改革背景下证券交易所公权性质监管外部救济探析

2020-01-17唐骜

湖北社会科学 2020年4期

唐骜

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

一、股票发行注册制改革要求加强证交所证券监管救济

（一）股票发行注册制改革要求加强事中和事后监管。

股票发行注册制改革首次在官方文件中提出是在2013年11月12日中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，2013年11月30日，中国证监会颁布了《关于进一步推进新股发行体制改革的意见》，标志着我国股票发行注册制改革进入了实行阶段，2019年12月28日，全国人大通过了修订后的《中华人民共和国证券法》，在科创板注册制制度现行落地的基础上，按照全面推行注册制的指导思想，对股票发行注册制作出了系统完备的规定，标志着股票发行注册制实践最终落地。

在股票发行注册制逻辑下，无论是行使行政监管权力的证监会还是行使自律监管权力的证券交易所和证券业协会，其职能都将受到较大影响。股票发行注册制背景下，企业发行股票被还原为企业的一项基本权利，要求改变现今股票发行实践中“法律父爱主义”的监管理念，改进行政监管力量对股票发行质量做背书的与市场机制发挥基础性作用相背离的做法。在行政监管力量在股票发行前段适度退出的前提下，要求监管视角从前端向事中和事后转移，完善股票发行、交易的信息披露制度，畅通股票的上市和退市制度，加强事中和事后处罚力度，使市场机制在证券市场中起到应有的基础性作用。

（二）股票发行注册制改革要求证券交易所切实发挥监管作用。

在当前监管实践中，法律规定较为笼统而缺乏操作性，证交所与证监会监管权限模糊，证监会与证交所的监管存在着监管重叠和监管真空的现象；行政监管权的规定过于宽泛，过度干预证交所的监管行为，证券交易所更大程度上是在证监会的领导下机械执行证监会的监管决定，客观上导致了我国证券市场自律监管作用有限，证交所等自律监管机构监管作用边缘化，甚至成为政府的派出机构。在股票发行注册制改革的过程中，要求加强事中和事后监管，证监会和证交所的监管权限将进一步厘清，包括证券业协会和证券交易所在内的自律监管机构将充分发挥自身优势，践行贴近一线的监管职能和优势，证券交易所将承担越来越多自律监管的职责，起到越来越重要的作用。而相应的，随着自律监管措施的加强，如何保证被监管对象的合法权利，促进自律监管措施的有序运行，对其监管措施的救济也就有了日益重要的意义。但是实践中证券交易所自律监管行为的救济措施却存在着救济机制不畅、救济缺位等问题，特别是公权性质监管措施的外部救济更是如此。

二、证交所自律监管行政类救济不能满足注册制改革背景下证券市场要求

（一）证交所组织缺乏独立性、机构性质不明。

1990年上海证交所和深圳证交所正式成立，在经历了历次机构改革之后，确立了以证监会为证券市场集中统一的监管机构，证券交易所和证券业协会等自律监管机构辅助证监会进行行业监管的监管体制。①《中华人民共和国证券法》第178条规定，“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序”，第174条规定：“证券业协会是证券业的自律性组织”，第176条规定：“证券业协会履行下列职责...”，第102条规定：“证券交易所是为证券交易提供场所和设施，组织和荐股证券交易，实行自律管理的法人”。“在国家和地区对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律管理”，“证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理。”根据《中华人民共和国证券法》的规定，“证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理，依法登记，取得法人资格。……实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有，其权益由会员共同享有，在其存续期间，不得将其财产积累分配给会员。”证券交易所的机构性质是履行自律管理职责的法人，为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，并明确规定证交所实行会员制。虽然证券法规定证交所为实行自律管理的法人，实行会员制，但是此“会员制”徒有其名，不仅证交所设立变更和解散、证交所的章程、交易规则等业务的制定和修改规则需要证监会审批，甚至证交所高级管理人员直接由国务院证券监督管理机构任命或批准，这就使得证交所组织缺乏独立性、机构性质不明，既非传统意义上的会员制交易所，亦非政府机关事业单位，更不是符合国际改革方向的公司制证券交易所。在机构性质不明和独立性不强的情形下，在实践中对证交所相关监管措施提起救济请求时就存在着对象和行为性质不明的现实问题。

（二）证交所公权力性质监管行为外部救济措施缺位。

证交所的自律监管救济可分为内部救济和外部救济两部分，内部救济通过复核、听证等程序规定了对自律监管行为和纪律处分行为有异议情况下的救济途径和程序。外部救济即诉讼救济和证监会的行政救济，诉讼救济包括民事诉讼救济、行政诉讼救济，一定意义上也包括刑事诉讼救济，行政救济是证监会通过行政权力对证交所自律管理行为的监督和管理。在证交所机构性质不明和独立性不强的情形下，如果说证交所监管行为的内部救济和民事诉讼救济还发挥着一定作用的话，②从行政处罚的角度看，近三年公布的证监会行政处罚案例，无一例是证交所为处罚对象。其行政复议救济和行政诉讼救济却存在着缺位的现实情形，其他救济措施更是无从谈起。

通过搜索相关资料，仅有几起涉及证交所自律监管的行政复议案件。一起通过行政复议的方式要求对自身权利进行救济。2003年，某公司流通股股东等就公司股票被终止上市向中国证监会提出行政复议申请，以及要求对《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》及其补充规定进行复议审查。中国证监会审查后认为：“申请人作为公司的股东，如果认为该终止上市的决定侵犯其合法权益，应当向该公司提出，请求公司行使行政复议的权利，而不能直接申请行政复议……决定不予受理”。[1]从证监会的回复来看，证监会并未否认对证交所退市决定可以提起行政复议，而只是因为提起行政复议的主体不适格而未予受理。另近三年来中国证监会网站信息公开的共300多项行政复议的案例中，只有2起是以证交所为复议对象向证监会提出的。一起同样是对终止上市决定提起的行政复议，证监会复议决定认为“《终止上市决定》是被申请人根据《股票上市规则》等业务规则作出的自律管理决定，属于自律管理行为，不属于具体行政行为，不属于行政复议法规定的行政复议范围”，驳回行政复议的申请①中国证券管理委员会行政复议决定书（2018）93号。；另一起是申请人对某股票复牌不服，向证监会提起行政复议，证监会复议决定认为：“复牌系履行自律监管职能，属于证券交易所自律管理行为的范畴……不属于行政复议的范围”，驳回复议申请。②中国证券管理委员会行政复议决定书（2018）76号。以上两起复议决定认定证交所的自律监管行为或者“不是具体行政行为”或者是“履行自律监管职能”而不属于复议范围，但是案例中涉及的行为也并非抽象行政行为，也就是将证交所自律监管行为认定为非行政行为。

在行政诉讼方面，我国立法明确规定了证交所可以作为行政诉讼的适格被告。2005年1月25日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》，该规定第1条开篇明义：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第37条和《中华人民共和国行政诉讼法》第22条的有关规定，指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的第一审民事和行政案件”，明确表明涉及证券交易所的诉讼包括民事诉讼和行政诉讼。但是在实践中，涉及证交所自律监管的救济鲜有提起行政诉讼的案例。2009年，投资者贺某将上海证券交易所告上法庭，请求法院确认上海证交所对证券公司对南航认沽权进行逆创设的活动的审批无效，法院以行政诉讼的程序受理了此案。但是在与该案相关的贺某与国信证券财产纠纷一案的二审判决书中，法院认为：“此种创设行为的目的……防止市场的过分波动，抑制权证过分炒作，其性质属于市场行为而非行政监管行为，”从此判决可见，法院认为证交所对创设南航认沽权进行审核是自律监管行为而排除了公权力的性质。③上海高级人民法院民事判决书（2010）沪高民五（商）终字第8号。一起是投资者要求证交所依据政府信息公开条例公布相关信息的案例。2015年，投资者郑先生将上交所起诉至上海一中院，要求上交所按照政府信息公开条例公布相关信息，法院认为：“证券交易所具有相应的行政管理职能，属于行政案件的适格被告”，但以不是证交所信息公开范围而驳回起诉，同时证券交易所对“适格被告资格”却有异议，法庭辩论中证交所认为上交所不具有社会管理职能，不是行政机关也不是行政主体，不承担信息公开的职能。④载《上海法制报》，2015年7月1日。最高法就此案行政裁定书亦认为“证交所作为法律授权的组织，有权按照法律、法规、规章的规定实施包括对证券市场的违法行为予以处罚等监管行为，故证券交易所具有相应的行政管理职能，属于行政案件的适格被告。”⑤中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2016）最高法行申1468号。由以上案例看出，法院在涉及有关证交所的行政复议和行政诉讼中的态度矛盾，即虽然承认了证交所可以成为行政复议的对象和行政诉讼的被告，但是对于证交所哪些行为是行政行为，哪些是自律监管行为并没有进行明确规定，司法实践中态度模糊，或者是由于相关规定的缺失，不同主体对证交所同一行为性质有不同认识，法院也存在有意将证交所排除在行政诉讼的被告和行政复议对象之外的倾向性做法。在实践中，关于证交所的公权力性质监管的救济存在缺位的现实情形。

三、完善证交所公权性质监管行为外部救济具有坚实理论基础

（一）证交所自律监管行为具有被纳入行政复议以及行政诉讼救济的法理基础。

证交所垄断地位使监管行为带有公权力性质。虽然当前我国证券交易所有上海证券交易所和深圳证券交易所，但是两个证券交易所之间并不存在同质竞争的关系，而是在事实上有一定分工，从证交所处于垄断地位的客观事实一定程度上也可以将证交所自律监管行为认定为公权力性质的监管行为。为何处于垄断地位社团的监管行为等属于公权力？从功利主义的角度来看，是因为考虑到社团间彼此的竞争会使社团的权力和社团相对人的权力处在一个平衡、合理、对等的状态而不会造成权力的滥用，因此关于限制公权力的正当程序原则等一系列规定无需适用，也就不必认定为公权力；从相对人的角度来说，如果面对的是一个垄断社团，则其被社团影响的权利除了该社团没有其他（除了诉讼类）的实现途径，该社团与相对人之间是支配与被支配的不平等的关系，本质上是一种权力关系，背后的生产关系实际是对相对人想要获取的资源（如上市）的垄断，而根据政治学的基本原理，要垄断这样的资源，除了社会所有人的权利的转让的对象受让了所有人的权利或者行政单位受让后行政委托等没有其他的解释，那么这与国家的来源没有什么区别，应将其认定为公权力性质的行为。

证券交易所等自律监管组织监管行为日益公权化。从比较研究的视角来看，自律管理行为的异化是一个全球范围的现象，随着资本主义经济的发展以及金融业在一个国家经济中权重和影响力的加强，国家干预的凯恩斯主义思潮的重新兴起，国家加强了对金融市场的直接干预。作为有效的金融市场监管主体，在此过程中证券业自律机构也不可避免的被赋予了涉及公共利益的监管权力，国家通过共同参与或者做出强制决定的方式来直接干预金融业自律监管活动，也即意味着作为自律监管机构的证券交易所的自律监管行为不排除是具有行政权力性质的监管行为。通过比较考察，关于证交所等自律监管组织的性质，国外的态度也经历了一个演变的过程。最初，证交所完全是一个证券从业者自发成立的社会组织，而随着市场和经济的发展以及证交所因应外部环境的演变，自律监管机构具有了一定的涉及公共利益的职能，Roberta S Karmel等人的文章对证券交易所、证券业协会等自律监管组织的性质进行了分析，提出在执行相关职务或适用相关法律时的自律组织性质的认定标准，认为金融监管局、证券交易所等自律监管机构是带有公权力性质的组织，在诉讼中应该适用正当程序等涉及公权力诉讼的救济原则。①Roberta S Karme l：should securities industry self-regulatory organizations be considered government agencies?Stanford Journal of Law，Business and Finance，Fall，2008.而随着社会经济的发展和社会分工的不断细化，社会生产关系等的联系越来越紧密，证交所等机构行使的公权力性质的职能也将越来越多。

我国证券交易所天生具有公权力的基因。除了比较分析可以看到证交所在实践中被赋予越来越多的社会管理职能之外，我国证交所有其自身特点，其自始就是由政府的行政权力主导建立，行政权力渗透到了证交所的各方面。在实践中，证券交易所实际上是证监会的派出机构，在证监会的领导下开展工作，证交所的自律管理行为一定程度上来自于“行政授权”，例如上海证券交易所和深圳证券交易所制定相关交易和组织规则虽然在形式上以签订“上市协议”等方式规定契约双方的权利义务，但是实际上相关规则均应由证监会批准，契约双方并没有实质性选择余地，体现出了国家意志以及在国家意志下契约双方权利义务的被动接受，国家公权力即通过契约的形式直接参与到了证交所的自律监管行为之中；再加上相关法律对证交所的立法授权，证交所自律管理活动的全程都能看到公权力的影子。

（二）证交所公权性质自律监管外部救济措施具有重要价值。

首先，证券市场改革要求加强证券交易所的独立性，引进外部监管措施，证交所公权性质自律监管外部救济措施有助于对证交所自身自律监管的监管，避免“既当运动员又当裁判员”的情形，是法治社会限制权力的必然结构和要求。

其次，区分证交所自律监管措施私权类救济和公权类救济有助于理顺证交所在自律监管过程中的法律关系，促进证券市场内在法制的协调性和统一性，是法制建设的内在要求。

再次，行政诉讼对于维护证券交易所的监管秩序具有重要意义。相对于功利主义的正义判断标准以及阿玛蒂亚森的正义判断标准，普遍接受的罗尔斯的正义观更大程度上是一种程序上的正义，强调个人享有的自由的最大化与机会的均等。具体到证交所监管救济层面，相对于民事诉讼救济，证交所公权性质自律监管行为的行政复议救济和行政诉讼救济侧重于维持证交所自律监管的秩序，以及通过救济审查过程中“正当程序原则”等的贯彻执行维护证券市场的市场参与者的参与度、知情度，增加证交所监管行为的透明度。通过规制程序维护了证券市场弱势群体的权利，增加了证券市场弱势群体参与证券市场活动的机会，扩展了证券市场投资者的自由，从罗尔斯“正义观”的角度体现了“投资者保护”以及“公平”的价值追求，在证券交易所自律监管的层面响应并践行了金融法制金融“安全、公平、效率”[2]三足鼎立价值追求的倡导，有效促进证券市场的平稳有序运行，在证券市场持续深化改革及日益成熟的背景下具有重要的意义。

最后，证交所公权性质自律监管外部救济措施对秩序的维护具有重要的哲学意义。根据德国著名哲学家黑格尔的“客观精神”的理念以及我国思想家老子的观点，世界有其自身运行的秩序，而我们所谓的实质性的价值追求不过是从人类自身出发，在一定生产力发展阶段对“自在世界”的片面认识而已。通过实证研究可以对此观点进行一定程度的印证，如市场经济中市场的“看不见的手”对生产要素的基础配置作用、行政力量过度干预经济最终导致经济活力的丧失、以及物理世界和人类精神世界的“惯性”的作用等都表明了在人类思想控制的范围之外，存在世界自身运行的并保证万事万物和谐共处、有序发展的秩序，而只要在生产、生活实践中顺应、遵守这样的客观秩序，自然会得到我们想要的、也是最纯粹的价值追求，因此，秩序的价值是高于基于人类有限认识的所谓“实质正义”的价值追求的。相对于民事救济等侧重于对被监管对象被侵犯权益进行直接救济所体现出的“实质正义”，行政复议与行政诉讼救济侧重于证券市场监管秩序价值的追求而具有更本源、更重要的意义，应该居于重要的地位。

四、证交所公权力监管措施救济制度进路分析

（一）完善证交所监管措施的行政复议程序。

当前我国证交所自律监管的非诉救济形式包括复核程序、听证程序等，未明确规定复议程序，在实践中也鲜有证交所的自律监管措施被提起行政复议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第26条的规定①《行政诉讼法》第26条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。及《中华人民共和国行政复议法》第3条的规定②《行政复议法》第3条规定：依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。，明确履行行政复议职能的机关性质为行政机关，依照国务院关于证监会的三定方案，证监会的性质为国务院直属的事业单位，并不属于行政单位；而根据行政复议法第十五条规定：“对法律法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。”2019年国务院的组成部门一共是26个，并不包括证券监管管理委员会，并且证交所的某些具体监管措施并非是法律法规授权以及行政授权，因此如何将证交所具有公权力性质的监管行为纳入行政及行政诉讼的救济范围之中、做好恰当的制度安排亦是一个需要考虑的问题，首先需要完善证交所证券监管行政复议程序，可以使专业性、技术性较强的证交所证券监管行为多一条内部救济途径，同时作为行政诉讼提起的前置程序，避免司法权力的过度甚至不当干预，确保股票发行注册制语境下证交所的监管预期和监管职能。

（二）明确能够提起行政诉讼的适格证交所监管行为。

首先，确定证交所监管行为的权利性质，将公权力性质的监管行为区分开来。证交所可以是行政诉讼的原告，在实践和理论研究中已经有所定论，那么除了立法授权以及行政授权的监管行之外以什么样的标准将具体的监管行为认定为提起行政诉讼的适格行为？可借鉴国外研究对证交所等监管组织或独立委员会行使职能的性质分析标准的研究结论，其组织行为是否是公权力性质以以下标准界定：“争议的行为是否是政府行使强制力或者大力支持的结果；是否行使了传统意义上政府专有的行为；是否存在政府有意的、共同性的参与和控制。学者们通常将之概括为“强制或重大支持原则、公共职能原则、共同参与原则。”[3]因此对证交所公权力性质监管措施的范围可以界定为：是否是政府之手，即强制或重大职能原则、共同参与原则；是否对其成员及潜在成员造成了不可替代的影响；是否是行政机关授权的行政行为；是否是法律授权的行政行为。

其次，在证交所“内部行政关系”中涉及对方当事人基本权力的监管行为可以纳入行政诉讼救济范围之中。内部行政行为①内部行政行为包括工作性质内部行政行为和人事性质的内部行政行为。内外部行政行为的区分理论上有不同的划分标准如作用对象标准、隶属关系标准、行为对象及对象所处的法律地位标准、效力范围标准、隶属关系加职务关系标准、事物性质标准等。是产生于我国的一个法律术语，实务界②“2001年吉利集团向广州天河区法院起诉中国足协侵害名誉权的起诉状，随后广州天河区人民法院裁定不予受理，关于不予受理的理由，法院方面表示这是行业内部处罚，不属于法院管辖的范围。”根据法律保留原则，似乎天河区法院是参照《行政诉讼法》第13条“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（三）行政机关对行政人员的奖惩、任免等决定”认定该行为为中国足协的内部行政行为。以及学界③“国家机关、社会团体、企事业单位等部门与其管理的人员之间是一种领导与被领导、管理与被管理的关系。这些部门对其被管理的人员所作某种结论或者处理决定是一种内部管理的行政行为，由此引起的法律关系是内部行政法律关系。”参见梁书文、杨立新、杨洪奎：《审理名誉侵权案件司法解释理解与适用》，中国法制出版社2001版，40页。认为该类“内部行政行为”不仅包括行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，还包括其他具有公权力性质单位内部公权力性质的管理行为，通说认为是“内部行政行为”不可诉。而关于内部行政行为不可诉的理论基础通说源自德国的“特别权力关系理论”，其是“基于特别之法律上的原因，为了公共管理的特定目的，为所有参与到这个特别的相互关系之中的人而设立的。”[4]特征主要包括权力对象义务的不确定性，排除司法审查，以及可以以内部规定剥夺权力对象的自由。但是随着社会文明的进步和对人的基本权利的尊重，作为“内部权力关系”理论基础的特别权力关系理论在其发源地已经有了大的修正，包括“基础关系和管理关系相区分理论”④所谓基础关系是“有关身份、资格的取得，如公务员、学生的录用、开除等事项，关涉到‘特别权力关系’的产生、变更和消灭。”管理关系指与“维系组织正常运作的事项，”如公务员之派遣等，区分的意义是前者不适用司法审查而后者适用司法审查。参见孙首灿：《论特别权力关系在中国之体现及破除》，载《云南行政学院学报》2016年第1期。和“重要性理论”的提出和论证，其核心是将特别权力关系以是否涉及基本人权为标准分为重要性关系和非重要性关系，将涉及基本人权的重要性关系纳入司法救济的范围之内。

因此，随着全面依法治国的持续完善，审视以往内部行政行为救济方式以及做出改进具有重要意义，应该改变立法及司法理念，不以是否所谓“内部行政行为”作为判断行政行为是否可诉的标准。作为具有公权力性质的证交所，其内部毫无疑问存在“特别权力关系”性质的社会关系，包括对证交所会员的管理措施、处罚措施等，其中不乏涉及监管对象的一些基本权利，并实质上影响到监管行为的社会效果和监管生态，因此，在证交所行政司法审查程序中，将某些涉及会员等一些基本权利的监管和纪律处分措施纳入司法审查的范围之中，使司法审查作为保障社会公平正义的最后一道防线。

（三）证交所公权力性质监管措施救济要坚持内部救济用尽原则。

由于证券监管的即时性、专业性和复杂性，法院要尽量避免介入证交所的自律证券监管之中，将证交所内部复核、听证程序前置作为行政复议的提起程序，将行政复议前置作为提起行政诉讼的前提条件。“内部救济用尽原则”可以使证交所在确保监管对象合法权益救济渠道的前提下最大程度地保证证交所的自律监管职责，而不会使外部审查过度的介入证交所的自律监管之中。在注册制改革背景下证交所自律监管权限发挥越来越重要作用的背景下，确立“内部救济用尽原则”，可以使证交所直面的行政诉讼、民事诉讼有一定的缓冲带，特别是在有关证交所公权力性质自律监管行为行政复议程序的建立，对减少证交所面临的行政诉讼风险有较大意义。

（四）证券交易所公权力性质监管措施救济以程序审查为主、实体审查为辅。

如前所述，证交所监管措施的高度专业性、以及证券市场法律问题、技术问题的模糊性和复杂性，客观上司法审查没有能力也没有充足的资源去保障对涉及证交所监管措施的诉讼进行实体性审查。而以程序性审查为主可以在保证证交所自律监管权限在法定框架内得到充分的发挥，在涉及技术问题还是法律问题、司法判断还是事实判断的情形下，赋予证交所较大的自由，而不过多干预到证交所的自律监管活动中。在涉及行政权力性质的证交所自律监管措施时，以正当程序为司法审查的侧重点，着重审查证交所作出纪律处分是否公开、透明、是否给予当事人申辩等权利，是否在法定的程序内行使自律监管权，而非是代替交易所进行判断。在涉及交易所技术性规则的适用，监管事实认定与被监管行为价值判断情况下，充分尊重交易所作出的决定，合理界定自律管理和司法审查之间的界限，在司法审查和自律管理之间寻找一个平衡点，对于股票发行注册制背景下加强证交所自律监管的独立性和实效性尤为重要。只有在交易所的监管措施和纪律处分决定严重违反公平原则，对监管对象或者纪律处分对象的基本权利造成了重大影响的时候才进行事实上的判断，对交易所作出监管行为所依据的实体规则和程序规则进行统筹考虑，进行全面审查。