“父祖被殴”的当代刑法价值

关键词 “父祖被殴” 血亲复仇 正当防卫

作者简介：李素素，中国海洋大学，硕士，研究方向：中国刑法。

中图分类号：D924                                                            文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.005

一、 “父祖被殴”律例的分析沿变

“父祖被殴”于唐代正式入律，其罪名表述为“祖父母为人殴击”，具体规定如下：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者勿论;折伤者，减凡鬬折伤三等;”意思是说祖父母、父母被人殴击，子孙有救护的义务;如果救护的程度未导致加害人折伤，则不论其罪，即便折伤以上，也要比一般的斗殴致人折伤罪减三等。“「至死者」，谓殴前人致死，合绞;以刃杀者，合斩。故云「依常律」。”即如果子孙因救护祖父母父母而殴打致人死亡，要依常律处以绞刑，若有利刃，则处以斩刑。“注云「谓子孙元非随从者」，若元随从，即依凡斗首从论。”意思是说如果子孙是随从者，即父母或祖父母先行犯罪的从犯，则按一般斗殴的首要从犯论处。此外，在律文中还有规定如下：“有祖父母、父母之尊长，殴击祖父母、父母，依律殴之无罪者，止可解救，不得殴之，辄即殴者，自依斗殴常法。”意即如果父母、祖父母被其尊长殴击，子孙只可解救，不可还殴，否则依常律。由此可见，唐律受服制影响，在父祖被殴的情况下，对于防卫人与不法侵害人的身份有严格限制，这也是其区别于现代刑法中正当防卫制度的重要标志。

宋刑统承袭唐律，体现了类似的立法价值。例如，在《宋刑统》中也有“祖父母父母为人殴击”罪，其具体规定除了同唐律类似之外，还增补了“如有复祖父母、父母之仇者，请令今后具案，奏取敕裁。” 等规定。

明律因循元律，苛求详细，其罪名正式表述为“父母被殴”，具体规定如下：“凡祖父母、父母，为人所殴，子孙实时救护而还殴，非折伤，勿论;至折伤以上，减凡斗三等。” 意即祖父母、父母被人所殴击，子孙实时救护，若非折伤不论罪;折伤以上，量刑比一般斗殴罪减三等。“至死者，依常律”“若祖父母、父母，为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十”，作为补充，是说如果子孙事后复仇杀人，杖六十。虽有处罚，但比之一般较轻。“其实时杀死者，勿论。”本条规定类似于现代刑法中的正当防卫，“实时”二字为其精髓，讲求救护的时效性。

清律沿袭明律，其罪名表述为“父母被殴”，条文具体规定也同明律，只是将“实时”变更为“及时”，实质几乎未变。但是，清代历任统治者在相关的律例中对此规定多有修补和完善。如乾隆五年律文所增改：“凡祖父母、父母为人所殴，子孙即时[少迟，即以斗殴。]救护……其实时杀死者，勿论。[少迟，即以擅杀论。]” 此律文重在突出救护时间性的紧迫性，必须是情势危机，“少迟”即以斗殴或擅杀论。再看乾隆六十年新增条例：“祖父母、父母为人所杀，凶犯当时脱逃，未经到官后被死者子孙撞遇杀死者，照擅杀应死罪人律，杖一百。”如果“其凶犯先究经到官拟抵，或于遇赦减等发配后，辄敢潜逃回籍，致被死者子孙擅杀者，仍照旧例杖一百、流三千里”。如果“本犯拟抵后援例减等，问拟军、流，遇赦释回者，国法已伸，不当为仇，”但是“有子孙仍敢复仇杀害者，仍照谋、故杀本律定拟，入于缓决，永远监禁。” 分析这一条例，不难看出，统治者一方面肯定了受害人子孙有复仇权力，另一方面又对子孙事后复仇的行为加以严格限制。显见的，“父祖被殴”相关律例的立法逐步趋于科学。

二、“血亲复仇”的分析沿变

至于此，为何历经千年，世事变幻，而“父祖被殴”这一伦常条款会陈陈相因，凝滞不变？即便其形式或表述略有增改，但实质依旧。究其缘由，“血亲复仇”便呼之欲出。吕思勉先生曾说：“复仇之风，初皆起于部落之相报，”也就是说部落间的相互报复是复仇兴起的根源。这种复仇现象“虽非天下为公之义”，“又有亲亲之道存焉。”

春秋末期，诸侯割据，战乱频繁，民不聊生，国家强制力大幅削弱，民间复仇之风盛行。《礼记·曲礼上》记载：“父之仇，弗与共戴天”，意思是父亲的仇人要不共戴天;“兄弟之仇，不反兵”，指的是兄弟的仇人要随身携带武器见即杀之;“交游之仇，不同国”，意味着朋友的仇人也不能生活在同一国家。” 极为推崇复仇之义的《公羊传》也有记载： “君弑，臣不讨贼，非臣也;子不复仇，非子也。” “父不受诛，子复仇可也;父受诛，子复仇，推刃之道也。复仇不除害。朋友相卫而不相迿，古之道也。” 由此可见，复仇，这种野蛮的正义为孔孟儒家所提倡，也是后世儒学尊崇复仇的根源所在。

战国时期，社会生产力发展，新兴地主阶级登上历史舞台，统治者对复仇的态度有所转变，适合帝国统治的法家受到极大重视。秦孝公重用商鞅，励行变法，新法“行之十年，秦民大悦。”以至“道不拾遗，山无盗贼，家给人足。”

及至两汉，统治者对复仇的态度模棱两可，时禁时倡。汉初，受秦影响，国家明令禁止复仇。而汉武帝时期，由于董仲舒提出的“罢黜百家，独尊儒术”被统治者采纳，儒学占据了当时社会的思想主流，复仇之义得到官方的认可，一定程度上成为人们的行为准则。及至东汉，复仇甚至成为了人们判断一个人行为是否高尚的道德标准。酒泉女子赵娥手刃杀父仇人李寿后向官府自首，州郡长官感其大义联名上书请求汉灵帝宽恕其罪，被赦免后举国相庆。可以看出，当时社会尊崇复仇已近病态，再加上政府官员对于复仇行为的宽免和褒扬，使得复仇之风愈演愈烈。在此状况下，统治者理应采取合理的措施限制复仇，但是汉章帝时期却颁布了大相径庭的《轻侮法》，对血亲复仇降宥处理且实行三十年之久，眼见国家机器几近失控，方才停止。东汉末年，战乱四起，私杀之风盛行，曹丕称帝后颁布诏令：“敢有私复仇者皆族之。” 意即将私自复仇者腰斩，其父母妻儿也一并斩首示众。可见，此时统治者对私人复仇的惩罚力度达到极致，他们力图通过遏制私人复仇来维护社会稳定，强化统治。但是，其后《晋律》又规定：“杀人父母，徙之二千里外。” 即杀人父母后，若得以赦免必须移乡到二千里之外，以避免和复仇者的正面冲突。但是，这种移乡避难的办法只能解决一时之忧，毕竟父母之仇，按儒家教义来讲是不共戴天的。总体上，两汉时期统治者对于血亲复仇的态度是摇摆不定的，有时候承认复仇的合法性，有时候又严禁复仇，依社会状况的变化而不同。

南北朝时期，南朝基本沿袭《晋律》，未见改变。北朝统治者允许有限制的复仇，例如《北周律》中规定：“若报仇者，告于法而自杀之，不坐。” 意思是如果复仇者提前将所行之事告诉法官，则不会受到处罚。及至隋朝，历经天下大乱的局面，社会动荡不安。统治者为稳定局面，严厉禁止复仇。“又初除复仇之法，犯者以杀论。”

自唐以降，除元外，对复仇的态度几乎都含糊不清，一方面禁止私人复仇，另一方面又对复仇网开一面。唐代“引礼入律”，“一准乎礼”，没有明确关于复仇的规定。但是法律中关于“亲属为人杀私和”的行为有着严重处罚，具体规定如下：“诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者，流二千里;期亲，徒二年半;大功以下，递减一等。” 私和，多指子孙收受加害人钱财私下了事，违背了亲情伦常和天理孝道，理应受到重罚。如果“受财重者”，则“各准盗论”。“虽不私和，知杀期以上亲，经三十日不告者，各减二等 ”，这意味着如果子孙没有在三十日内向官府提起告诉，须在上述刑罚之下减二等执行。这些规定并未对子孙复仇作出明确的禁止，反而隐隐有倡导之义。

《宋刑统》承袭唐律，上述条文几乎不动，但是与之略有不同的是在“父祖被殴”条之后，补充了“如有复祖父母、父母之仇者，请令今后具案，奏取敕裁”，这间接承认了血亲复仇的合法性，但强调必须报请上裁，即对犯罪处罚的控制权必须掌握在国家手里。

明律中也有“尊长为人杀私和”条，其实质与唐律基本无异，只是表述更为详尽。但是，明律中的“父祖被殴”条不但强调了子孙救护父母祖父母必须是“实时”，且补充了“子孙擅杀行凶人者，杖六十。其实时杀死者，勿论。”可以看出，明律对复仇做了限制性规定，即相较于一般杀人者，对子孙复仇的处罚通常较轻。清律关于“尊长为人杀私和”基本沿用明律，措辞略有改动，几乎不变。但是在不断修订的例文中对“父祖被殴”做出了更为详尽的规定，前文已有论述，此处不再赘言。总体上，清律对复仇者状况的划分更为明晰，对于国法已伸，但子孙仍复仇者的处罚极重。

由上，不难看出，很少有哪个朝代是绝对禁止复仇或者绝对提倡复仇，大多徘徊于二者之间，统治者或是“曲法为情”，或是“合法悖情”，始终未能很好的解决“礼”与“法”的冲突。他们一方面希望通过道德教化使人们自觉遵守礼制来维护社会的稳定，另一方面又希望通过刑罚威慑使人们自觉遵守法律来安邦定国。但是如果事件本身既触犯了法之所禁，又暗合了礼之所允，那么此时的矛盾冲突便棘手起来，“血亲复仇”恰是此种矛盾的典型。纵观历史，刨除政策上严禁复仇并在民间得到贯彻的秦帝国，百姓对于血亲复仇的态度总体上趋向于支持且视之为必要的正义。但是如果允许无限制的血亲复仇，则天下人就会循环往复地互相仇恨，所以国家就需要制定法律来平衡。“父祖被殴”就是统治者通过法律来限制血亲复仇的具体实践。中国社会深受儒家文化影响，但是目前刑法中的正当防卫制度更趋于西方化，并不那么符合国情民意。例如令人扼腕的于欢案和张扣扣案，尽管法律已有判决，但在民间依旧留下了许多意难平。基于此，可以说如果考虑到亲情伦理在中国本土的重要性，那么“父祖被殴”在当代刑法中也有可借鉴之处，即将防卫人和不法侵害人的亲属身份关系纳入正当防卫制度的考虑范畴，需要强调的是此处的亲属身份应仅限于父母、配偶、子女，而不包括其他旁系血亲，否则有出罪嫌疑。

注释：

薛梅卿点校.中华传世法典·宋刑统[M].法律出版社，1999年版，第406页.

怀效锋点校.中华传世法典·大明律[M].法律出版社，1999年版，第169页.

吴坤修，等.郭成伟点校.大清律例根原[M].上海辞书出版社，2012年版，第1423-1425页.

公羊传·庄公四年[M].

公羊传·定公四年[M[.

三国志·魏志·武帝纪[M].

晋书·刑法志[M].

《周禮·秋官·朝士》中记载： “凡报仇雠者，书于士，杀之无罪。

隋书卷二五·刑法志[M].

刘俊文点校.中华传世法典·唐律疏议[M].法律出版社，1996年版，第1287页.