试论构建中国特色行政复议员制度

曹吉锋（广西壮族自治区司法厅）

行政复议是政府系统自我纠错的监督制度和解决“民告官”行政争议的救济制度，是推进法治政府建设的重要抓手，也是维护公民、法人和其他组织合法权益的重要渠道。2020年4月，中央全面依法治国委员会印发了《行政复议体制改革方案》（以下简称《方案》），《方案》规定，除实行垂直领导的行政机关、税务和国家安全机关外，一级政府只设立一个行政复议机关，由本级人民政府统一行使行政复议职责。因行政复议权的相对集中，行政复议人员也实现了相对集中。如何实现《方案》提出的“打造革命化、正规化、专业化、职业化的行政复议专门队伍”，成为当前理论界和实务界都需要认真研究和解决的课题。本文旨在对我国行政复议属性进行梳理和分析的基础上，从构建中国特色行政复议员制度的必要性和现实意义入手，探寻适合我国国情的行政复议员制度设计。

一、基础和定位：行政复议性质分析

关于行政复议的性质，理论界和实务界多年以来存在三种主流的观点：行政化说、司法化说和准司法化说。

持司法化说观点的学者认为，行政复议制度的司法化，首先，它是指行政复议组织应该具有相对的独立性，行政复议活动不受任何外来干预，由复议人员依法独立作出决定，以保证复议过程的公正性。其次，它是指行政复议程序的公正性与准司法性。最后，它是指行政复议结果应该具有准司法效力，进入诉讼程序后，司法机关应该对行政复议决定给予相当程度的尊重。③周汉华：《我国行政复议制度的司法化改革思路》，《法学研究》，2004年第2期。

持准司法化说观点的学者认为，准司法化也称行政司法化，行政复议具有行政权和司法权的双重属性：一方面，行政复议机关在性质上仍然属于行政机关，行政复议行为在法律效果上仍然表现出具体行政行为的特点，因此行政复议带有明显的行政权特性；另一方面，行政复议机关处于居中地位，对可能违法或不当的行政行为引起的行政争议进行裁决，这使得行政复议也具有典型的司法权属性和特征。④甘藏春、柳泽华：《行政复议主导功能辨析》，《行政法学研究》，2017年第5期。

关于上述三种观点，笔者认为，准司法化说比较符合我国行政复议的性质。主要理由如下。

第一，行政复议机关属于行政机关。改革前，县级以上政府及其部门都有行政复议权。改革后，除实行垂直领导的行政机关、税务和国家安全机关外，县级以上一级地方人民政府统一行使行政复议职责。无论是改革前还是改革后，行政复议机关都是行政机关，因此行政复议行为属于行政权的范畴。

第二，行政复议具有居中裁断的特点。申请人、被申请人和行政复议机关构成了一种类似于等腰三角形的关系，行政复议机关居于三角形的顶端，申请人和被申请人居于三角形的底端。行政复议机关通过审理双方提交的证据材料，作出行政复议决定，对被申请人的行政行为进行裁断。这种居中裁断的关系与法院的审判关系极为接近。

第三，听证程序与审判程序有类似之处。根据《行政复议法》第二十二条和《行政复议法实施条例（修订）》第三十三条的规定，行政复议以书面审查为原则，听证为例外。《行政复议法（修订）（征求意见稿）》第四十二条规定，审理案件以听取意见为原则，书面审查为例外，这是一则重大变化。同时，《行政复议法（修订）（征求意见稿）》第五十八条到第六十一条对听证程序作出了规定，这也是一个显著的变化。听证程序的举行带有一定的司法色彩，与法院的开庭审理类似。

第四，行政复议决定具有一定程度的终局性。作出行政复议决定，对于解决行政争议具有一定程度的终局性。同时，行政机关在复议过程中和复议决定作出后，还可以自行纠正错误，从而维护公民、法人和其他组织的合法权益。行政复议具有定分止争的功能，在一定程度上与诉讼类似。

图6为没有考虑流体泄漏的仿真模型在外加负载分别为2 350 N、2 950 N、3 520 N下的液压缸活塞速度随时间的变化曲线。从仿真结果看出，在仿真时间为2 s时，各个压力下所对应的速度值分别为：0.042 144 06 m/s，0.032 822 71 m/s，0.003 739 707 m/s。

作出的行政复议决定与行政复议人员对案件的审理具有很大的关系，行政复议人员掌握着一定的自由裁量权，这在一定程度上影响了行政复议结果。因此，我国应当建立具有中国特色的行政复议员制度，加强对行政复议员正规化、专业化和职业化的研究。

二、梳理和反思：我国行政复议员制度缺位

（一）历史回顾：缺乏行政复议员制度的立法基因

1990年《行政复议条例》、1999年《行政复议法》和2007年《行政复议法实施条例》先后对行政复议的争议双方及第三人资格条件作出了规定，但是除2017年《行政复议法》第三条第二款的修正外，对审理行政复议案件的人员均没有明确规定。2020年11月，《行政复议法（修订）（征求意见稿）》也只是在第六条提出：“国家建立革命化、正规化、专业化、职业化行政复议人员队伍。国务院行政复议机构应当会同有关部门制定行政复议执业规范，加强对行政复议人员的培训、考核和管理。”对于从事行政复议工作的人员既没有一个统一的名称，也没有对行政复议员进行详细的规定。

“根据机构改革前统计，全国共有行政复议人员约6.4万人，其中专职行政复议人员1.8万人，兼职行政复议人员4.6万人。”⑤赵大程：《打造新时代中国特色社会主义行政复议制度体系》，《中国法律评论》，2019 年第 5 期。随着行政复议体制改革的推进，行政复议队伍将不断壮大，笔者认为，若无一个明确的固定称谓，让人感到遗憾。

目前，我国已经建立起对争议纠纷进行裁决的制度包括：诉讼、仲裁、调解、行政复议和行政裁决等。除行政裁决和行政复议外，从事其他领域工作的人员均有自己独立特定的称谓，如审判员、仲裁员、调解员等。

（二）实践探索：我国行政复议员制度的地方探索

1994年，原天津市法制办公室印发了《天津市行政复议人员资格授予及管理办法》，明确行政复议人员资格有三种：复议员资格、助理复议员资格和书记员资格。此后，内蒙古、贵州、河北、安徽、山东、北京、江苏、辽宁等省（自治区、直辖市）先后出台了行政复议人员资格管理的办法。各地也都设计了行政复议人员资格证书，对于通过考试或者符合条件的颁发行政复议人员资格证书。

通过这么多年的实践，行政复议人员资格管理显现出以下问题：一是是否取得资格未引起重视。改革前，行政复议权分散，基本上行政复议职责都落在本单位从事法制工作的部门，加之身兼数职，行政复议工作只是职责的一部分，有些单位行政复议案件很少，对于行政复议人员是否取得行政复议资格并非很重视。二是资格管理没有得到有效执行。原来取得行政复议资格的人员调离后，资格证书没有及时收回。新调整的人员，即使未取得资格证书，仍然从事行政复议工作，行政复议资格管理缺乏监督，没有得到有效的执行。三是资格证书吸引力不大。行政复议专业性较强，资格条件要求较高。但是行政复议人员与从事其他行政管理工作的人员相比，在职务职级、工资待遇和晋升条件上没有差别，行政复议资格证书并没有太大的吸引力。

（三）行政复议员制度缺位的不利后果

1.从行政复议工作人员的角度出发，行政复议员制度缺位，无法建立起职业归属感和荣誉感，专业化和职业化也无从谈起。称谓是一种称呼、名称，就像一个符号，是与所从事的职业紧密联系在一起的。称谓问题看似很小，实则却是一个基础性的问题。行政复议是一种行业，而行政复议员则是一种职业，每个从事该项职业的人员都需要有特定统一的称谓。正如从事教育工作的人员，就会想到老师，从事审判工作的人员，就会想到法官，从事公证工作的人员，就会想到公证员一样。现行法律将从事行政复议工作的人员笼统地称为“行政复议人员”。“行政复议员”与“行政复议人员”虽然仅一字之差，但是仅从字面意义便可看出差别，一个为特定称谓，另一个为泛定称谓。

2.从法治政府建设的角度出发，行政复议员制度缺位，行政复议作为化解行政争议主渠道的作用受到影响。“2018年发生的行政诉讼案件中，有68.4%的案件当事人没有选择行政复议，直接寻求司法救济；同时，当年办结的行政复议案件中，有34%又进入了行政诉讼程序。”⑥参见国务院新闻办公室就“2018年全国行政复议、行政应诉总体情况”举行新闻发布会，司法部网站，2020年11月26日最后访问。从中可以反映出，行政复议的公信力不高。一定程度上，行政复议机关存在不能严格依法办理行政复议案件，对行政机关的违法或者不当的行政行为该撤销的不撤销，该确认违法的不确认违法，从而导致老百姓对复议工作的不信任。出现这种问题的原因是多方面的，作出复议决定的行政复议人员负有一定的责任。

3.从打造法律职业共同体的角度出发，行政复议员制度缺位，法律职业共同体存在缺憾。2017年9月，全国人大常委会作出关于修改《中华人民共和国法官法》等八部法律的决定，对取得国家统一法律职业资格的人员范围进行限定，从而对构建法律职业共同体进行了明确。中共中央印发的《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出：“完善从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官、行政复议人员制度。”在法律尚未修改前，对于从事行政复议工作的人员资格没有作出规定，因此行政复议人员的素质参差不齐，甚至有些行政复议人员根本不是法律专业出身。因此，建立行政复议员制度，在准入门槛上进行审核把关，一定程度上可以解决上述问题，从而推动建立法律职业共同体。

三、远景和设想：构建中国特色行政复议员制度的进路

（一）行政复议员制度的立法建议

参考《监察法》第十四条的规定，笔者认为在修订《行政复议法》时可以规定，国家实行行政复议员制度，依法确定行政复议员的等级设置、任免、考评和晋升等制度。从长远发展的角度，可以参照《法官法》和《检察官法》，制定行政复议员法，对行政复议员的资格、等级、任免、晋升和职级待遇等予以明确。

（二）行政复议员制度的具体设计

1.任职条件。（1）通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。根据“老人老办法、新人新办法”的原则，规定未通过国家统一法律职业资格考试，但2018年1月1日（2017年修订的《行政复议法》实施日期）前已从事行政复议工作的人员，也可以担任行政复议员。当前，不宜限定必须取得国家统一法律职业资格A证，对于某些偏远地区和政策放宽地区来讲，可参照法官和检察官，提供放宽政策。（2）曾经担任过审判员、检察官且符合公务员任职条件。为建立法律职业共同体，对于某些有意愿从事行政复议工作的审判员和检察官，通过遴选、工作调动等方式，可以吸收到行政复议员队伍中。（3）律师、公证员、仲裁员（法律类）且符合公务员任职条件。这类人员也属于法律职业共同体的一部分，对于某些有意愿从事行政复议工作的律师、公证员和仲裁员（法律类），在通过公务员考试后，也可吸收到行政复议员队伍中。

2.任命程序。参照各级人大对审判员、检察官的任命程序，行政复议员由司法行政机关进行资格审核，对符合条件的，按程序提请同级人民政府常务会议审议，由人民政府发布任命通知，并颁发行政复议员工作证。

3.退出机制。对于不适合担任行政复议员的，由司法行政机关报同级人民政府免去其行政复议员职务，并收回行政复议员工作证。具体情形主要包括：违反行政复议法及其实施条例的规定，受到政务处分的；连续两次年度考核不称职的；因工作调动或岗位变动，不再从事行政复议工作的；其他应当免去行政复议员职务的情形。

4.监督机制。下级人民政府任命的行政复议员应当报上一级政府备案。上一级政府发现任命违反条件的，应当建议下级人民政府撤销该项任命。司法部可建立全国统一的行政复议员库，每年对行政复议员的变动情况进行统计，以便及时掌握全国行政复议员的情况。

5.履职保障。（1）制作并佩戴行政复议员徽章。为了提高行政复议员的识别度，增强身份认同感和职业荣誉感，由司法部统一制作行政复议员徽章。行政复议员在举行案件听证时，要佩戴行政复议员徽章。（2）制作并持有行政复议员工作证。行政复议员工作证应当由司法部统一监制。可参照律师工作证样式，行政复议员工作证封面为国徽图案和“行政复议员工作证”字样，内页载明姓名、性别、工作单位、工作证号、发证机关、发证日期和照片等。在发证机关上加盖本级人民政府行政复议专用章。行政复议员在调查、询问和现场勘验时，应当出示行政复议员工作证。在到人民法院出庭应诉时，持有行政复议员工作证，同时享有与检察官出庭的同等待遇。（3）建立行政复议员津贴。可参照法官和检察官津贴建立行政复议员津贴。在建立行政复议员津贴时，可参照同级别司法行政机关警察的待遇建立工作津贴。同时，为避免重复领取津贴，可规定享受行政复议员津贴的不能同时享受政法专项津贴。

6.权利和义务。（1）行政复议员的权利：履行行政复议员职责应当具有的职权和工作条件；非因法定事由、非经法定程序，不被调离、免职、降职、辞退或者处分；履行行政复议员职责应当享有的职业保障和福利待遇；人身、财产和住所安全受法律保护；提出申诉或者控告；法律规定的其他权利。（2）行政复议员的义务：严格遵守宪法和法律；公正审理行政复议案件，不得徇私枉法；代表本级政府出庭应诉；维护国家利益、社会公共利益，维护组织和个人的合法权益；保守在履行职责中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私；依法接受法律监督和人民群众监督；法律规定的其他义务。

7.奖励和惩戒。对于在行政复议工作中作出显著成绩的行政复议员，行政复议机关应当按照有关规定给予表彰和奖励。同样，对于在行政复议工作中出现故意违反职责、存在重大过失、存在一般过失等情形的给予相应的惩戒。

8.脱密期限管理和从业限制。《法官法》第三十六条、《检察官法》第三十七条和《监察法》第五十九条都规定了从业限制，行政复议员也应当进行脱密期管理，建立从业限制，其辞职、退休两年内，不得从事与行政复议工作相关联且可能发生利益冲突的职业。

9.建立任职交流机制。《法官法》第十四条和《检察官法》第十五条，已经明确了法官和检察官之间的任职交流，对于法官和检察官的职业发展具有良好的促进作用。在构建法律职业共同体的大背景下，应当建立行政复议员与法官、检察官的交流机制，对于符合法官或者检察官任职条件的行政复议员可以通过调任、挂职等方式进行交流。

10.建立行政复议员署名制度。1990年通过的《行政复议条例》第四十五条第二款规定：“复议决定书由复议机关的法定代表人署名，加盖复议机关的印章。”《行政复议法》和《行政复议法实施条例》都没有规定署名条款。笔者建议，可在修订《行政复议法》时予以考虑，行政复议决定书由行政复议员署名。参照法院的判决书、裁定书及仲裁机构的仲裁决定书，由行政复议员署名，既可以提高行政复议员对作出行政复议决定的责任心，也可以对行政复议员进行一定程度的监督，督促其依法公正审理行政复议案件。