论期待可能性的类型人判断标准

彭奎　邓杰

关键词 期待可能性 刑事责任 故意 过失

作者简介：彭奎，重庆市酉阳县人民检察院检察官助理;邓杰，重庆市人民检察院第四分院办公室干部。

中图分类号：D924                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.006

一、期待可能性的概念

期待可能性在我国刑法理论中隶属于刑事责任要素，期待可能性指的是想要认定某一行为的刑事责任，要求该行为人够期待他在行为人时不作出犯罪行为，而做出其他合法行为的情形。即如果不能期待行为人作出合法行为即使其做出了违法犯罪行为，也无罪。

期待可能性的概念一般有广义和狭义之分，期待可能性概念从广义上来说是指从实施行为时的内部和外部的一切情况来评价，从狭义上讲是指从行为人实施行为时的外部情况来评价，二者都是期待该犯罪的行为人的行为不是犯罪行为而是其他合法行为。现今我们所讨论的期待可能性指的是狭义上的期待可能性。

关于期待可能性概念的界定方法一般有三种：（1）消极界定法，即从期待不可能性出发。指的是行为人在行为时不可能期待他实施其他合法行为。（2）积极界定法，积极界定法与消极界定法相反，指的是期待行为人在行为时选择合法行为而非违法行为。（3）综合界定法，就是从积极和消极两方面同时着手，对期待可能性进行阐述。当行为人可以选择实施合法行为时，则认为他具有期待可能性，当行为人不能选择实施合法行为时，则认为行为人不具有期待可能性。

二、类型人标准说的由来

类型人标准说认为：判断行为人是否具有期待可能性应当以其同类型的人作为参考，这种类型人不是简单的社会一般人，而是与行为人在政治信仰、经济条件、价值观、社会地位等多方面处于相同或相似境况的人。

类型人标准说是由我国学者陈友锋提出。但是在其之前就已经有少数日本学者认识到了类型人对于期待可能性的意义，植田重正教授所赞同的是行为人标准说，但他认为就算是依据行为人标准说来判断期待可能性的有无，也不能简单的以行为人个人的标准来看，应当根据行为人所属类型的人为标准，分析行为人的主观状态时也要以此类型人为标准来对行为人的主观状态进行判断。野村稔教授也认为根据行为人的职业、年龄、性别等进行类型区分再对行为人进行判断也是十分合理的。他们站在其他学说的基础上进行细分，将类型人概念概入到自己所坚持的学说之中，类型人标准也正是在这些学说的基础上诞生的。

三、类型人标准说之提倡

作为一个具有实际意义的期待可能性理论分类标准，至少应当满足三个方面的要求：一是它在不同的场合都可以适应期待可能性的需要。作为期待可能性的分类标准，必须要满足期待可能性在不同场合适用中，都能根据这一分类标准解决问题。二是期待可能性的分类标准要能够反映期待者与被期待者之间的对立统一关系。刑法作为国家意志的体现，维护的是国家和人民的利益，期待可能性要保护的是行为人的利益，科学的期待可能性分类标准必须能够体现国家意志与个人之间的关系。三是可以准确的反映出行为人是否具有期待可能性及其程度的大小。期待可能性分类标准的意义是为了判断行为人是否具有期待可能性。

首先，类型人不同于平均人标准说，平均人标准说强调的是社会一般性无法体现出个性的差异，但类型人标准从最接近行为人的境况考虑可以很好地满足特殊情况的需要。同时它也不同于行为人标准说，行为人标准完全要求站在行为人的立场上判断，容易走向个性化的极端，类型人是站在类似于行为人的群体出发考虑的，可以很好的避免完全个别化的倾向。

其次，与期待可能性不同，刑法是一种国家观念的体现是我们无法否认的事实，它寄希望于被期待者，希望被期待者可以做出合法行为。但是被期待者自身也受到了周围客观环境的影响，只有正确认识被期待者的客观实际，才能更好的缓和期待者与被期待者之间的矛盾，才可以更科学的制定相关的法律法规，而类型人标准恰好满足了期待者了解被期待者的需要。

最后，类型人标准说从多方面考量综合分类出一种与行为人相似的群体，进而站在此基础上对行为人进行考量，更加有利于判断行为人是否具有期待可能性及其程度的大小。综上，将类型人标准作为区分期待可能性有无的标准有其实际意义。

四、类型人标准说的合理性

许霆案：2006 年 4 月 21 日，广州青年许霆与朋友郭安山利用 ATM 机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12 月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。

类型人标准是一种站在行为人标准和平均人标准之上更高层次的集合，其他学说标准尽管在一定程度上可以解决期待可能性分类的问题，有其科学之处，但是其缺点也是显而易见的。而类型人标准作为判断是否具有期待可能性的标准有以下合理之处，笔者将以许霆案为例对部分内容进行阐述。

其一，类型人标准说更符合裁判实践。在审判实践活动中，法官大部分只具有普通人的气质，我们不能要求法官了解每个人的个人属性，也不可能根据每个人的不同属性寻找不同的法官，更不可能去寻找一群与行为人实际相近的人去统计分析。因此，法官在审理时只能以社会一般人的标准，但是并不会完全按照一般人来评判，因为每个人都是独一无二的，法官必然会综合考量行为人自身的属性，结合平均人来分析。以许霆案为例，当判断许霆是否具有期待可能性時，完全按照平均人来说，社会的绝大部分人都有稳定的工作和收入，也许他们并不会选择继续从取款机上取钱，但是对于许霆来说，独自在外打工，没有稳定的工作和收入，当一个巨大的诱惑出现在他面前时，他难免会做出继续取款的选择。因此法官在判断时，应当站在许霆这一类的平均人的角度上对许霆的个人属性进行考量。法官作出这一评判时参照的正是类型人，因此类型人更加符合裁判实践的需要。

其二，类型人标准有利于更好的保障人权和实现刑法的机能。期待可能性理论自产生开始就带有一种道德判断，这种道德判断要求我们在审理案件时应当去考虑一些道德因素上的影响，而不是仅仅照搬法律直接适用，要知道刑法的主要目的是预防犯罪而非惩罚犯罪，刑法所代表的是国家意志，而期待可能性所体现的是保护行为人的利益，保障行为人的人身权利，对于期待可能性的选择更是体现了二者之间的平衡。依旧从许霆案出发，期待可能性是责任要素，其目的是判断行为人是否具有责任。从一般人的角度出发，许霆多次从取款机中取出本不属于其的钱款，为了实现刑法保护法益的机能，按照刑法的规定，许霆所犯罪应当从重处罚。从行为人的角度出发，充分考虑许霆当时所面临的境况，事出有因，为了实现刑法对人权的保障，应当对其从轻处罚。由此而观，无论从哪一方面来看，都过于偏重一方，不利于刑法机能和保障人权的平衡。类型人吸纳了平均人和行为人二者之间的特征，从类型人标准出发，许霆触犯了刑法且属于从重处罚的情况，应当从重处罚，而从其自身来看，综合许霆的生活条件和他所面臨的现实境况，其选择情有可原。综合考量一般人在许霆这样的状况下会做出的选择进行评判，许霆具有期待可能性，但是程度低，可以酌情处理。此时，既发挥了刑法的惩罚机能，满足了社会一般人的预期，又保障了许霆的人身权利，没有违背刑法保障人权的机能。

其三，类型人最能体现行为人的真实情况。在判断期待可能性有无时，不可能完全按照行为人自身的情况判断，但又应考虑其个人的特征。也不能完全依照社会一般人的情况来判断，但也应体现刑法对社会一般人的要求。类型人是对平均人概念的限缩，它将平均人进行更深层次的划分，相对于平均人来说是一个更高级的集合。类型人不是固定的唯一的，就如患有残疾的程序员，在工作时其身份是一位完全正常的程序员，但是相对于其他身体完整的人来说他又属于残疾人，在判断个案时我们将行为人的特征与具体案件结合在一起分析，根据他身上的某一种或者多种特征将他纳入平均人然后形成类型人。类型人可以更清楚的反映行为人的情况，以此为标准可以得出更为合理的结论。

其四，期待可能性的适用并不仅限于司法活动中，同样也应当体现在立法中。世界上的任何国家在立法时都会对某一些因素进行分类，就人的年龄来说，我国法律规定不满十四周岁的人不承担刑事责任，已满十四周岁不满十六周岁的人在犯《刑法》第十七条第二款规定的八种罪时应负刑事责任，已满十六周岁的人对所有犯罪都应当承担刑事责任。就身份的类型来讲，警察与一般人的不同，父母与孩子的不同等要求某一些人承担不同于其他人的义务，身份的差异导致刑法对他们有着不同的期待。刑法根据这些人年龄、身份等方面的不同做出了不同的规定，类型人标准也是如此，将不同类型人的分类进行特殊考量，更有利于期待可性理论在立法活动中的体现。

无论是从司法活动中还是从立法中来看，制定出一个完美的标准是不可能的，在判断行为人是否期待可能性时，可能由于其本身的不同造成标准高低的不同，就如对于一个公务员来说，应当对其要求一种更高的期待标准。而这一要求是其他判断标准所不能达到的。类型人标准说根据不同类型的人进行区分评判，刚好可以满足此要求。因此，笔者认为将类型人标准作为判断期待可能性的标准是合理的。

参考文献：

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[2]谷永超.论期待可能性的判断标准[J].学术交流，2014（2）：72-75.

[3]毛冠楠.论刑法中期待可能性的判断标准[J].中国检察官，2013（13）：28-30.