浅析李斯特的刑罚观

张海波

摘要：李斯特是德国刑法学家，其关于刑罚量刑的根据，强调行为者主义，又称为主观主义，认为应被处罚的不是行为而是行为人。长期以来，刑法学界关于刑罚的依据是客观行为还是主观恶性存在分歧。本文认为，主观恶性在量刑中有重要的作用，但不能作为处罚的依据。

关键词：行为；主观主义；刑罚；刑事责任

一、问题的提出

若某国有法律规定，偷窃他人财物1000元者，处10天拘役并罚款。甲平时游手好闲，好吃懒做，偷窃邻居1000元；乙因为家人得病并无钱支付药费进行医治，而偷窃邻居1000元；丙欢喜读书，可是家境清贫无法购买，便去经常去书店偷书，没过多日便偷盗价值1000元的书。怎样处理？按照此国的法律规定，三人都要判处同样的监禁和罚款。刑事责任是以犯罪人的外部行为及其实害为基础，换言之，犯罪行为构成、可罚性及其受刑罚的依据是客观行为及其实害。若仅以行为人的客观行为作为处罚的根据，公平和正义暂且不说，至少在这个社会是没有人情，法律只是一部统治的机器，立法者是一个冷酷的机器制造者。由此就引起我们的思考：法律对于这种有同样客观情况而不考虑主观恶意的案例进行同样对待是否公平？是否符合刑法的正义性、安定性和合目的性？正义是制定法的基本价值，是立法者的目标；与真善美一样，正义是绝对价值，以其自身为基础，而不是派生于更高的价值。[1]

二、 李斯特的刑罚观点及与旧派之分歧

李斯特认为：“应被处罚的不是行为而是行为人”。其关于刑罚量刑的根据，强调行为者主义，又称主观主义。行为者主义认为：行为人的行为是人格和性格的征表，不只是行为人意识的客观化、外部化、实现化。换言之，能被法律规制的是行为人的性格和人格，这便是主观主义的刑罚依据。当然他不是纯粹的主观主义者，还带有许多客观主义的成分。李斯特还提出过，我们刑法立法存在一个根本的错误：“在立法的过程，立法者不仅没有考虑人民的法律意识，而且由此造成法律在规制犯罪时，总是无用的。其原因就是立法者高估行为人的结果和没有顾及行为人的主观内心思想。”在规定刑罚的种类和范围时，在法律和判决中，有必要将重点更多地放在行为的内心思想上，而不是行为的外在结果上。[2]刑法经过漫长时间的发展，开始探讨刑罚的正当化根据，并阐释刑罚的目，即一般预防和特殊预防。李斯特关于刑罚目的中的特殊预防是预防犯罪人重新犯罪，而要达到这一目的，就要求消除犯罪人的主观恶性，使其改恶从善、重新做人，这就反过来决定了必须重视犯罪人的主观恶性。[3]

分歧点：旧派科刑的标准是客观的犯罪，即以现实所犯罪行的大小特别是结果或被害的程度为标准量刑。旧派注重处罚行为，例如盗窃罪只处罚盗窃。从严格意义上讲，与旧学派的区别在于，旧派认为：行为人的犯罪行为是与行为人没有任何关系的，是全然分离的。

三、李斯特刑罚思想之我见

如上所述，李斯特的刑罚思想的行为者主义是表明犯罪行为人的人身性格的范畴，是犯罪人具有某种犯罪的性格、人格的征表性。意大利新派学者加罗法洛认为：上述危险状态是犯罪行为人不稳定的发生，但是其内心早就存在的犯罪行为倾向，并在《危险状态的标准》一书中做了详细的阐释。龙勃罗梭则认为：这种具有犯罪倾向性的行为的行为人是天生犯罪人，并且从生物构成的角度来进行解释犯罪行为人的人身基本特征，其同时还赞成上述具有犯罪特征的人虽然没有实施侵犯社会的危害行为，但只要他们由于遗传或其他方面的原因，就已经具有某种犯罪行为的倾向；菲利也是赞成龙勃罗梭的天生犯罪人观点来阐述其对犯罪倾向的理解。

本文认为：李斯特认为，刑罚以犯罪人的危险性格或人格为处罚依据。那根据该观点，可以得出，对于那些还没有实施犯罪行为但其人格或性格具有社会危险的人，也应当被加以刑罚。但由于现代社会科学的知识水平和能力不能在行为人犯罪前识别犯罪行为人的危险性格或人格，故只有当犯罪行为人的危险性格、人格表现为危害社会的犯罪行为，才能加以刑罚处罚（犯罪征表说）。但是，值得庆幸的是，李斯特并没有因为其犯罪征表的观点而不赞成罪刑法定原则。与此相反，他反而认为，不是所有的行为具有征表行为人的危险人格、性格，并且只有当刑法对某种征表的危险人格有明确的规制时，该行为才是犯罪。换言之，只有在行为人实施了客观的危害行为之后，再对其主观恶性进行考察。

四、主观恶性刑事责任的根据

事前事后行为反映的主观恶性及其刑事责任。在“结果责任”逝世的新的责任时代，司法机关现如今不能只因为犯罪行为人实施了能产生危害结果的行为，就对其用刑法加以处罚。对犯罪行为人加以刑罚处罚的一个重要前提是，犯罪行为人在其主客观上都具有违背法律且缺乏遵守的忠诚度。对于已经成立的犯罪的行为人，是否对其加以刑罚处罚、以何种刑罚处罚以及如何进行执行刑罚，在某种程度上决定于行为人的主观恶性。换言之，如果犯罪行为人实施了符合刑法犯罪构成要件的行为，表现出其对法的主观恶性的态度，那么，该种行为就有可能影响刑罚量刑的裁定。同理，犯罪行为人实施了符合犯罪构成要件的行为后，如果犯罪行为人通过事后查明其行为没有违法的恶劣态度，那刑事责任的量刑就应该需要考虑这一因素。[4]

一个夸张但不荒谬的观点是： 犯罪行为人在事前、事后的补救行为能减轻其违法的恶劣态度，那么该事前、事后补救行为对刑罚裁量的大小具有积极作用。冯军教授对刑事责任的探讨具有深刻的思想。他认为，犯罪行为人某些具有特定意义的事前或者事后补救行为都很有可能对规制犯罪和量刑刑罚具有一些影响，并举了一个案例： 一个人舍身救出了火灾中快要被烧死的妇女后又奸淫了她，因为这种事前的救人行为存在，该人事后的奸淫行为很可能不构成犯罪； 一个人奸淫了妇女之后又舍身阻止了她被仇人杀害，因为这种事后的抢救行为，该人的奸淫行为也很可能不构成犯罪。因此，事前、事后行为对刑事责任的产生以及大小都具有重要意义。[5]上述的案例表明冯教授的观点，刑事责任的量刑根据不应该仅仅是局限于犯罪行为人实施了符合刑法构成要件的犯罪行为，而根据该观点所衍生出来的结论是，对行为人的刑罚量刑已经开始参考犯罪不违法行为的事前、事后的行为。但，本文认为：如果刑罚量刑任意扩大到犯罪行为事前的行为，那么，有点略显鲁莽，有点增加刑罚规制范围。

但是，值得我们注意的是，当行为人实施某些行为被看作是积极的，但在现实中是没有端正其违法的恶劣态度，那么其需要承担刑事责任依旧不能得到受害者原谅和司法的减轻处罚。特别是，单纯的法益赔偿这与行为人恶劣的违法态度无关时，犯罪行为人的刑事责任得到减缓也就没有原因了。例如，犯罪人甲杀害了仇人B的妻子，并赔偿受害人三百万人民币，并因此使自己不被司法判处死刑的刑罚，其目的在于可以刑满出狱后再找机会杀掉仇人。上述的这种情况，犯罪行为人的赔偿三百万元的行为，没有减轻其违反刑法的恶劣态度，也与其承担刑事责任的严重性因素无关。因此，该案例中的补救行为可以阐释行为人主观恶性的内容：即违法的恶劣态度是可以影响刑事责任的大小。另外，刑事责任的量刑依据需要参考犯罪行为人的主观恶性。（作者单位：湘潭大学法学院）

参考文献：

[1]张明楷.刑法分则的解释原理[M].中国人民大学出版社.2014.第1页。

[2]徐久生.《冯·李斯特的“马堡计划”简介》[J].犯罪与改造研究.1999.第八期.第十七页.

[3]张明楷.刑法的基本立场[M].中国法制出版社.2003.第63页.

[4]李涛.主观恶性——刑事责任唯一的根据[J].山西高等警官专科学校学报.2012.第20页.第一期

[5]冯军.比较刑法研究[M].中国人民大学出版社.2007.第26页.公平、