大风险的――若在这段时期出卖人的债权人申请法院查封该不动产以待执行，那么已履行支付价款义务的买受人将面临财物两失的结果。在中国，房屋买卖合同的价金高昂，故对于大部分居民来说，其所购买的房屋是用于居住的唯一住房，若该房屋被执行，居民的居住权将难以保障。并且，我国大部分商品房是预售的，所以上述风险尤其突出。尽管《物权法》第二十条确立了预告登记制度，但在现实生活中办理预告登记的比例极低，原因有二：首先，在商品房预售的场合，由于此时房屋仍属于在建工程，不是不动产，因此没有相应的登记簿以供预告登记的记载；其次，《房屋登记办法》第二十二条第六项规定，房屋被查封后不予进行房屋登记，也就是说先前办理的预告登记在房屋被查封之后不得转化为本登记，预告登记人的权利仍不可对抗强制执行；最后，预告登记只是担保合同履行的一种方法，即使房屋买受人得以办理商品房预售的预告登记，根据《执行异议规定》第三十条的精神，预告登记仅有停止执行的效力，其是否可以排除执行，仍需在审判程序中进一步审查买受人是否符合物权登记的条件。综上，考虑到居住权的保障及相关制度的缺位，《执行异议规定》的第二十八、二十九条规定了两种房屋买受人可以提出执行异议并排除执行的情况。但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉解释》）第三百一十二条规定，只有当案外人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，才可以排除执行。那么上述规定是否意味着房屋的买受人的民事权益可以排除执行呢？

首先，应先检索现行实体法中有无保护未登记房屋买受人的规定，若存在相关规定，则该种权益因在法律上有规定从而上升至权利，自然可以成为上述足以排除执行的民事权益。由于我国《物权法》采严格的“物权法定”主义、不动产物权“登记公示”主义以及“物权优先于债权”的原则，所以依据《物权法》等法律不可得出未登记的房屋买受人的债权可以对抗担保物权，并排除强制执行的结论。

其次，非法定的民事权益是否足以排除强制执行呢？《民诉解释》在修改前，曾规定只有“实体权利”才可以排除强制执行。修改后“民事权益”的措辞表明立法者将排除强制执行的根据扩大至法定权利和法律上未明确规定的“民事权益”。[1]这体现了程序法的独立价值――尽管执行异议与执行异议之诉相互衔接，但二者是两个不同的程序，前者为执行程序，后者为审判程序。[2]执行异议的裁定依据的是诉讼法，法官仅需要对提出的异议进行形式审查即可裁定是否中止执行，其所依据的主要是诉讼法的规定。执行异议的裁定下达后，案外人和申请执行人均可以提出执行异议之诉（或许可执行之诉），此时法官需要依据实体法并参照《执行异议规定》，实质审查案外人的权益是否足以排除执行。学界对执行异议之诉的性质有争议，笔者认为，第一，被执行人可能不是执行异议之诉的当事人，判决结果对其直接产生形成力不符合法理基础，故其不是形成之诉；第二，确认之诉的判决结果不具有强制执行力，不足以保护房屋买受人权利。所以，执行异议之诉应为给付之诉，诉的标的是申请执行人的不作为。[3]同时，二审判决即是最终判决，有确认案外人对执行标的是否享有排除执行的民事权益的效果。由于执行程序的原则是“效率优先，兼顾公平”，执行的对象只能是被执行人的财产，所以为避免不必要的损失，只要案外人提供的证据证明其可能是执行标的的所有权人或其他物权人，法院就应裁定中止执行。也就是说，“民事权益”的表述保障了案外人的物权人，在执行异议阶段，其无需提供充分证据证明自己对执行标的享有法定物权，即可阻却继续执行。确定案外人享有何种“民事权益”的判断则发生在执行异议之诉的阶段。根据“物权法定”的原则，不可以认为《执行异议规定》（司法解释）为房屋买受人创立了一种新型的、优先于抵押权的物权，但如上所述，在一定条件下确实应给予房屋买受人更高水平的保护，以保障公民居住权。因此，学界普遍认为《执行异议规定》为房屋买受人创设了可以排除强制执行的“民事权益”。对该权益的性质，学界主要存在以下两种观点：

（一）事实物权

德国法学家拉伦茨有言：“从债权债务关系发生的占有的权利，就其结构说，也是一种支配权，而不是债权。”[4]在实践中，当房屋买受人支付了大部分价款并实际占有使用房屋之时，即享有占有、使用、收益的权益，除处分权之外，该权益包含了所有权的全部权能。类似的权利还有租赁权，《合同法》第二百二十九、二百三十条分别规定了“买卖不破租赁”的原则以及承租人的优先购买权，限制了出租人（所有权人）的部分处分权，使得租赁权在一定程度上由债权上升为“准物权”。如此规定的意旨在于保护弱势群体承租人的居住权。同样的，与房地产开发公司、银行等企业相比，房屋买受人在合同磋商和履行中也处于劣势地位，其经常放弃同时履行抗辩权，先行支付价金。一旦房地产开发公司破产或标的房屋被强制执行，买受人（尤其是商品房预售的买受人）将承担合同履行不能的风险，此时形成的价金的不当得利返还请求权及损害赔偿请求权均为普通债权，无法得到偿还的风险极大。由于房屋价金远超过房屋租金，故经过“举轻以明重”的法律解释方法，房屋买受人的权益比租赁权更有保护的必要性，因此对其的保护程度至少不应低于承租人。但标的房屋未经过所有权移转登记，该权益尚未转化为既得的所有权，为尊重不动产的登记公示效力，这一权益不能比既得权优越。

故此，有学者提出区别于严格的债权与物权二元区分的物权变动三阶段理论，认为在司法实践中，房屋买卖合同可以分为买卖合同的签订、价金的支付、占有的交付以及所有权移转登记四个阶段。[5]合同订立之后，买受人享有债权，登记之后，买受人的债权转化为所有权。所以所有权的取得是一个循序渐进的过程，在支付价金和占有两个元素被满足之后，买受人理应有优先于普通债权的法律地位。实际上，价金的支付和占有的移转都是合同履行的内容，事实物权说以债务履行程度来衡量物权的取得，有混淆债权行为与物权行为的嫌疑，不符合“物债二分”的民法体系。此外，事实物权有一定的对世性，因此取得事实物权的表征必须具有一定的公示性。支付价金的行为一般只发生在合同相对人之间，交易第三方无从得知。而买受人占有房屋的公示效力远不及登记簿，若将占有作为取得事实物权的条件，会加重交易第三方的交易成本――第三人在签订买卖合同之前须经过实地考察来避免出卖人无权处分的风险，同时登记簿的公信力也有所减损。

综上所述，事实物权不宜作为保护未登记已占有房屋之买受人的学说依据。

（二）附延缓条件的所有权

从上述可知，司法解释给予未登记之房屋买受人的保护条件的公示力不足以使其享有事实物权。此时买受人的法律地位其实与所有权保留买卖中买受人的地位类似――二者获得法律保护的条件均是价金的给付和占有的事实。《德国民法典》第一百六十一条规定在悬期期间的处分行为（包括强制执行）不生效力。也就是说，在所有权保留买卖的架构下，尽管出卖人再次处分标的物（包括买卖、设立担保物权等）是有权处分，且第三人可以取得相应的物权，但当买受人付清价款或其它约定的条件成就之时，第三人的物权消灭，买受人取得无瑕疵的所有权，因此可以认为买受人的所有权附延缓条件。但我国民法并无类似于《德国民法典》第一百六十一条的规定，仅在《民法总则》第一百五十九条和《合同法》第四十五条规定了“当事人不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。所以若认为《执行异议规定》赋予了买受人附延缓条件的所有权，那么当出卖人为逃避合同义务，故意将标的房屋转卖或抵押，在标的房屋进入执行程序后，条件已不可能成就，买受人的权益受损，此时可视为条件达成，买受人取得标的房屋的所有权，而所有权足以排除强制执行。但在这一学说下对出卖人主观恶意的要求过高，买受人受到的保护不够周全。

（三）期待权

第三种观点则认为，《执行异议规定》第二十八、二十九、三十条分别规定了一般房屋买受人、商品房买受人以及预告登记权利人的期待权。期待权的概念源于德国，指具备了部分取得物权的条件，从而有一定确定性的法律地位。那么可否认为这种确定性使得期待权成为一种优先性的物权，进而可以对抗抵押权呢？

根据《德国民法典》第八百七十三条第二款可知，不动产期待权的取得条件是物权合意与登记申请，即一方当事人向登记机关提出本登记的申请。在提出申请之后，即使未进行本登记，出卖人也不可以阻止买受人取得所有权。[6]从法条表述来看，德国法上期待权的取得需要存在相当程度的权利表象，即至少需一方当事人向登记机关提出本登记的申请。由于我国的不动产登记体系不支持类似的登记申请，所以《执行异议规定》第二十八、二十九条均以书面合同的签订、房屋的实际占有以及一定比例价款的支付作为保护未登记之房屋买受人的条件。与德国法上的登记申请相比，上述三个条件的公示性显然不足――合同和价款支付均为相对性的法律行为，而占有之事实虽具有一定的绝对性，但对不动产来说，其公信力不足以成为确定的物权表象。所以在我国，未登记之房屋买受人的权益范围不应大于德国法上的不动产期待权。

德国现行的法律规范给予了未登记之不动产买受人稳固的法律地位，故通说认为不动产买受人的期待权是一种物权。而在我国，同样的买受人之权益却不是物权性质的期待权，只是普通期待权，原因有三：首先，我国并无实体法规定作为物权性质的期待权之依据，根据“物权法定”原则，不可以认为期待权是一种物权；其次，房屋买受人之权益公示力度不足，其不足以上升至德国法上不动产买受人期待权的物权地位，所以对其的保护范围应小于德国法；再次，从司法解释的规定来看，我国未登记房屋之买受人的保护依赖于合同的履行程度，即从属于不确定的债权，其最终的实现仍需出卖人的作为，因此其不属于确定的、对世的权利；[7]最后，在法教义学上，与期待权相对应的概念是既得权，而物权、债权均属于既得权的一种，因此期待权的本质应根据其对应既得权的种类确定，期待权是物权、债权等权利的前阶段，即“本质相同的缩型”。[8]

综上所述，对未登记之房屋买受人的法律保护有必要，且《执行异议规定》赋予了买受人足以阻止强制执行的权益，其本质是期待权，是相应既得权利的前身，在房屋买卖的场合即为所有权的前身，因此对其的保护是所有权保护中应有之义。由于《执行异议规定》第二十八、二十九条的规定是买受人可以“排除执行”，结合第三十条进行体系解释可得，若符合条件的案外人提出执行异议，法院应裁定中止执行；若其提出执行异议之诉，法院应直接判决解除对标的房屋的查封。

四、买受人期待权与抵押权的关系

从上文可知，未登记之房屋买受人的权利是不具有完全所有权性质的期待权，其对出卖人的权利是合同履行请求权，原则上是不可以对抗第三人的抵押权的。但在现实中，买受人通常已实际占有、使用房屋，占有的状态有一定的公示性，再加上保障居住权的理念，应承认在特殊情况下抵押权劣后于买受人的期待权。从法律规定上来看，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》即体现了这一精神，其第七十一条第五项和第六项规定未登记但已交付或者已完全支付对价的财产不属于出卖人的破产财产范围。《执行异议规定》第二十七条也规定申请执行人的担保物权有优先受偿的效力，但法律、司法解释另有规定的除外。那么，第二十九条和第二十八条是否均构成二十七条的但书呢？根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》可得，建筑工程价款请求权人先于抵押权人受偿，而在“消费者”交付了大部分款项后，建设工程价款的优先受偿权不得对抗买受人，故“消费者”买受人的期待权亦应优先于抵押权。依据上述规定，对“可排除抵押权人强制执行的买受人”应进行目的性限缩解释，从而得出只有“消费者”买受人的期待权在一定条件下才可以对抗抵押权，即只有第二十九条才是第二十七条的例外条款。此外，从民法基本原理上看，抵押权人作为后手，其法律地位不能优于前手所有权人。对所有权人来说，买受人是有权占有房屋，故对抵押权人来说亦是如此，其不可侵犯买受人的占有权。

《执行异议规定》所明确的保护条件为支付价款、书面买卖合同和实际占有等，上述条件均是从公示性的角度出发给予买受人期待权以优先效力，但回归到《担保法》本身关于抵押权优先顺序的规定，可以看出成立时间的先后也是判断优先权利的重要因素。由于期待权和抵押权均只有所有权的部分权能，即使用权和收益权，故论及期待权和抵押权的优先顺序问题，完全可以类推适用上述规定，填补法律漏洞。即买受人的期待权要排除抵押权人申请的执行，必须同时满足买受人是消费者和公示的形式要件和原则上成立在先的实质要件。

（一）形式要件：期待权的成立

买受人期待权的公示手段不是登记，而是书面合同、占有事实和价金支付，故《执行异议规定》实际上阐述了期待权的成立条件。如前所述，在案外人提出执行异议之时，应依据该规定审查其是否符合期待权成立的形式要件，再裁决是否中止执行。具体而言，在适用上述规定时存在以下的争议点：

1. 实际占有的认定

不动产与动产不同，由于动产可携带，所有人对其的占有较为紧密、公开，易于公示。而不动产的附随性较弱，在诉讼中不易提供证据证明。目前司法实践中，当事人多以房屋钥匙的占有、房地产开发商寄送的物业规约等材料证明占有事实。但如前所述，保护买受人期待权的基础之一是保障公民居住权，因此此处的占有状态不同于一般不动产的占有，其指向的是居住的状态，而钥匙和物业规约并不足以证明持续的居住事实。笔者认为，物业费、水电费的缴纳以及周围居民的证人证言对买受人居住状态的证明力更强。

2. 买受人对未登记无过错的认定

《执行异议规定》第二十八条还规定，须在买受人对未登记状态无可归责性时，期待权才成立。司法实践中，各地法院的判决对“无过错”的认定存在分歧。最高人民法院认为，当没有登记的原因是属于买受人意志以外的客观障碍时，才可认为买受人无过错。[9]也就是说，当买受人怠于要求出卖人配合完成不动产所有权转移登记时，尽管其无客观阻碍登记的作为，仍然具有可归责性。因此只有在买受人积极请求出卖人配合移转登记，出卖人不予配合时，或房屋未建成无法进行初始登记等客观阻碍存在时，买受人才无过错，期待权得以成立。

3. 书面合同与网签制度

成立条件中对书面合同的要求主要有两个目的：一是通过书面合同的签订减少出卖人和买受人恶意串通逃避执行的风险；二是书面合同也产生了一定的公示性。由于买受人期待权一旦成立，就有对抗其他物权的可能，所以其成立条件必须具有一定的对世性。尽管有书面的买卖合同，但该合同始终只约束相对人，第三人无从窥其全貌，书面形式也改变不了其相对性的特质。现今，“网签”制度在全国推行，增强了买卖合同的公示性，同时也降低了买卖双方恶意串通的可能性。[10]所以，签订书面合同的条件变更为办理网签手续或预售合同备案登记手续更为合理。

（二）实质要件：期待权的优先性

在经过形式审查，确认买受人同时符合《执行异议规定》中的条件后，即可在买受人提出执行异议之时裁定中止执行。但进一步地完全排除执行仍需要以执行异议之诉的判决为依据。执行异议之诉旨在实质审查买受人的期待权是否有优先效力。《物权法》第一百九十九条规定，同一财产上存在两个抵押权时，登记在先之抵押权优先受偿。抵押权经登记后成立，故成立在先的抵押权具有优先效力。买受人只有在抵押权登记前完成书面合同的签订、实际占有和一定比例的价金支付，其期待权才成立于抵押权之前。通过类推适用该条可得，在以下两种情况，买受人的期待权有优先于抵押权的可能，从而得以排除抵押权人申请的强制执行：

1.抵押权成立在后，且抵押权人为善意第三人

若保护买受人期待权的三个条件已经成就，买受人即将取得所有权的法律地位在一定程度上已公示，那么在后成立的抵押权只有在权利人善意的情况下才可优先于买受人期待权。由于买受人期待权的公示方法不同于一般物权的公示方法，占有等事实的公示力度弱于登记，所以抵押权人善意的标准也不同于善意取得制度中的要求。在善意取得不动产物权的场合，登记簿的公信力意味着第三人只需查看登记簿，确认登记人与出卖人的同一性，即可善意取得不动产所有权。但对负有买受人期待权的房屋来说，登记人与实际占有人往往不一致，由于立法政策上倾向于保障买受人的居住权，所以此时对后成立的抵押权人应确认登记人与实际占有人的同一性，以排除可能存在的所有权瑕疵――买受人的期待权一定程度上限制了出卖人的处分权。如果抵押权人并未进行确认，则其构成“调查知情”，排除其主观心理状态为善意的可能。“调查知情”与善意取得中的“推定知情”尽管都是可归责的知情，但后者的基础是登记簿的公信力，而前者的构成则是“可疑事实的存在”及“合理调查即能揭示未登记的权益”，而占有与登记不一致显然是“可疑事实”的来源之一。在英美法上，占有构成调查知情的理论与衡平法上的移转理论的联合可以产生优先权。[11]也就是说，在衡平法上，合同的订立伴随着所有权的转移，在买受人占有标的物后并付清价款后，取得无瑕疵的所有权，所以其当然可以成为申请排除强制执行的案外人。

2. 抵押权成立在先，但抵押权人同意转让

抵押权成立后出卖人的处分权即受限制，由于抵押权登记是抵押权的成立要件，所以不存在买受人善意取得房屋所有权的可能，所有权取得受制，自然也不可能对买受人的期待权进行优先保护。但如果抵押权人同意出卖人的处分行为，即抛弃了其抵押权的优先地位，承认了买受人将来可获得的所有权，房屋将不再是出卖人的财产，不可被执行。

五、结语

综上所述，未登记已占有房屋之买受人对标的房屋享有期待权，该权益是所有权的先权利，包含部分所有权的权能。期待权因此可以产生中止执行的效力，但只有房地产开发企业处购买商品房并用于自住之案外人的期待权可以完全排除抵押权人所申请的对标的房屋的强制执行。同时，该案外人的期待权必须成立于申请执行人的抵押权成立之前，且无善意抵押权人的存在；或者成立在先的抵押权人放弃优先顺序，同意转让标的房屋。

现行《民事诉讼法》中，当案外人异议成立，法院裁定中止诉讼时，申请执行人只可以针对执行标的的实体归属争议提起许可执行之诉。在本文所提到的买受人对执行标的享有期待权的情况下，许可执行之诉胜诉概率较低。但如上所述，应对买受人期待权的范围进行目的性限缩解释，只承认商品房买受人期待权的优先效力。故应对申请执行人提供一定的救济手段。此时是否可以允许申请执行人提起以“执行程序主体身份争议”为诉讼标的的许可执行之诉，[12]直接变更买受人为执行程序主体呢？在英美法系和大陆法系均有“扣押第三人持有的债务人财产程序”和“收取诉讼”的立法例，[13]而我国立法尚是空白，未来可以考虑完善相关立法。

【注释】

①苏民初（2018）1 号民事判决书。