仲裁地法院对国际投资仲裁裁决的司法审查——以加拿大司法实践为例

肖 军

一、问题的提出

在现行基于条约的国际投资仲裁体系中，投资条约通常允许投资者自行选择将争端提交给“解决投资争端国际中心”（ICSID）或者其他仲裁机构，如常设仲裁法院（PCA）、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）等，还可以依据联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则提请设立特设仲裁庭。由于ICSID 是一个为解决投资者—东道国争端专门设立的国际组织，ICSID 仲裁被设计为“去本地化”的自治机制，与其他可选择的投资仲裁程序显著不同。因此，投资仲裁通常被区分为ICSID仲裁和非ICSID仲裁两大类。

根据联合国贸发会（UNCTAD）统计，在已知的942 个投资仲裁案件中，ICSID仲裁和非ICSID 仲裁案件分别为508 件和434 件，①https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/advanced-search，vistited on 20 August 2019.两者数量几乎平分秋色，实践重要性不相上下。在我国内地投资者提起的仅有的三件投资仲裁中，中国黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古案②See China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp.and others v. Mongolia, PCA Case No.2010-20.便是非ICSID 仲裁，由PCA 管理下的特设仲裁庭审理，仲裁地③仲裁地是一个法律概念，决定了裁决的国籍，与庭审地或评议地不一定一致。后者仅具有地理属性。关于仲裁地在国际投资仲裁中的角色，参见张利民：《论国内法院对国际投资仲裁的司法审查》，《海关与经贸研究》2017年第4期，第90-91页。为美国纽约。显然，在国际投资仲裁理论和实践中有关非ICSID仲裁的特殊法律问题不容忽视。

ICSID 仲裁和非ICSID 仲裁机制的显著差别之一是裁决的监督审查。ICSID裁决仅受到ICSID 公约第52 条撤销程序的审查，不受任何内国法院的干涉。与之相反，非ICSID 裁决像普通商事仲裁裁决那样可能接受仲裁地法院的司法审查。根据《UNCITRAL国际商事仲裁示范法》（以下称“示范法”）第1（2）条和第34条的规定，不服仲裁裁决的唯一追诉途径是向仲裁地法院提出撤销裁决的申请。目前示范法已是大多数国内仲裁法的模板，数据统计已有106 个国家或地区直接采用示范法，其他国家在裁决撤销问题上也基本遵循示范法的原则。④See Kaj Hobér & Nils Eliasson, Review of Non-ICSID Awards by National Courts, in Katia Yannaca-Small, Arbitration under International Investment Agreements: A Guide to the Key Issues 1302 (Oxford University Press 2018).另一方面，尽管各国仲裁法基本采纳了示范法第34 条规定的撤销事由，但各国法律规定仍有些许差别，法院对相关规则的适用也不完全一致。相应地，仲裁地的选择会对非ICSID裁决受到怎样的司法审查产生重要影响。

由于投资条约大多不会直接指定仲裁地，需要投资者和东道国在仲裁程序启动后作出约定；如他们不能达成一致，则由仲裁庭根据案件情况选定仲裁地。为了尽量减少撤销裁决的可能，仲裁庭一般都会选择位于欧洲和北美具有仲裁友好性和中立性的地区作为仲裁地。⑤See Kateryna Bondar, Annulment of ICSID and Non-ICSID Investment Awards:Differences in the Extent of Review, 32 Journal of International Arbitration 630 (2015).但是在这些国家和地区中，法院对非ICSID 裁决的司法审查也可能有差异，而晚近一些相关法院判决引起了广泛关注乃至批评，例如BG公司诉阿根廷案⑥参见肖芳：《国际投资仲裁裁决司法审查的“商事化”及反思——以美国联邦最高法院“BG公司诉阿根廷”案裁决为例》，《法学评论》2018年第3期，第152-162页。、尤科斯诉俄罗斯案以及涉及中国—老挝BIT的Sanum 诉老挝案。⑦参见黄世席：《国际投资仲裁裁决的司法审查及投资条约解释的公正性——基于“Sanum案”和“Yukos案”判决的考察》，《法学》2017年第3期，第130-145页。因此，了解主要国家和地区法院对非ICSID 裁决的撤销审查实践，在非ICSID 仲裁中力争选择有利的仲裁地，系我国政府和企业参与和利用投资仲裁机制所必需。

近年来，我国仲裁机构开始致力于参与国际投资仲裁。2017 年9 月，中国国际经济贸易仲裁委员会发布《国际投资争端仲裁规则》；2019 年7 月，北京仲裁委员会也通过了《国际投资仲裁规则》。不过，要使我国成为广为接受的投资仲裁地，我国法律尤其是仲裁法还需要在多个方面做好衔接工作，①参见薛源：《投资者与东道国争端仲裁与我国法律机制的衔接》，《国际商务——对外经济贸易大学学报》2017年第5期，第120-127页。如仲裁地的国籍确定标准、②在适用《纽约公约》方面，最高人民法院已通过复函形式明确：法院应采用仲裁地标准来确定一项外国仲裁裁决的国籍属性。参见刘敬东、王路路：《“一带一路”倡议下我国对外国仲裁裁决承认与执行的实证研究》，《法律适用》2018年第5期，第34页。投资争端是否属于可仲裁事项等问题。我国法院则需要了解和研究其他国家和地区法院审查非ICSID 裁决的实践，做好充分准备，才能使我国将来与传统的仲裁地国家和地区开展竞争。目前国内学界对此类司法审查实践研究较少，较为突出且作出深入思考的仅有肖芳和黄世席的前述论文，但主要基于个别的重要案例，研究的系统性有所欠缺。

加拿大是非ICSID 仲裁的主要仲裁地之一，《北美自由贸易协定》（NAFTA）下适用ICSID 附加便利规则的仲裁庭常常选择加拿大多伦多等地作为仲裁地，尽管实际庭审地在美国华盛顿。因此，加拿大是撤销非ICSID 裁决的司法审查案例较为丰富的国家之一，且由于该国的联邦体制，此种司法审查所面临的特殊问题也在案例中得到了较多体现。而国内有关加拿大实践的研究尚属空白，国外也主要是加拿大、美国学者作出较多论述。有鉴于此，对加拿大的非ICSID 裁决撤销审查实践进行系统研究具有很高的理论和实践价值。

二、非ICSID裁决撤销审查的加拿大法律框架

如前所述，仲裁裁决撤销的理由为仲裁地国家的法律所规定，而各国法律基本上采纳了示范法第34条的撤销事由。根据示范法第34（2）条的规定，“当（a）撤销申请人有证据证明以下情况存在时：（i）仲裁当事人无行为能力，或者根据当事人所依据的法律该仲裁协议无效；（ii）撤销申请人未得到关于任命仲裁员或者其他仲裁程序的正当通知，或其他导致其不能陈述案情的情况；（iii）仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者超越了仲裁范围；（iv）仲裁庭的组成或者仲裁程序不符合仲裁协议的约定；或者（b）当法庭认为（i）该争议事项属于不可仲裁事项或者（ii）该仲裁裁决违反该国公共政策时，法院可撤销该仲裁裁决。除此之外，有些国家也会规定个别其他事由。③参见徐伟功编著：《国际商事仲裁理论与实务》，华中科技大学出版社2017 年版，第308-309页。例如，美国联邦仲裁法（U.S. Federal Arbitration Act）规定，若裁决是以腐败、欺诈或不正当手段获得，或仲裁员存在腐败、偏袒、拒绝听取证据或者其他损害一方权利或者越权的行为，可申请撤销仲裁裁决；①See U.S. Federal Arbitration Act (FAA), s.10(a).不过，其他国家法律可能将这些情形涵盖于其他撤销事由（如公共政策）之下。在1996 年英国仲裁法（English Arbitration Act 1996）中，当裁决存在若干严重不规范（serious irregularity）情形时可申请撤销。②See English Arbitration Act 1996, Section 68“Challenging the Award: Serious Irregularity”.

加拿大是联邦国家，各个省都有自己独立的立法权和司法权，因而加拿大法院对非ICSID裁决撤销审查的法律依据是联邦或各省的国际商事仲裁法或商事仲裁法。这些法律大多是根据示范法制定，尽管在制定过程中，联邦和各省根据自己的情况作了一些调整，尤其在立法形式上有所不同，但核心条文的规定基本一致。

加拿大联邦层面适用于非ICSID 裁决撤销审查的法律是1985 年商事仲裁法（Commercial Arbitration Act R.S.C., 1985）③https://www.canlii.org/en/ca/laws/stat/rsc-1985-c-17-2nd-supp/latest/rsc-1985-c-17-2nd-s upp.html, visited on 10 December 2019.。虽然该法的名称是“商事仲裁法”，但是更确切地说，它是一部主要适用于国际商事仲裁且明确涵盖国际投资仲裁的法律：首先，依据其第5（2）条，本法仅适用于仲裁当事人中有一方是加拿大、加拿大政府部门公司或皇家公司，或涉及海运海事事宜的案件。其次，该法第5（4）条明文规定，本法中的“商事仲裁”包括该条及附表列举的加拿大签订的自由贸易协定条款中的仲裁，如NAFTA 第1116 条或第1117 条、CPTPP 第9.19 条等，都是条约中的投资仲裁条款。商事仲裁法附件一是商事仲裁规则（Commercial Arbitration Code），系根据示范法制定，只不过为了使条文之间不产生矛盾，立法者将示范法中“国际商事仲裁”的“国际”一词删除。商事仲裁规则第34 条则在略作必要修改的情形下基本照搬了示范法第34条。

根据能够确定的公开资料，加拿大法院对基于条约的非ICSID 仲裁裁决进行撤裁审查，共有七个案例，所涉条约均为NAFTA。这是因为NAFTA 第1130 条规定，除争端方另有协议外，仲裁地应在NAFTA缔约方境内。依照判决作出的时间顺序，这七个案例是：

——The United Mexican States v. Metalclad Corporation（以下称“Metalclad案”）；

——The United Mexican States v. Marvin Roy Feldman Kapra（以下称“Feldman案”）；

——The Attorney General of Canada v. S.D. Myers Inc.（以下称“SDM案”）；

——Bayview Irrigation District and Others v. United Mexican States（以下称“Bayview案”）；

——The United Mexican States v. Cargill, Incorporated（以下称“Cargill案”）；

——Attorney General of Canada v. Mobil Investment Canada Inc. and Murphy Oil Corporation（以下称“Mobil案”）；

——Attorney General of Canada v. Clayton and Bilcon of Delaware Inc.（以下称“Clayton案”）。

其中，SDM 案、Clayton 案和Mobil 案的一方当事人是加拿大政府，因而适用法律为加拿大联邦商事仲裁法。另外四个案件中，加拿大不是当事一方，仲裁地为加拿大安大略省的多伦多、渥太华或者不列颠哥伦比亚省的温哥华，故而有关法院适用的是这两个省的国际商事仲裁法。

安大略省的国际商事仲裁法（International Commercial Arbitration Act,2017, SO 2017, c 2, Sch 5）①https://www.ontario.ca/laws/statute/17i02b?search=international + commercial + arbitration+act, visited on 10 December 2019.直接将示范法作为附件纳入，有关裁决撤销的规定与示范法完全相同。与联邦和安大略省采用附件式的立法技术不同，不列颠哥伦比亚省是在示范法的基础上对条文本身作出调整，以此制定了国际商事仲裁法（International Commercial Arbitration Act, RSBC 1996, c 233）②https://www.canlii.org/en/bc/laws/stat/rsbc-1996-c-233/latest/rsbc-1996-c-233.htm, visited on 10 December 2019.。因此，该法包括若干比示范法更加细致的规定，如示范法对商事仲裁的“商事性”（commercial）在第1条的注释中进行了解释，而不列颠哥伦比亚省国际商事仲裁法第1（6）条直接对“商事性”作了具体规定，规定商事关系包括货物或服务的供应或交换的贸易交易、分销协议、代理、保险、租赁、融资、投资等关系。该法还对示范法的条文进行了一些顺序调整，如第34（2）条关于撤销裁决事由的规定，是在原来示范法条文基础上将原本一项的条文拆分为两项，增加了条文的项数，但是具体事由没有实质改变。

三、非ICSID裁决撤销审查的加拿大司法实践总体特征

分析前述七个案例可以发现，加拿大法院的做法存在很大程度的一致性，但同时也有着重要的不一致，充分展现了内国法院对非ICSID 裁决进行司法审查时面临的问题。

（一）遵循示范法精神的有限审查：加拿大司法实践的一致性表现

尽管加拿大联邦和各省有不同法律适用于仲裁裁决的司法审查，但在对国际投资仲裁的撤裁审查中，适用法律都遵循了示范法的精神和原则，将审查事由严格限定在示范法规定的范围之内，法院以此为依据实施了有限审查。

Metalclad 案是加拿大法院第一次对非ICSID 裁决作出撤销审查。因仲裁地是温哥华，墨西哥政府依据不列颠哥伦比亚省国际商事仲裁法和商事仲裁法向该省高等法院提出撤裁申请。由于商事仲裁法规定的撤销事由范围更广，包括法律错误，墨西哥以争议具有规制性质为由主张适用该法。2001 年5 月2 日的法院判决认为：决定适用哪部法律的关键在于，Metalclad 仲裁是否构成国际商事仲裁法下的商事仲裁；国际商事仲裁法和示范法都将“投资”列入“商事”范围，尽管争议由地方政府行使规制职能的行为引起，但双方当事人之间的基础关系是投资；仲裁的法律依据是NAFTA投资规则，即争端双方之间关于投资者待遇的协议，而不是Metalclad 与地方政府之间关于规制事项的协议，因此本案属于商事争端，应适用国际商事仲裁法。此后的六个案件中，类似争议再未出现。

除明确的法律规定之外，法院在审查过程中常常将示范法规则所蕴含的精神和原则作为论证的依据。其一，法院不应审查国际商事仲裁案件中的实体问题，①See UNCITRAL, Report of the Working Group on International Contract Practices on the Work of Its Third Session, A/CN.9/216, 23 March 1982, para.107.是Cargill 案②See The United Mexican States v. Cargill, Incorporated, 2011 ONCA 622, para.31.和Clayton 案判决③See Attorney General of Canada v. William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware Inc., 2018 FC 436, Judgment and Reasons, para.153.的论证出发点。在Cargill 案中，美国Cargill 公司在墨西哥设立子公司，进口和销售其在美国生产的玉米糖浆产品。针对限制糖浆进口的墨西哥被诉措施，2009 年9 月的仲裁裁决认定墨西哥违反NAFTA 第11 章义务，应支付7700 万美元赔偿，其中包括上游损失（up-stream losses）和下游损失（down-stream losses），前者指Cargill 在美国生产及运抵墨西哥的运费损失，后者指Cargill在墨西哥的直接销售和成本损失。墨西哥主张，仲裁庭只能就Cargill作为投资者在墨西哥的损失作出裁决，无权管辖Cargill作为美国生产商和出口商的损失，上游损失裁决超越管辖权范围。以此为由，墨西哥向安大略省高等法院提出撤裁申请。法院认为，除在墨西哥销售之外，Cargill 的投资活动也包括在美国工厂生产糖浆，这是仲裁庭的事实认定，法院对此没有审查权；NAFTA 第11 章没有要求损害发生在东道国境内，损失范围认定是一个实体问题，仲裁庭没有超越管辖权。④See The United Mexican States v. Cargill, Incorporated, 2010 ONSC 4656, paras.63-68.此后，该省上诉法院也认为这是一个事实问题并驳回墨西哥的上诉。⑤See The United Mexican States v. Cargill, Incorporated, 2011 ONCA 622, paras.66-72.

Clayton 案也是法院对争议裁决仅作出有限审查的典型例证。该案仲裁申请人在加拿大的子公司开展一项采石加工项目。因项目地址与生态保护区相邻，加拿大政府进行的环境评估认为项目对环境有害并拒绝批准运营，主要理由是可能对临近社区和经济造成负面影响。申请人提起仲裁请求，指控环境评估的开展方式。2015年3月，仲裁庭发布裁决，多数意见认定，由于环境评估任意性地设立“社区核心价值”这一新标准，违反了国民待遇与最低待遇标准义务。随后，加拿大政府向联邦法院提出撤裁申请，主张仲裁庭错误地认定环境评估未依加拿大国内法实施，在仅有权解决国际法争议的情况下，仲裁庭基于加拿大法律的适用作出裁决，超越仲裁协议范围。2018年5月的法院判决指出，尽管仲裁裁决确实受到来自方方面面的批评，且判定是否违反NAFTA无疑应适用国际法，但是国内法的违反可以是一个重要的事实依据，构成国际法适用中的实体问题。因此，加拿大质疑的是仲裁庭多数意见的事实认定或者对事实的法律适用，不在法院审查范围之内，法院不能审查裁决的实体问题，也不能重新审查管辖权之外可能错误的裁决。①See Attorney General of Canada v. William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware Inc., 2018 FC 436, Judgment and Reasons, para.146.

其二，根据自裁管辖权原则，如果当事方在仲裁程序中没有提出某项管辖权异议，在撤销程序中也不能主张该异议。②See UNCITRAL, Report of the United Nations Commission on International Trade Law on the Work of Its Eighteenth Session, A/40/17, para.288.SDM 案判决以此为依据驳回了撤销申请。该案涉及加拿大禁止将含有多氯联苯的废料出口至美国的措施。仲裁裁决认定措施违反NAFTA 第1102 条和第1105 条义务，因为出口禁令旨在保护加拿大企业的市场份额，且申请人是唯一受禁令影响的企业。加拿大的撤裁申请主张，仲裁裁决超越仲裁协议范围及违反公共政策，理由是下述裁决超出国家同意范围：符合NAFTA 的“投资者”和“投资”定义；申请人与有关加拿大企业处于“相同情形”；违反第1102 条构成对第1105 条的违反；将NAFTA 第11 章义务适用于跨境服务。2004 年1 月的联邦法院判决认为，商事仲裁法规定的是有限审查，只要仲裁裁决在管辖权范围内，不允许对裁决的法律或事实认定错误进行司法审查。加拿大是否违反NAFTA 第1102 条和第1105 条，显然属于仲裁协议范围。尽管关于投资及投资者、跨境服务的裁决是较为复杂的问题，但是依据仲裁适用的UNCITRAL 仲裁规则第21 条，仲裁庭有权决定其管辖权，当事方应尽快提出明确的管辖权异议，要求仲裁庭将其作为先决问题处理。加拿大未对仲裁庭提出这一要求，则在司法审查程序中无权主张仲裁庭没有对相关问题的管辖权。③See The Attorney General of Canada v. S. D. Myers Inc, 2004 FC 38, Reasons for Order, paras.44-53.

其三，公共政策不等同于一国的政治立场或国际政策，而是包含司法的基本观念和原则，如行贿受贿、欺诈以及类似严重情形构成撤销理由，④See UNCITRAL, Report of the United Nations Commission on International Trade Law on the Work of Its Eighteenth Session, A/40/17, paras.296-297.这一点也被SDM 案判决①See The Attorney General of Canada v. S. D. Myers Inc, 2004 FC 38, Reasons for Order, para.55.和Bayview 案判决②See Bayview Irrigation District and Others v. United Mexican States, 07-CV-340139-PD2, Reasons for Judgment, para.64.援引，以本案不存在此类情形为由，直接认定裁决未违反公共政策。

由于投资者与国家之间的投资争端兼具“商事”和“规制”特征，对国际投资仲裁裁决司法审查的“商事化”，或者说是否应该与对普通商事裁决的司法审查一样，有学者提出质疑。③参见肖芳：《国际投资仲裁裁决司法审查的“商事化”及反思——以美国联邦最高法院“BG公司诉阿根廷”案裁决为例》，《法学评论》2018年第3期，第152页。Metalclad 案中，墨西哥为了将撤销事由扩大到法律错误，强调争端的“规制”性质，主张适用与普通国际商事裁决不同的法律，但法院基于有效法的明确规定予以拒绝——除示范法和相关国内法中“商事”概念明确涵盖“投资”之外，联邦商事仲裁法明文列举各投资条约的仲裁条款更加排除了可能的争论。因此，从适用法的角度来看，仲裁地法院对非ICSID 裁决进行司法审查，适用与普通商事仲裁一样的法律，尤其是同样的撤销事由，这是非常明确的，学者也没有提出理论上的质疑。不过，在司法层面上，适用同样的法律时法官是否会遵循不同的审查标准，是另一个关键问题。

（二）审查标准的摇摆与法院裁量权：加拿大司法实践展现的不一致问题

在裁决的撤销审查中，法院采用的审查标准与撤销事由范围同样重要。④See Jack J. Coe Jr., Domestic Court Control of Investment Awards: Necessary Evil or Achilles Heel Within NAFTA and the Proposed FTAA? 19 Journal of International Arbitration 197 (2002).撤销事由范围由相关加拿大法律遵循示范法作出明文规定，有限范围的司法审查体现了对仲裁裁决某种程度的遵从。而具体是何种程度的遵从则取决于法院采取的审查标准，法律对此没有明文规定。撤销事由的法律规定赋予了法院相应的审查权，审查标准则设定了法院对仲裁裁决的遵从程度，⑤See Barnali Choudhury, Determining the Appropriate Level of Deference for Domestic Court Review of Investor-State Arbitral Awards, 32 Queen’s Law Journal 604 (2007).或者说，在法律允许存在司法裁量权的背景下，法院是自我限制还是扩张其审查权边界。显然，在行使裁量权时不同法院的立场可能有差别，产生不一致问题。本文考察的诸项判决中，审查标准便在“司法遵从的频谱”⑥See The United Mexican States v. Marvin Roy Feldman Kapra, C41169, para.43.上的不同位置摇摆。

Metalclad判决拒绝适用加拿大行政法下的审查标准，但没有明确阐明自己采用何种标准。该案当事双方诉状争辩的主要问题是，仲裁庭对NAFTA 第1105 条和第1110 条的解释是否超越管辖权。判决认为，第1105 条中的“国际法”一词指的是国家共同实践形成的习惯国际法，仲裁庭并不只是将第1105 条解释为包含透明度的最低标准，也没有证明透明度已成为习惯国际法的一部分。因此，仲裁庭以透明度为由作出的第1105 条裁决构成适用法律错误，超越了提请仲裁的范围。①See The United Mexican States v. Metalclad Corporation, 2001 BCSC 664, Reasons for Judgment, paras.62-75.在第1110 条的征收问题上，判决认为，仲裁庭认定征收时至少部分地以缺乏透明度为依据，超越权限范围，该部分裁决应予撤销；但其他基于征收定义作出的裁决，不予撤销，即使仲裁庭采用了一个极其宽泛的征收定义，也是一个法院无权干预的法律问题。②See The United Mexican States v. Metalclad Corporation, 2001 BCSC 664, Reasons for Judgment, paras.93-99.最终，法院撤销了与透明度相关的部分裁决，小幅调整了投资者获得的损害赔偿。在七个案例中，本案是唯一一次（部分）撤销裁决。学者普遍认为，该判决实质上是对仲裁裁决的全面上诉审查，用法官自己对第1105 条下“国际法”的理解推翻了仲裁庭的裁定，③See Barnali Choudhury, Determining the Appropriate Level of Deference for Domestic Court Review of Investor-State Arbitral Awards, 32 Queen’s Law Journal 608 (2007).因此遭到不少学者的批评。④See Charles H. Browe II, Investor-State Disputes under NAFTA: The Empire Strikes Back, 40 Columbia Journal of Transnational Law 47, 68 (2001); Todd Weiler, Metalclad v. Mexico-A Play in Three Parts, 2 Journal of World Investment 699-700 (2001).也有学者在批评的同时指出，该判决总体上仍是有限度地行使了示范法规定的审查职能。⑤See David Williams, International Commercial Arbitration and Globalization：Review and Recourse against Awards Rendered under Investment Treaties, 4 Journal of World Investment 263-266 (2003).

Feldman 判决明确阐述了适用的审查标准：基于国际礼让和全球市场的现实考量，法院应谨慎运用其干预国际商事仲裁裁决的权力；相关国内法规定了对仲裁裁决的高度遵从（a high degree of deference）。为确定适当的遵从程度，判决援引了联邦最高法院确立的四项考量因素：排除司法审查的协议条款；仲裁庭的专业性；适用法律的宗旨；涉及的是法律还是事实问题。在逐一考察这些因素后，法院确定应适用的审查标准为“司法遵从频谱的高频段”（the high end of the spectrum of judicial deference）。⑥See The United Mexican States v. Marvin Roy Feldman Kapra, C41169, paras.34-43.

SDM 判决基于自裁管辖权原则驳回撤裁申请后却意犹未尽，在假定加拿大有权要求审查仲裁庭管辖权的前提下，适用“正确性”（correctness）和“合理性”（reasonableness）审查标准⑦它们是加拿大行政法下的审查标准，“正确性”适用于纯粹法律问题，“合理性”适用于兼具法律和事实的问题。继续进行分析并认定：（1）“投资者”和“投资”的宽泛定义合理地支持仲裁庭相关裁决；（2）第1102 条的适用是兼具法律与事实的问题，“相似情形”标准具有灵活性，相关裁决是合理的。这些结论表明，法院实际上适用的是更多遵从仲裁裁决的“合理性”标准。

Bayview 案判决援引了Feldman 案判决中“高度遵从”标准，支持狭义解释撤销事由，且不能重新（de novo）审查仲裁庭对管辖权的实体裁定，质疑仲裁庭的管辖权决定需要跨过高门槛，即仲裁庭在其权力范围内行事的“强有力的推定”（powerful presumption）。①See Bayview Irrigation District and Others v. United Mexican States, 07-CV-34013 9-PD2, Reasons for Judgment, paras.60-63.

在Feldman 案、SDM 案和Bayview 案三个判决程度不一地强调遵从仲裁裁决之后，Cargill 案高等法院判决也采纳了“合理性”标准，但是被上诉法院推翻。2011 年10 月的上诉法院判决详细论证了适用“正确性”标准的理由、内涵与界限：如果涉及纯粹的管辖权问题，通常应适用“正确性”标准，无须遵从仲裁裁决。本案应适用“正确性”标准，意即仲裁庭应正确地认定其有权作出相关裁决，不能通过错误解释NAFTA扩大管辖权，即使其解释可能被视为合理的。但是，这并不是说法院可以大范围干预仲裁裁决。恰恰相反，法院只应在涉及真正的管辖权问题的少数情形下干预。应狭义界定管辖权问题，不能扩大其范围以致实际上审查实体问题。“强有力的推定”的说法在“法院干预仅限于真正的管辖权错误”的意义上是可以接受的，但是如果理解为“法院推定仲裁庭正确地认定了管辖权范围”便是一种误导。法院应慎重认定某个错误是真正的管辖权问题，确保不会（有意或无意地）偏离到实体问题。否定高等法院所采取的“合理性”标准，是因为该标准将不可避免地涉及实体内容的审查——法院作出决定的依据不再是仲裁庭是否在其管辖权范围行事，而是其论证和结论，包括事实认定是否合理。②See The United Mexican States v. Cargill, Incorporated, 2011 ONCA 622, paras. 35-51.不过，如前所述，尽管适用了不同的审查标准，上诉法院仍全面同意了高等法院的判决结果。

Cargill案上诉法院判决确定应适用“正确性”标准，但强调其仅适用于“真正的”管辖权问题。这一立场得到此后的Mobil案判决③See Attorney General of Canada v. Mobil et al., 2016 ONSC 790, paras.37-40.该判决由安大略省高等法院作出。的遵循和Clayton案判决④See Attorney General of Canada v. William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware Inc., 2018 FC 436, Judgment and Reasons, paras.67-83.该判决由联邦法院作出，没有义务遵循Cargill案上诉法院判决。的支持。

以上判决依时间顺序可以概括为，加拿大法院的审查标准从最初完全的重新审查摇摆到另一端的“高度遵从”，在它和“合理性”标准之间稍作徘徊之后，最终向更多法院干预方向移动至“正确性”标准并形成判例法⑤联邦法院认为Cargill 上诉法院的审查标准得到此后判决（不限于NAFTA 裁决）的遵守。See Attorney General of Canada v. William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware Inc., 2018 FC 436, Judgment and Reasons, para.78.。尽管案例数量或许还是有限，但仍可从中管窥一二。

首先应该指出，加拿大法院审查标准的不一致源自该国联邦体制。七个案例分别涉及加拿大联邦法院、安大略和不列颠哥伦比亚两个省的法院，尽管有关判决常常提及和参考其他法院实践，但没有遵循的义务。Cargill案上诉法院判决曾被墨西哥上诉至加拿大联邦最高法院，但被拒绝受理。①See The United Mexican States v. Cargill, Incorporated, 34559, Dismissal of Application for Leave to Appeal (Supreme Court of Canada), 4 October 2011.这应该是基于最高法院受理上诉请求的高门槛——必须符合“公共重要性测试”。该测试指的是考虑“案件在多大程度上显现出一个迫切的法律问题，其涉及所有加拿大人的生活并对特定领域的法律发展产生某些明显影响”。根据最高法院的数据统计，每年800 项上诉请求中仅有60 项有机会得到审理，表明很难通过该项测试，特别是像Cargill案这种当事方都不是加拿大人的情形（即使仲裁地在加拿大）。因此，最高法院尚未作出此方面的判决，未来也可能不会有机会统一各省法院判例。②See Elizabeth Whitsitt, The Role of Canadian Courts in the Legitimization of NAFTA Chapter Eleven Tribunal Decisions, 65 University of New Brunswick Law Journal 154 (2014).与此相似，不同国家法院对非ICSID 裁决的司法审查可能采用不同的审查标准。尽管这可以说是非ICSID 裁决司法审查的（不一致）缺陷，但差异的存在也是现实并且合理的，因为各国有权根据自己的利益需求选择对国际商事仲裁与投资仲裁的立场。我国引入投资仲裁裁决的司法审查制度需要考虑这一立场问题。

其次，加拿大法院审查标准的不一致体现了投资争端兼具“商事”和“规制”特征的复杂性。“强有力的推定”标准显然注重的是投资争端的商事特征。NAFTA缔约方则在相关案件中多次以投资争端的规制性质为由，主张适用加拿大行政法标准，尤其是其“正确性”标准，而该标准被Cargill等案法院有限采纳，似乎表明法院试图平衡“商事”与“规制”，已经与普通商事仲裁裁决的司法审查有所区别。此外，考虑到当时NAFTA 缔约方在第1105 条公平公正待遇上的明确和一致立场，Metalclad 案法院的撤销判决或许也受到了争端“规制”性质的影响，凸显了法院在何为管辖权问题（及是否超越仲裁权限）上的裁量权。

四、非ICSID裁决撤销审查的主要事由：超越权限

除Metalclad 案之外，加拿大法院司法审查的结果都是支持裁决。较为一致的审查结果呈现了对投资仲裁庭的尊重。这和普通商事仲裁的司法审查实践并无不同：撤销裁决是例外。③See Gary B. Born, International Commercial Arbitration 3173-3174 (Kluwer Law International 2012).不过，依照Cargill 案上诉法院判决，如果未来法院认为自己处理的是“真正的管辖权问题”，完全可能依据“正确性”标准重新审查乃至撤销相关裁决。

七个案例中，当事人申请撤销时依据的事由主要有三项，分别是仲裁庭超越管辖权（或者说超越权限）①除Feldman案和Bayview案之外的五个案例。、仲裁程序不符合仲裁协议规定②Feldman案和Bayview案。以及裁决违反公共政策③Metalclad案、Feldman案、SDM案、Bayview案四个案例。。在投资仲裁高度精英化的背景下，真正的程序与仲裁协议不符问题不大可能出现。而尽管在Metalclad案等最初的四个案例中都提出公共政策事由，但是由于门槛高，法院基本上无须详细论证便予以驳回。因此，自Cargill案起的三个案件中，仲裁庭超越权限成为唯一申请撤裁事由。而且，五个由败诉东道国提起的撤裁申请无一例外地援引了超越权限事由，表明在非ICSID裁决的撤销审查中，主要的争议是法院如何认定仲裁庭管辖权以及是否存在超越权限。这一现象的产生既是由于示范法精神对法院审查权的限制，也与投资仲裁自身的特点相关。

基于条约投资仲裁的主要特点之一是“无默契仲裁”，④See Jan Paulsson, Arbitration Without Privity, 10 ICSID Review 232 (1995).即东道国在条约的仲裁条款中一般性地同意接受仲裁庭对相关投资争端的管辖权,在特定争端发生后，投资者提出的仲裁申请构成其仲裁同意，从而形成当事双方的仲裁协议。因此，争端双方不是直接在同一份协议上签字同意仲裁，投资者需要满足条约仲裁条款规定的条件，而国家通常会设定诸多此类条件，使得投资条约的仲裁条款要比商事合同中的标准仲裁条款复杂得多。在国际商事仲裁中，仲裁庭解决的管辖权问题通常仅限于裁决争议是否源于或与包含仲裁条款的合同有关。而在国际投资仲裁中，仲裁庭常常需要运用国际法规则解释一些用语概括和模糊的条约条款，比如仲裁申请人是不是条约中规定的适格投资者，是否存在条约规定的适格投资等问题，这些问题往往又关涉案件的实体问题。因此，与普通商事仲裁不同，投资仲裁中的仲裁协议涉及条约解释等国际法问题，仲裁庭的管辖权认定可能包括复杂的事实与法律问题。

根据示范法精神，法院不应该审查仲裁裁决中的实体问题。然而，投资仲裁中仲裁庭的管辖权问题可能与实体问题难以分割，对仲裁庭超越管辖权的审查可能扩张至对实体问题审查。仲裁庭超越管辖权的错误和在管辖权范围内的法律错误之间的区别也十分微妙，对“管辖权错误”的审查或许实为“法律错误”审查。⑤See Todd Weiler, Metalclad v. Mexico-A Play in Three Parts, 2 Journal of World Investment 698 (2001).对此，有学者提出应区分两种情形：一是仲裁庭误读了仲裁协议范围，在此情形下适用了错误的法律标准，则法院有权干预；二是仲裁庭“错误”地适用了仲裁协议明示或暗示规定的正确标准，则法院无权干预。⑥See David Williams, International Commercial Arbitration and Globalization：Review and Recourse against Awards Rendered under Investment Treaties, 4 Journal of World Investment 266 (2003).然而，围绕Metalclad 案判决产生的争议，生动地说明了这种区分的微妙、法院裁量的空间以及可能产生的不一致判决。

此外，投资条约的管辖权条款解释需要适用国际法规则，通常投资仲裁裁决是由在该领域学识与经验丰富的仲裁员作出的，而进行司法审查的内国法院法官可能对国际投资条约并不熟悉，例如Metalclad 案法官。①See Todd Weiler, Metalclad v. Mexico-A Play in Three Parts, 2 Journal of World Investment 697 (2001).而仲裁庭的专业性正是要求法院遵从仲裁裁决的主要原因之一，这与考虑投资争端的“规制”特征的需要可能相互矛盾，使得法院对非ICSID裁决进行司法审查时面临两难处境。

五、加拿大实践的启示：实然法下兼顾投资争端“规制”特征的可选路径

针对仲裁庭管辖权范围以及裁决是否超越权限问题，各国法院对商事仲裁裁决进行司法审查时采用了不同的审查标准，有的适用“正确性”或者与其实质相同的重新审查标准，有的给予仲裁裁决更大程度的尊重、甚至“极度遵从”（extreme deference）。②See Gary B. Born, International Commercial Arbitration 3296-3299 (Kluwer Law International 2012).面对NAFTA 缔约方从Metalclad 案开始对争端“规制”性质持续不断的强调，③三个NAFTA 缔约方在Metalclad 案中便要求法院考虑投资争端的“规制”性质，被视为国家对投资仲裁的“商事化”进行反思的例证，参见蔡从燕：《国际投资仲裁的商事化与“去商事化”》，《现代法学》2011年第1期，第156页。Cargill案上诉法院判决作出与此前其他法院不同的选择，适用来源于行政法的“正确性”标准对“真正的管辖权问题”进行重新审查，表明其兼顾了投资争端的“规制”特征。可以认为，加拿大司法实践的发展变化尤其是Cargill案及其后的判决在一定程度上体现了投资仲裁机制的“去商事化”。

投资仲裁的“商事化”被认为是导致其“合法性危机”的重要原因，因为它像普通商事仲裁一样处理投资者和东道国之间的投资争端，强调投资活动的商事属性，忽视了争端的“规制”特征。因此，晚近投资仲裁机制改革表现出程序性和实体性的“去商事化”趋向。④实体性“去商事化”指的是在投资条约实体性权利义务方面，平衡投资者权利与东道国公共利益。关于程序性与实体性的“去商事化”之间的关系，参见蔡从燕：《国际投资仲裁的商事化与“去商事化”》，《现代法学》2011年第1期，第159-161页。受此种趋向的影响，内国法院对投资仲裁裁决的司法审查兼顾投资争端的“规制”特征，是自然而且合理的选择，也是该趋向的表现形式之一。

诚然，最为彻底的投资争端解决机制“去商事化”措施，即欧盟倡议的投资法院制度，⑤参见肖军：《欧盟TTIP 建议中的常设投资法院制度评析》，《武大国际法评论》2016年第2期，第452-465页。将完全排除内国法院的司法审查。例如，依据欧盟—加拿大《全面经济与贸易协定》（CETA）第8.28条第9款b项，争端当事方不得（在投资法院上诉机制之外）寻求撤销裁决。类似地，未来若能依照我国在UNCITRAL 第三工作组提出的建议①参见中国关于投资者与国家间争端解决机制改革的建议文件，A/CN.9/WG.III/WP.177，19 July 2019, https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/wp117c.pdf，2019 年12 月10日访问。，设立多边常设上诉机制，②因其可能建立在现有的投资仲裁制度之上，多边上诉机制的“去商事化”程度低于欧盟倡议的投资法院制度。适用该机制的裁决也不应受到各国法院的司法审查。不过，对这些改革存在争议，其推广和落实尚需时日。即使多边投资法院或者上诉机制的构想也无意立即和完全取代非ICSID 仲裁。③See Gabrielle Kaufmann-Kohler & Michele Potestà, Can the Mauritius Convention Serve As a Model for the Reform of Investor-State Arbitration in Connection with the Introduction of a Permanent Investment Tribunal or an Appeal Mechanism? Analysis and Roadmap, CIDS Report, 3 June 2016, pp.85-91.在相当长的时间内，作为国际投资争端解决的方式之一，非ICSID 仲裁或将继续与ICSID 仲裁、欧盟投资法院或者可能的多边投资上诉机制并存、竞争。

从国际商事仲裁的发展来看，有的国家（如比利时）曾取消对仲裁裁决的司法审查，但实践表明这并非明智之举，最终还是予以恢复。④Hossein Abedian, Judicial Review of Arbitral Awards: A Case for an Efficient System of Judicial Review, 28 Journal of International Arbitration 563-564 (2011).因此，只要非ICSID 仲裁存在，源于一般仲裁规则的仲裁地法院司法审查便有其合理的依据。⑤参见黄世席：《国际投资仲裁裁决的司法审查及投资条约解释的公正性——基于“Sanum案”和“Yukos案”判决的考察》，《法学》2017年第3期，第133页。而且在投资条约允许选择ICSID 或非ICSID 仲裁的情况下，当事方没有选择排除法院司法审查的ICSID 仲裁，而是同意非ICSID 仲裁，则仲裁地法院的司法审查也应在其预期之中，具有合法性基础。在实然法下，对非ICSID 仲裁裁决的司法审查仍将是投资仲裁的重要组成部分。内国法院一方面需要遵循示范法精神和相关国内法规定，对裁决进行有限审查，另一方面也应该顺应投资仲裁的“非商事化”趋向，在实然法的框架下兼顾投资争端的“规制”性质。对此，加拿大司法实践无疑提供了一种可选路径。

与普通商事仲裁相比，投资争端兼具“商事”和“规制”特征，是仲裁地法院审查非ICSID 裁决时面对的一个特殊问题。各国法院对该问题的处理方式并不一致。⑥例如美国法院的不同做法及争议，参见肖芳：《国际投资仲裁裁决司法审查的“商事化”及反思——以美国联邦最高法院“BG 公司诉阿根廷”案裁决为例》，《法学评论》2018 年第3期，第152-162页。不过，如同普通商事仲裁的司法审查一样，这种差异的存在是影响各国仲裁机构竞争的因素之一。我国引入对非ICSID 仲裁裁决的司法审查机制，应充分考虑支持我国仲裁机构参与竞争、兼顾投资争端的“规制”性质的需要。一方面，需要顺应晚近投资仲裁的“去商事化”趋向，重视非ICSID 仲裁裁决司法审查的特殊性；另一方面，在为仲裁机构的投资仲裁服务提供法律保障的宗旨指引下，不宜以“去商事化”为由过度扩大法院的干预权，导致我国在与其他国家的仲裁地竞争中处于弱势地位。为此，加拿大司法实践提供了可供参考的经验与应对路径。为适应法院解释投资条约规则、审查仲裁庭管辖权决定的需要，宜选派精通国际法的法官，设立专门法庭承担司法审查任务，力争使我国成为非ICSID 仲裁当事方选择的仲裁地之一。