超越属地主义：已撤销仲裁裁决的承认与执行

桑远棵

一、问题的提出

1958 年联合国制定的《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下称《纽约公约》）极大地推动了外国仲裁裁决在全球范围内的自由流通。有观点指出，在接受度和重要性方面，现今几乎没有比其更成功的国际公约，①See V. V. Veeder, Is There a Need to Revise the New York Convention, 1 Journal of International Dispute Settlement 500 (2010).因此其被誉为国际商事领域最具成效的国际立法文件。然而，在缔约国适用《纽约公约》的司法实践中，不断出现公约起草者始料未及的争议事项。在这其中，最具有代表性的争议事项便是已撤销仲裁裁决的承认与执行问题。

《纽约公约》第5 条第1 款第e 项规定，仲裁裁决被撤销是执行地可以拒绝承认与执行仲裁裁决的法定事由。从表面上看，这条规定并没有太多模糊的地方。1981 年，范登伯格（Jan van den Berg）对《纽约公约》的适用进行过广泛研究，得出的结论是第5 条第1 款第e 项很少被适用，也难以被成功援引。①See Nadia Darwazeh, Article V(1)(e), in Patricia Nacimiento et al., Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention 325 (Kluwer Law International 2010).实际状况却不尽如此。美国、法国、德国、荷兰、奥地利、英国等国的法院在适用和解释该规定上形成了明显不同的做法：一部分国家法院认为已撤销裁决仍然可以在仲裁地之外获得承认与执行；另一部分则坚持认定裁决被撤销后便不再具有被承认与执行的可能性。随之出现一系列偏离《纽约公约》外在体系和内在目标的情形，例如，不同的执行地对同一已撤销裁决作出冲突的或不一致的法院判决；同一个执行地就不同仲裁庭针对相同当事人和同一事项先后作出的仲裁裁决予以区别对待；同一个国家的不同法院对已撤销裁决的承认与执行各持不同立场。因之所产生的不一致性和不可预见性间接地削弱了公约所追求的促进仲裁裁决有效性的根本目标，减损了多边条约体系所要求的确定性，甚至构成对国际法下国内法院权力分配的潜在违反。②See Philipp Wahl, Enforcement of Foreign Arbitral Awards Set Aside in Their Country of Origin, 16 Journal of International Arbitration 135 (1999).

事实上，已撤销仲裁裁决获得承认与执行是双重因素所导致的结果，概其要旨，为两点原因：其一，直接原因是《纽约公约》仅仅调整仲裁裁决的承认与执行事项，仲裁裁决的撤销事项则留由缔约国根据其国内法进行裁断，且未对执行地在是否承认与执行已撤销仲裁裁决的裁量权上作出明确界定；其二，根本原因是各缔约国对国际商事仲裁采纳的是不同的理论基础。在此情形下，为在更大程度上促进缔约国在此问题上形成一致性认识，本文从《纽约公约》的相关条款出发，具体分析条约的内在局限性，再从国际商事仲裁的一般理论角度阐述现有问题的根源所在，同时结合缔约国已有的法院案例，最后在论证不同解决方案的利弊基础上提出更加切实可行的完善路径。

二、《纽约公约》第5条第1款第e项之释义

《纽约公约》第5 条第1 款第e 项规定：“裁决只有在受裁决援用的一方向请求承认与执行地的主管机关提出证据，证明有下列情形之一时，可以根据该方的请求拒绝承认与执行：裁决对各方尚无约束力，或被裁决地所在国或裁决所依据法律的国家主管机关撤销或停止执行。”很明显，《纽约公约》的文本表明：仲裁裁决被撤销是执行地可以拒绝承认与执行裁决的法定事由。而且，《纽约公约》文本使用的是“可以”（may），而不是“应当”（shall）或“必须”（must），也就清晰地表明在是否承认与执行已撤销裁决方面，执行地具有裁量权。换句话说，即便执行地承认与执行了已撤销裁决，不仅不会违反《纽约公约》的规定，反而与《纽约公约》要求的促进仲裁裁决有效性的目标相一致。依此逻辑，国际商事仲裁实践中为何会对已撤销裁决的承认与执行问题产生严重的分歧？对此，必须从根本上求诸《纽约公约》的制定历史及其价值目标，才能找到问题的根源。

《纽约公约》的前身是1923 年《日内瓦仲裁条款议定书》（以下称《日内瓦议定书》）和1927 年《日内瓦执行外国仲裁裁决公约》（以下称《日内瓦公约》），两个公约的共同目标是促进仲裁协议和仲裁裁决的承认与执行。但事实上，两者发挥的作用是极其有限的，根本原因在于《日内瓦议定书》在适用范围上受到很大限制，例如，仲裁协议必须受各缔约国法律的支配；①参见《日内瓦议定书》第1条。《日内瓦公约》的适用则必须受制于一系列苛刻的条件，例如，请求方必须承担积极的证明责任；②参见《日内瓦公约》第1条。请求方必须在先证明仲裁裁决根据作出地法具有终局性（finality），继而向执行地请求执行并获得执行许可后才能获得执行，即所谓的“双重许可机制”（double exequatur mechanism）。③参见《日内瓦公约》第1条和第4.2条。事实表明，对仲裁裁决的承认与执行构成最大障碍的因素就是双重许可制度。

有鉴于《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》未能积极地推动仲裁裁决在更广泛的范围内获得承认与执行，因此无法完全适应于现代经济的发展要求。国际商会（International Chamber of Commerce, ICC）向联合国经济与社会理事会提交了《执行国际仲裁裁决的报告和在先公约草案》，该报告和草案的核心内容是取消双重许可机制，以及降低仲裁地对整个仲裁程序和仲裁裁决的绝对控制，主要体现在《纽约公约》的具体文本从“终局性”（final）变更为“约束性”（binding）。不过，《纽约公约》也基本沿袭《日内瓦公约》第2 条a 款的规定，即裁决被撤销是拒绝承认与执行裁决的法定事由，也就潜在地表明起草者并不希望缔约国执行已经被作出国撤销的仲裁裁决。④See Hamid G. Gharavi, Enforcing Set Aside Arbitral Awards: France’s Controversial Steps beyond the New York Convention, 6 Journal of Transnational Law and Policy 95-96 (1996).

在《纽约公约》的起草过程中，历经多次修订的主要事项是，拒绝承认与执行已撤销仲裁裁决的权力在性质上是裁量性的还是强制性的？就此问题，《日内瓦公约》第2条、国际商会提交的公约草案第4条、德国提出的修订草案都是使用“应当”（shall）一词。相反，联合国经济与社会理事会的草案第4 条、荷兰提出的修订草案、公约最终文本第5条使用的是“可以”（may）一词。⑤Resisting Enforcement of Awards, in Marike R. P. Paulsson, The 1958 New York Convention in Action 159-160 (Kluwer Law International 2016).从不同文本的用词可以看出，已撤销裁决的承认与执行问题在当时已有所显现。《纽约公约》的起草者桑德斯（Sanders）曾经解释道，《纽约公约》文本中的“可以”（may）实际上是指“应当”（shall），这是在核对英文文本时的疏忽所致。①See Gary H. Sampliner, Enforcement of Nullified Foreign Arbitral Awards-Chromalloy Revisited, 14 Journal of International Arbitration 149 (1997).实则不然，主要原因在于：一方面，《纽约公约》有五种官方语言共同作准，中文、英文、俄文、西班牙文四种文本都指向的是“可以”（may），只有法文文本的含义是“应当”（shall），因此法文文本不能作相反解释，其应当与其他文本具有相同的含义，②Jan Paulsson, May or Must under the New York Convention: An Exercise in Syntax and Linguistics, 14 Arbitration International 229-230 (1998).否则将大大超出《纽约公约》条文本身所表达的内涵，以至于歪曲《纽约公约》的本义。③参见肖永平、廖卓炜：《已撤销仲裁裁决在美国的承认与执行》，《经贸法律评论》2019年第2期，第51页。

另一方面，《纽约公约》第7.1 条规定的更优权利条款④《纽约公约》第7.1 条规定：“本公约的规定不影响缔约国间所订关于承认与执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺任何利害关系人可依援引裁决所在国的法律或条约所允许的方式，在其允许的范围内，援用仲裁裁决的任何权利。”与第5.1 条的裁量性标准具有密切联系。如果第5.1条指的是强制性的权限，那么第7.1条的规定便是多余的，这恐怕有违《纽约公约》本义。而且，从《纽约公约》文本的逻辑结构上看，《纽约公约》中的很多条款对“可以”（may）和“应当”（shall）都是有选择性地、有目的性地予以区别使用，以体现一以贯之的促进仲裁裁决有效性的目标。例如，《纽约公约》第1条、第2条、第3条、第4条、第7条使用的是“应当”（shall），主要目的是强制要求缔约国承认仲裁协议和仲裁裁决的法律效力。相反，《纽约公约》第5条和第6条使用的是“可以”（may），意在通过赋予执行地必要的裁量权，以尽可能地减少拒绝承认与执行裁决的可能性。可以看出，《纽约公约》下承认与执行已撤销裁决的裁量空间一直都是存在的，而在很大程度上并不是存在与否的问题。⑤参见傅攀峰：《未竟的争鸣：被撤销的国际商事仲裁裁决的承认与执行》，《现代法学》2017年第1期，第162页。根据上述分析可以得出结论，《纽约公约》明示允许执行地承认与执行已撤销的仲裁裁决。

三、已撤销仲裁裁决获得承认与执行的原因

从《纽约公约》的具体文本出发，同时结合《纽约公约》所追求的目标以及体系解释的原理，可以发现已撤销裁决的承认与执行问题实际上并没有太多争议。事实上，这一现象产生是基于两点原因：直接原因是《纽约公约》仅仅构建了一整套仲裁裁决承认与执行的多边条约体系，而未对仲裁裁决的撤销程序作出统一规定；根本原因是各国对国际商事仲裁遵循的是不同的理论基础。

（一）直接原因：《纽约公约》未对仲裁裁决的撤销程序作出统一规定

从理论上说，国际商事仲裁的司法监督模式划分为主要管辖权（primary jurisdiction）和次要管辖权（secondary jurisdiction），仲裁地作为主要管辖权所在地对撤销程序具有专属性权力，撤销权也被认为是国际商事仲裁司法审查中最有效的机制，可以防止出现潜在的不公平、不正义现象。①See Reisman W. Michael, System of Control in International Adjudication and Arbitration 127-128 (Duke University Press 1992).同时，执行地作为次要管辖权所在地，有权决定仲裁裁决可否获得承认与执行，这种双重司法监督模式是“后裁决阶段”保证仲裁裁决有效性的重要机制。《日内瓦公约》规定裁决作出地或仲裁地法院具有撤销权，且仲裁地对裁决有效性的认定是证明其终局性的必要条件。不过《日内瓦公约》并没有设定具体的撤销规则，留由缔约国根据其国内法进行裁断。

从文本上看，《纽约公约》基本上承袭了《日内瓦公约》的相关规定，尽管其通过废除双重执行许可机制来弱化仲裁地的绝对地位，但是仍然保留了仲裁地法院的撤销权，《纽约公约》第5 条第1 款第e 项后半部分就是重要的表现，因此仲裁地法院仍有权根据其国内法决定是否撤销仲裁裁决。在1997 年美国Yusuf v. Toys案中，②See Yusuf Ahmed Alghanim & Sons v. Toys“R”US, Inc, 126 F. 3d 15 (2nd Cir. 1997).法院对其行使仲裁裁决撤销权的问题作了详细阐述，其认为《纽约公约》并没有对仲裁地的司法监督施加任何限制，仲裁地有权根据其国内仲裁法以及其他明示的或默示的事由撤销仲裁裁决。法院的说理清晰地表明，仲裁地法院在行使撤销权这一问题上具有很大的裁量空间，甚至于可以根据其国内法进行扩大或限缩解释，同时不受其他缔约国的约束。尤其在《纽约公约》仅仅调整仲裁裁决承认与执行事项的背景下，缔约国法律规定有不同撤销事由以及几乎不受限制的裁量权是已撤销裁决获得承认与执行的直接根源。

在1996 年Chromalloy v. Egypt 案③See In the Matter of Chromalloy Aeroservices and the Arab Republic of Egypt,939 F. Supp. 907 (D.D.C. 1996).中，涉及Chromalloy 公司和埃及签订的军事采购合同争议，埃及上诉法院认为仲裁庭错误地适用了合同的实体法，即仲裁庭本应当适用埃及的行政法实际上却适用的是民法，以之为由撤销了仲裁裁决。然而，根据1925 年美国《联邦仲裁法》（Federal Arbitration Act），只有在非常有限的情形下裁决才能被法院撤销，④主要有五项事由：一是裁决是通过腐败、欺诈或其他方式获得；二是仲裁员具有明显的腐败或不公正性；三是仲裁员对不当行为的拒绝迟延审理或拒绝听取相关实质证据负有责任；四是仲裁员越权；五是裁决的作出是明显漠视法律。换言之，根据美国《联邦仲裁法》，埃及的裁决是合法有效的。同样，在2005 年法国的DAC Dubai v. Bechtel 案⑤See DAC Dubai v. Bechtel, France, Cour d’appel de Paris, 29 September 2005.中，阿联酋最高民事法院判定，仲裁员未能在询问证人之前要求其进行宣誓而违反了阿联酋的强制性程序规则，最终撤销了仲裁裁决。虽然巴黎上诉法院执行已撤销裁决的理由并不完全依赖于国内法上裁决撤销依据的差异性，但这也是法院在说理过程中予以考量的重要事项。

现实情形是，各缔约国国内法规定的仲裁裁决撤销依据不尽相同，少数国家还规定有特殊性质或当地属性的撤销标准，例如，裁决必须经由所有仲裁员签署；所有仲裁员都应当同属一个宗教或全部是男性。①See Jan Paulsson, Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding Local Standard Annulments, 6 Asia Pacific Law Review 2 (1998).所以，范登伯格认为《纽约公约》可能间接地扩展适用于裁决作出地所有特殊的拒绝执行事由，这将减损《纽约公约》内在的一致性程度。②See Albert Jan van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958: Toward a Uniform Judicial Interpretation 355 (Kluwer Law and Taxation Publishers 1981).

《纽约公约》未明确地规定仲裁裁决的撤销事由，也就意味着撤销依据在国际上存在多样化的现状。从根本上看，由此产生的不一致性后果也是无法避免的。保尔森（Jan Paulsson）很早就认识到这个问题的存在，主张已撤销仲裁裁决的承认与执行在一般情形下并不构成障碍，除非撤销依据是国际上普遍接受的，即国际撤销标准（international annulment standard），具体来说是《纽约公约》第5.1条前4项和2006年修订的联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》（以下称《示范法》）第34.2 条前4 项的规定。③See Jan Paulsson, Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding Local Standard Annulments, 6 Asia Pacific Law Review 25 (1998).依此观点，其他的撤销事由全部属于当地撤销标准（local annulment standard）。除此之外，有观点甚至超出了国际社会现有的共识，其认为《纽约公约》第5 条第1 款第e 项在功能上有别于第5.1 条第a、b、c、d 项，前者在性质上属于技术性条款，后者才是仲裁地行使撤销权的法定事由。④See Ena-Marlis Bajons, Enforcing Annulled Arbitral Awards: A Comparative View, 7 Croatian Arbitration Yearbook 63-64 (2000).但实际上，该观点有悖于《纽约公约》的逻辑体系和规范目的，与《纽约公约》的制定历史也不相符，所以并没有获得广泛认可。

事实上，国际商事领域已经制定有软法性质的《示范法》，供各国在立法过程中加以借鉴，其根本目的是在更大程度上实现各国仲裁立法的协调与统一，避免《纽约公约》第5 条第1 款第e 项带来的国内法不当地渗透到仲裁裁决的承认与执行过程之中，也意在使《纽约公约》构建的便利仲裁裁决的承认与执行机制更加协调。同时，联合国国际贸易法委员会统计的数据表明，已经有80 个国家共110 个法域在其仲裁法上或全部或部分地采纳《示范法》，对统一各国撤销裁决的法律依据具有积极的推动力。但是，仍然还有一些国家坚持其国内的裁决撤销标准，因此仲裁裁决的撤销标准还未能实现完全的统一化。除此以外，少数国家在解释撤销裁决依据的司法过程中，存在扩大或随意解释本国法律的可能性，也就可能导致现有争议的解决具有更大程度的不确定性。

（二）根本原因：从“绝对属地主义”到“非当地化理论”再到“相对属地主义”的理论演变

1.（绝对）属地主义理论（absolute territorial theory）

从《日内瓦公约》的文本来看，其规定仲裁地法院的决定是执行地法院承认与执行仲裁裁决的前提条件，①参见《日内瓦公约》第1条。即仲裁裁决被仲裁地法院撤销后，执行地法院应当拒绝承认与执行该裁决，执行地也就不存在任何裁量的空间，这一规定直接表明《日内瓦公约》是建立在（绝对）属地主义理论的基础之上，即仲裁程序和裁决必须建立在与特定国家的地域联系之上，这里的国家就是指裁决的作出地或仲裁地，从而在法律上给仲裁程序拟制了一个本座（seat），同时赋予仲裁裁决以国籍，因此仲裁地法院具有行使撤销权的专属性权力。从某种程度上可以认为，属地主义理论是当事人意思自治的重要外在表现，因为当事人既然协议选择了仲裁地，便清晰地表明其愿意受制于仲裁地的司法监督。依此规定，承认与执行已撤销裁决违反了《纽约公约》的规定。

《纽约公约》废除了双重执行许可机制，以摆脱仲裁地对整个仲裁程序的绝对控制，但其并未摒弃仲裁地这一法律概念，这表明仲裁地在《纽约公约》中仍占据一席之地。具体来说，主要反映在《纽约公约》的标题、第1 条、第5.1.a 条、第5.1.d条、第5.1.e 条、第6 条。《纽约公约》的标题是承认与执行“外国仲裁裁决”，而不是国际商会草案中的“国际裁决”，以突显《纽约公约》的属地性质。尤其是《纽约公约》第6 条，其规定如果当事人已经根据《纽约公约》第5 条第1 款第e 项请求法院撤销裁决，执行地法院可以中止执行程序。这条规定默示地表明，《纽约公约》要求执行地法院应当考虑仲裁地法院正在进行的撤销程序，即便其并不完全受仲裁地法院判决的约束。

现实情形是，一方面，《纽约公约》第6 条要求执行地法院考虑仲裁地的撤销程序；另一方面，第5 条第1 款第e 项又赋予执行地法院在此事项上以裁量权，虽然可以推定《纽约公约》有超越属地主义之意涵，但是《纽约公约》并没有说明仲裁地的重要性程度，②See Matthew Barry, The Role of the Seat in International Arbitration: Theory,Practice and Implications for Australian Courts, 32 Journal of International Arbitration 289(2015).从一系列缔约资料中也无法获取有价值的关联信息，这就直接导致各缔约国在面对已撤销仲裁裁决时因存在不同的理解而作出不一致的认定。虽然《纽约公约》的起草者桑德斯坚持绝对属地主义理论，其认为法院应当拒绝执行已撤销仲裁裁决，因为裁决已经不复存在，执行一个不存在的裁决是不可能的，且违反执行地的公共政策。③See P. Sanders, New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 6 Netherlands International Law Review 55 (1959).因此，《纽约公约》第5.1 条的“可以”（may）应被解释为“应当”（shall）。范登伯格也持类似的观点：“仲裁地法院不仅是最适当的法院，而且是有权对仲裁程序的正当性作出判断的唯一法院”。①See Clifford Hendel & Maria Antonia Perez Nogales, Enforcement of Annulled Awards: Differences between Jurisdiction and Recent Interpretations, in Katia Fach Gomez& Ana M. Lopez Rodriguez（eds.）, 60 Years of New York Convention: Key Issues and Future Challenges 190 (Kluwer Law International 2019).

从立法规定上看，多个国家的法律明示采纳国际商事仲裁的属地主义理论。例如，在1986年12月中国加入《纽约公约》后，最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决的公约〉的通知》第4 条规定：“如果认定具有第五条第二项所列的情形之一的，或者根据被执行人提供的证据证明具有第五条第一项所列的情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行”。2005年，最高人民法院在《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》中也持相同立场。②该规定第36 条规定：“外国仲裁裁决尚未生效、被撤销或者停止执行的，经一方当事人申请，人民法院应当拒绝承认和执行该仲裁裁决。”除此之外，德国③参见1998年德国民事诉讼法第1060、1061节。、意大利④参见2010年意大利民事诉讼法典第840（5）条。、荷兰⑤参见1986年荷兰民事诉讼法典第1076（1）（a）（e）条。等国在法律上也明示规定其坚持属地主义理论。因此可以看出，属地主义理论仍然是国际商事仲裁的重要理论基础。

同样的，在司法实践中，大多数国家的法院也都遵循属地主义理论。例如，在1999 年美国的Baker Marine v. Chevron 案⑥See Baker Marine (Nig.) Ltd. v. Chevron (Nig.) Ltd. 191 F. 3d 194 (2nd Cir. 1999).中，申请人Baker Marine 请求法院承认与执行被尼日利亚法院撤销的裁决，联邦第二巡回法院认为，根据《纽约公约》和礼让原则，不应当执行已撤销的裁决，主要的法律根据是《纽约公约》第5条第1款第e 项。而且，法院并不支持申请人所认为的应当适用《纽约公约》第7.1 条的观点，以及拒绝认定第5.1条中的“可以”（may）具有裁量性。类似的是，在1999年美国的Spier v. Tecnica案⑦See Spier v. Calzaturificio Tecnica, S.P.A. 71 F. Supp. 2d 279 (S.D.N.Y. 1999).中，法院同样拒绝承认与执行已撤销裁决，其理论支撑也是属地主义理论。可以看出，除最早的并具有一定特殊情形的1996年Chromalloy v. Egypt案外，对于已撤销裁决的承认与执行问题，早期美国的法院秉持的是属地主义理论，执行地法院应当无条件地服从于仲裁地法院的撤销判决，并拒绝执行已撤销的仲裁裁决，而且法院拒绝援引《纽约公约》第7.1条的更优权利条款。

同一时期，美国以外的国家也发生多起类似案件，有相当一部分国家的法院坚持属地主义理论。在法国，最早的是1980 年的Clair v. Berardi 案⑧See M. Claude Clair v. M. Louis Berardi, Cour d’appel of Paris, 20 June 1980,in Pieter Sanders (ed.), Yearbook Commercial Arbitration (Kluwer Law International 1982).，法国法院还是坚持属地主义理论，虽然后来的立场发生了实质性转变。在德国，最早的是1999年的Not Indicated v. Not Indicated船舶合同案①See Not Indicated v. Not Indicated, Oberlandesgericht Rostock, 28 October 1999,in Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 26 (Kluwer Law International 2001).，该案中，仲裁裁决已被俄罗斯最高民事法院撤销，德国罗斯托克地区高级法院认为，根据德国法仲裁裁决只有在作出地具有约束力，才能被宣告具有可执行性，如果裁决被撤销了，就不再具有法律效力，而且法院还援引了德国民事诉讼法和《纽约公约》第5条第1款第e项的规定，判定拒绝执行已撤销裁决。之后，在2007 年的Supplier v. State Enterprise案②See Supplier (US) v. State Enterprise (Belarus), Bundesgerichtshof, 21 May 2007,in Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 34 (Kluwer Law International 2009).和2012年的Ukrainian Dealer v. German Manufacturer案③See Ukrainian Dealer v. German Manufacturer, Oberlandesgericht, 30 July 2012 and Bundesgerichtshof, 23 April 2013, in Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 39 (Kluwer Law International 2014).中，德国法院同样拒绝执行已撤销裁决。前一个案件，德国联邦最高法院的观点是，《纽约公约》允许执行地法院拒绝执行已撤销仲裁裁决，而且上诉法院已经判定仲裁裁决是具有法律效力的。后一个案件，德国联邦最高法院的核心意见是，如果外国仲裁裁决被作出地撤销，就不再具有效力，而且1961 年《欧洲国际商事仲裁公约》（以下称《欧洲公约》）第9条规定的撤销理由，也包括仲裁庭的组成不符合当事人的协议。

国际商事仲裁的属地主义理论将主要的司法审查集中于仲裁地，可以有效地减少执行地法院的过多干涉。④See Nadia Darwazeh, Article V(1)(e), in Patricia Nacimiento et al., Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention 327 (Kluwer Law International 2010).同时，执行地法院根据礼让原则对仲裁地的司法监督决定予以尊重或服从，也可以维护多边条约体系的一致性与确定性。然而，严格或绝对遵循属地主义理论必须建立在所有的撤销决定是正当合法的，同时所有国内撤销依据是普遍接受的以及缔约国司法高度互信的基础之上。现实的情形却无法满足这样一个假设性前提条件，⑤See Meng Chen & Chengzhi Wang, Vanishing Set-Aside Authority in International Commercial Arbitration, 18 International and Comparative Law Review 129 (2018).绝对属地主义理论也就无法获得国际社会的普遍认可，其表面上产生的一致性势必产生实质上的不公平、不公正现象，这正是《纽约公约》超越绝对属地主义理论的根本原因。

2.非当地化理论（delocalization theory）

国际商事仲裁的传统理论建立在与仲裁地的地域联系之上，仲裁程序必须受制于仲裁地法律的规制，仲裁裁决的专属合法性来源是仲裁地的法律。然而，非当地化理论摒弃了仲裁地法律对整个仲裁程序的绝对控制，使得国际仲裁不再受到仲裁地程序性法律的限制，①See Renata Brazil-David, Harmonization and Delocalization of International Commercial Arbitration, 28 Journal of International Arbitration 454 (2011).进而实现仲裁程序的完全自治。②参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社2007年版，第612页。即便如此，国际商事仲裁并不会完全脱离国家的规制，仲裁裁决还是要受到执行地的司法监督。因此，非当地化理论并不承认仲裁地法院作出的撤销判决具有普遍性效力，执行地法院可以根据其国内法自行决定已撤销仲裁裁决的有效性。有观点更是鲜明地指出，非当地化理论的基石是国际仲裁聚焦于解决国际商事争议，其应当具有并受益于其自身的原则和规则，以独立于国家层面上法律程序的标准。③See Jose Manuel, Alvarez Zarate & Camilo Valenzuela Bernal, Recognition and Enforcement of Arbitral Awards Annulled in Their Own Seat: The Latin American Experience Interpreting the New York Convention’s Sovereign Spaces, in Katia Fach Gomez &Ana M. Lopez Rodriguez, 60 Years of New York Convention: Key Issues and Future Challenges 208 (Kluwer Law International 2019).

在《纽约公约》起草过程中，国际商会提交的报告和草案的标题曾经尝试着不再使用“外国仲裁裁决”而是“仲裁裁决的国际执行”，意在弱化仲裁程序与仲裁地之间的地域联系，进一步突出仲裁程序的非当地化色彩，不过因为缺乏共识而未被接受。然而，随着国际仲裁实践的发展和理论的演变，非当地化理论因具有一定的合理性而逐渐获得了更多的支持。

事实上，支持非当地化理论的理由可归结为三点：（1）可以保护当事人免受仲裁地法律中的当地撤销标准，特别是在仲裁地以非常狭隘或特殊的理由撤销裁决的情形下，不被接受的或异常的撤销决定将极大损害当事人的合理期待。（2）仲裁地法院可能为了保护本国利益而滥用程序，主要表现为不当地解释本国法、审查仲裁裁决的实体决定、不保障裁决胜诉方的程序性权利、出于特殊目的而协助裁决败诉方。（3）仲裁地实际上是一种法律拟制，当事人选择仲裁地只是出于其便利性、中立性、无关联性，④See Roy Goode, The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration, 17 Arbitration International 32 (2001).而且在仲裁地是由仲裁庭指定的情形下，更无法直接体现当事人受制于该法律体系的意图。

司法实践中，法国法院在非当地化理论道路上走得最远，除1980 年Clair v.Berardi案⑤See M. Claude Clair v. M. Louis Berardi, Cour d’appel of Paris, 20 June 1980,in Pieter Sanders (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 7 (Kluwer Law International 1982).以外，法国法院逐渐形成了全面又系统的非当地化理论体系，被视为最极端的自由主义立场。⑥See Thomas Kendra, The International Reach of Arbitral Awards Set Aside in Their Country of Origin-A Turning Point, 2 Yearbook on International Arbitration 153 (2012).在1984 年Pabalk Ticaret v. Norsolor 案⑦See Pabalk Ticaret Limited Sirketi v. Norsolor S.A., Award, ICC Case No.3131,26 October 1979, in Pieter Sanders (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 9 (Kluwer Law International 1984).中，对于被维也纳上诉法院部分撤销的裁决，法国最高法院认为其有义务适用《纽约公约》第7.1条，并且根据第5 条第1 款第e 项准许执行已撤销的裁决。需要注意的是，法国法院仅仅援引了《纽约公约》第7.1条的更优权利条款，作为执行已撤销裁决的法律依据。

不过，随后发生的1991 年Hilmarton v. OTV 案①See Hilmarton Ltd. v. Omnium de Traitement et de Valorisation-OTV, Cour d’appel, 19 December 1991, in Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 19 (Kluwer Law International 1994).和2007 年Putrabali v. Rena案②See PT Putrabali Adyamulia (Indonesia) v. Rena Holdings et al., Cour de Cassation, 29 June 2007, in Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 32 (Kluwer Law International 2007).共同涉及不同仲裁庭先后就相同当事人、同一事项作出的两个裁决，即已撤销仲裁裁决和新仲裁裁决。两个案件的法院都执行了已撤销的裁决。前一个案件法院的观点是：瑞士作出的裁决属于“国际裁决”，其并没有纳入到瑞士的法律体系之中，即便其被撤销了也仍然是存在的，而且在法国获得执行并不会违反国际公共政策。③该案的特殊之处更在于新仲裁裁决（第二个裁决）在英国获得了承认与执行。See Omnium et de Valorisation S.A. v. Hilmarton, High Court of Justice, Queen’s Bench Division, 24 May 1999, in Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 24 (Kluwer Law International 1999).后一个案件的法院认为：其一，国际仲裁裁决的有效性独立于任何国家的法律秩序，其应根据执行地法律予以确定，而且国际仲裁裁决在性质上属于“国际司法决定”；其二，《纽约公约》第7.1条允许请求方根据法国法律执行已撤销的裁决，而且法国法律并没有规定裁决被作出国撤销是拒绝承认与执行的事由。

出人意料的是，法国法院在以上两个案件中一致地拒绝执行第二个新裁决，依据的理由都是：法院已经执行了第一个已撤销裁决，所以产生了既判力的效果，即已就相同当事人、相同事项作出终局性裁决，这实质上对执行与其不一致的第二个新裁决构成了法律障碍。无疑，法国最高法院的观点使得申请执行的时间成为相关裁决获得承认与执行与否的关键因素，可能使当事人在执行上形成“竞赛”的现象，以及导致当事人权利义务关系的严重失衡，因此这一做法备受质疑。

除上述案件以外，其他法国案件也涉及相同的事项。例如，1993 年Polish Ocean Line v. Jolasry 案④See Polish Ocean Line v. Jolasry, Cour de Cassation, 10 March 1993, in Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 19 (Kluwer Law International 1994).、1997 年Egypt v. Chromalloy 案⑤See Arab Republic of Egypt v. Chromalloy Aeroservices, In., Cour d’appel Paris,14 January 1997, in Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 22(Kluwer Law International 1997).、2005 年DAC Dubai v. Bechtel案⑥See DAC Dubai v. Bechtel, France, Cour d’appel de Paris, 29 September 2005.、2007年Lesbats v. Volker案⑦See S.A. Lesbats et Fils (France) v. Dr. Volker Grub (Germany), Cour d’appel,18 January 2007, in Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 32(Kluwer Law International 2007).，这些法院的说理一致表明，法国法院认为国际商事仲裁具有非当地化性质，不附属于任何一个国家的法律体系，仲裁裁决本身也就没有国籍，仲裁的司法审查仅仅局限于执行地的法律，因此仲裁地的撤销判决不具有普遍性效力。而且，法国法院大多会援引《纽约公约》第5条第1款第e项和第7.1条的规定，作为适用国内法上更加宽松执行条件的法律根据。

与此同时，少数国家的仲裁立法也出现了非当地化趋势。1985 年，比利时在立法上有条件地废除了撤销程序，其司法法典第1717 条规定：“如果不涉及比利时的当事人，则无权向比利时法院请求适用撤销程序”。尽管立法者的初衷是吸引当事人选择比利时作为仲裁地，实际上却事与愿违，致使其随后不久便修订仲裁法，规定当事人可以通过明示的方式排除撤销程序。1987 年瑞士国际私法法典第192.1条同样规定，当事人有权通过书面形式协议排除适用撤销程序。随后，法国①参见法国民事诉讼法典第1522条。、瑞典②参见瑞典仲裁法第51节。、突尼斯③参见突尼斯仲裁法第78.6条。相继修订法律，允许当事人协议排除撤销程序。这些国家立法的根本目的是，适当地废除仲裁地对仲裁程序的绝对控制。更有甚者，有学者提出废除仲裁地享有的撤销权的提议。④See Albert Jan van den Berg, Should the Setting Aside of the Arbitral Award be Abolished, 29 ICSID Review 263 (2014).但事实证明，当事人大多不愿排除仲裁地的撤销权，而且还倾向于更多的司法监督。⑤See Christopher R. Drahozal, Enforcing Vacated International Arbitration Awards:An Economical Approach, 11 American Review of International Arbitration 469 (2000).

非当地化理论的支持者认为，法国的做法是一种使国际仲裁程序获得真正或完全国际化的新颖方式，⑥See Gary H. Sampliner, Enforcement of Nullified Foreign Arbitral Awards-Chromalloy Revisited, 14 Journal of International Arbitration 156 (1997).符合国际商事仲裁理论的发展潮流。一方面，它与《纽约公约》内在要求的促进仲裁裁决有效性的根本原则一致，通过减少拒绝承认与执行的法定事由来扩大仲裁裁决的流通范围，推动国际范围内的人员往来和商业流通，这将有助于全球化的纵深发展。另一方面，法国的做法是对双重司法监督机制的适当矫正，可以避免执行地绝对受制于仲裁地的决定，尤其是那些仲裁地所特有的但并不为国际社会所接受的撤销依据，以及避免因撤销程序的不公正对败诉方合法权益造成实质性损害。概括言之，法国的做法更注重于尊重当事人通过仲裁解决争议的意愿，同时又强调必须符合程序公正的最低标准与国际公共政策。但是它不利于仲裁裁决效力的稳定性，使当事人对争议解决缺乏可预见性。⑦参见张潇剑：《被撤销之国际商事仲裁裁决的承认与执行》，《中外法学》2006 年第18期，第365页。而且，承认与执行已撤销仲裁裁决是建立在执行地的单边决定之上，是对外国裁决的过度管辖，违反了外国判决既判力原则和国际礼让原则。⑧参见张美红：《已撤销国际商事仲裁裁决执行的美国实践及借鉴》，《河南财经政法大学学报》2013年第5期，第77页。除此之外，法国的做法还破坏了《纽约公约》所要求的一致性，并有损于国际商事仲裁的声誉。①See Hamid G. Gharavi, Enforcing Set Aside Arbitral Awards: France’s Controversial Steps beyond the New York Convention, 6 Journal of Transnational Law and Policy 103 (1996).

事实上，法国的过度自由化做法不仅潜在地违反了《纽约公约》的文本和目的，使仲裁裁决在国际层面上丧失了必要的确定性，并可能导致缔约国在执行阶段作出冲突的判决。虽然国际商事仲裁领域出现了非当地化趋势，但仲裁地的重要性仍然不可忽略，实践中还有强化仲裁地重要性的发展态势。例如，2009 年欧洲共同体委员会发布的绿皮书——《关于审查民商事事项的管辖权和判决承认与执行的2001 年第44 号理事会条例》②See Green Paper: On the Review of Council Regulation (EC) No.44/2001 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, 21 April 2009.中提到法院判决和仲裁的关系，即将仲裁事项有限地纳入到该条例的范围内，赋予成员国所在的仲裁地法院以排他性管辖权。而且，俄罗斯、保加利亚等国在立法改革中也不断加强适用仲裁地的法律观念，进一步确立仲裁地法律的重要性。③参见赵秀文：《从克罗马罗依案看国际仲裁裁决的撤销与执行》，《法商研究》2002 年第5期，第123页。因此，非当地化理论所发挥的作用仍然是有限的，无法成为当今国际商事仲裁普遍接受的理论基础。

3.相对属地主义理论（comparative territorial theory）

绝对属地主义理论和全新的非当地化理论不仅与《纽约公约》的立法宗旨相悖，还给国际商事仲裁实践带来了不稳定性。其中，根本原因是对《纽约公约》内在目标的不当理解。美国法院经历了早期的绝对属地主义理论，逐渐发现这一理论基础存在诸多弊端，并在一系列案件中逐步形成了相对属地主义理论，即在一般情形下执行地法院应遵从仲裁地法院的撤销判决，只有在例外情形下才能执行已撤销的仲裁裁决。从根本上看，相对属地主义理论不仅是对绝对属地主义理论的僵化性和非当地化理论的过度自由化的适当矫正，还能够有效维护《纽约公约》体系下所要求的一致性、确定性和可预见性，这也是《纽约公约》不同于《日内瓦公约》的根源所在。

必须指出，在这个过程中，例外情形的认定标准也逐渐清晰化。在2005 年Bechtel v. DAC案④See In Re Arbitration between Intern. Bechtel Co. 360 F. Supp.2d 136 (D.D.C. 2005).中，法院认为，礼让原则的核心问题是要求尽可能地赋予外国判决在内国以法律效力，但在出现特殊的情形，例如，外国判决违反执行地的重要公共政策时，可以拒绝适用礼让原则。在2007 年美国的Termorio v. Electranta案⑤Termorio S.A. E.S.P. v. Electranta S.P. 487 F. 3d 928 (D.C. Cir. 2007).中，法院也作出详细阐释，认为如果裁决被仲裁地撤销就不可以在其他国家获得执行，但是案件的情形并没有表明哥伦比亚法院的撤销程序是有瑕疵的、法院判决是不真实的或者法院程序违反基本的正义理念。上述两个法院的说理表明，仲裁地的撤销判决违反执行地的重要公共政策或撤销程序违反基本正义理念时，可以构成承认与执行已撤销裁决的例外情形。

随后，在美国2016 年的Mexicana v. Pemex 案①See Corporacion Mexicana De Mant. v. Pemex-Exploracion, 832 F.3d 92 (2nd Cir. 2016).、2017 年的Getma v. Guinea案②See Getma Intern. v. Republic of Guinea, 862 F.3d 45 (D.C. Cir. 2017).、2017 年的Thai-Lao v. Laos 案③See Thai-Lao Lignite v. Gov’t of Lao People’s Democ. 864 F.3d 172 (2nd Cir. 2017).中，法院进一步认定，根据礼让原则应当限制执行地的裁量权，在一般情形下应当承认外国撤销判决，但是如果撤销判决损害道德和正义的基本理念或公共政策时，可以拒绝承认撤销判决并执行已撤销裁决。不仅如此，荷兰法院和英国法院对Yukos 案中的同一撤销判决，即2010 年的Rosneft v. Yukos 案和2014 年的Yukos v. OJSC 案④See Yukos Capital s.a.r.l v. OJSC Oil Company Rosnef, [2014] EWHC 2188(Comm); OAO Rosneft (Russian Federation) v. Yukos Capital s.a.r.l. (Luxembourg), 25 June 2010, in Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 35 (Kluwer Law International 2010).，以及2015 年英国的Malicorp v. Egypt 案⑤See Malicorp Limited v. Government of the Arab Republic of Egypt, [2015]EWHC 361 (Comm).和2017 年英国的Maximov v. NLMK 案⑥See Nikolay Viktorovich Maximov v. Open Joint Stock Company Novolipetsky Metallurgichesky Kombinat, [2017] EWHC 1911 (Comm).，同样阐明承认与执行已撤销裁决的例外情形，即撤销判决违反了善意的基本原则、自然正义和国内公共政策。同时必须强调的是，执行地适用例外情形应当依赖于充分的说理或确信的事实，不能仅仅是基于猜测或推理等未经证实的情形，在2010 年荷兰的Rosneft v. Yukos 案⑦See OAO Rosneft (Russian Federation) v. Yukos Capital s.a.r.l. (Luxembourg), 25 June 2010, in Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 35 (Kluwer Law International 2010).中，上诉法院只是根据与案件无关的新闻和报告，并在没有确凿证据的情形下，径直认定俄罗斯法院在涉及俄罗斯国家利益的案件中缺乏公正性和独立性，以此为由漠视俄罗斯的撤销判决。荷兰法院的片面做法遭到了很多质疑，⑧See Vesna Lazić-Smoljanić, Enforcing Annulled Arbitral Awards: A Comparison of Approaches in the United States and in the Netherlands, 39 Zbornik Pravnog fakulteta Sveučilišta u Rijeci 226-227 (2018); Albert Jan van den Berg, Enforcement of Arbitral Awards Annulled in Russia-Case Comment on Court of Appeal of Amsterdam, 28 April 2009, 27 Journal of International Arbitration 180-181 (2010).实际上执行地不应当随意滥用例外情形。

透过已有的司法案例，再结合对《纽约公约》第5.1 条和第7.1 条的具体分析，可以认定的是，执行地法院在是否执行已撤销裁决问题上所具有的裁量权必须受到一定的限制，如果执行地不受任何约束地准许或拒绝承认与执行已撤销裁决，那么《纽约公约》所要求的促进仲裁裁决承认与执行的目标便会受到严重减损，尤其是由此产生的不一致性将极大地减损国际商事主体的合理期待。

因此可以得出的结论是，被撤销的仲裁裁决在原则上不再具有法律效力，但在仲裁地的撤销程序本身构成违反国际公共政策或损害一般正义的基本理念，或仲裁地的撤销依据完全是具有特殊性质而不被广泛认可的特殊情形下，执行地法院有权超越绝对属地主义理论，在例外情形下承认与执行已撤销的裁决。

四、实践中存在的解决方案及其分析

已撤销仲裁裁决获得承认与执行是《纽约公约》本身的局限性所必然产生的现象，主要表现在该公约对撤销程序的规定缺失、未统一执行地行使裁量权的标准、未明确仲裁地的法律地位。如何解决这一现实难题，成为各国在实践中必须着重关注的事项，实质上也关系到《纽约公约》的实施效果。对此，理论上存在三种可供选择的解决方案。

（一）穷尽性列举仲裁地法院的撤销事由

1961年《欧洲公约》第9条专门就已撤销裁决的承认与执行问题作出规定，即只有在仲裁地法律规定的撤销理由属于四种具体情形时，①一是仲裁协议无效；二是仲裁程序违反正当程序的要求；三是仲裁庭超裁；四是仲裁庭组成和仲裁程序不符合约定。才能构成拒绝承认与执行裁决的依据，这在很大程度上与《纽约公约》第5.1 条前4 项和《示范法》第34.2 条前4 项相类似。换句话说，执行地有义务拒绝承认与执行已撤销裁决，如果撤销裁决依据的是其他事由则不受公约的约束。例如，仲裁地法院根据《纽约公约》第5.2条规定的可仲裁性和公共政策撤销裁决，那么执行地法院则没有义务拒绝承认与执行裁决。在1993 年奥地利的Kajo v. Radenska 案②See Kajo-Erzeugnisse Essenzen GmbH v. DO Zdravilisce Radenska, 20 October 1993 and 23 February 1998, in Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 24 (Kluwer Law International 1999).中，仲裁庭作出的裁决支持的是Kajo，Radenska 不服则向斯洛文尼亚法院提起撤销程序，最终法院以专属许可协议违反该国公共政策为由撤销裁决，Kajo向奥地利法院寻求执行并获得准许，主要原因是奥地利法院认为仲裁地法院撤销裁决的理由是公共政策，并不符合《欧洲公约》第9 条的规定。同理，在2011 年俄罗斯的Ciments v. Sibirskiy 案③See Ciments Français v. Holding Company Sibirskiy Cement OJSC, 20 July 2011, in Albert Jan van den Berg (ed.), Yearbook Commercial Arbitration 36 (Kluwer Law International 2011).中，俄罗斯Kemerovskaya 仲裁法院承认已被土耳其法院撤销的仲裁裁决，也是因为土耳其法院的撤销依据不属于《欧洲公约》第9条规定的事项。

类似的，范登伯格主张通过修订《纽约公约》来解决现有问题，其单独拟定的《仲裁协议和裁决国际执行的假设性公约草案》（以下称“草案”）第5.3.g 条规定，仲裁裁决应当（shall）被拒绝执行，如果被请求方主张并证明，裁决作出地法院撤销裁决依据的是第5.3 条第a 项至第e 项的事由。①《仲裁协议和裁决国际执行的假设性公约草案》第5.3 条规定的依据分别是：a）仲裁协议无效；b）被申请人未被平等对待或未被给予陈述案件的合理机会；c）仲裁庭越权或超裁；d）仲裁庭的组成不当；e）仲裁程序不符合协议或仲裁地法律。See Albert Jan van den Berg, Hypothetical Draft Convention on the International Enforcement of Arbitration Agreements and Awards: Explanatory Note, in 14 ICCA Congress Series 661-662 (Kluwer Law International 2009).从草案的整体情况来看，其仍然坚持国际商事仲裁的属地主义理论，主要在于仲裁地仍是草案的核心法律概念，对整个仲裁程序和仲裁裁决的司法审查发挥实质性作用，只不过它对《纽约公约》第5 条第1 款第e 项作出进一步澄清，将仲裁裁决的国际承认与执行机制和撤销程序合并到单一公约之中，避免了国内法过多地干涉公约的实施。而且，草案解决了《纽约公约》第5.1 条“可以“（may）一词所产生的“歧义”，并删去《纽约公约》第7.1 条更优权利条款，从而使仲裁裁决的承认与执行获得更大程度的一致性，并且消除了执行地的裁量性空间。

尽管《欧洲公约》和范登伯格提出的草案是解决已撤销仲裁裁决承认与执行问题的可能途径，因其在很大程度上统一了撤销仲裁裁决的法律依据。但是，《欧洲公约》只适用于自然人或法人的惯常居所或本座位于不同缔约国而缔结的仲裁协议，②参见《欧洲公约》第1.1条。如果一方当事人的惯常居所或本座不在其缔约国，《欧洲公约》也就不具有适用的可能性，因此其实际作用是有限的。范登伯格提出的公约草案也只是学者的建议稿，不具有约束力且无法在短时间内达成共识。而且，这一解决方案仅仅局限于调整仲裁地的撤销依据或裁决本身，忽略了执行地同时也会对撤销程序进行相应的司法审查，也就无法从根本上解决现有的所有问题。

（二）建立国际仲裁法庭或上诉机构

1993 年伦敦国际仲裁院（London Court of International Arbitration, LCIA）百年成立大会时，有与会者提出建立国际仲裁上诉机构（International Appellate Arbitral Body）的构想，③See Dana H. Freyer & Hamid G. Gharavi, Finality and Enforceability of Foreign Arbitral Awards: From“Double Exequatur”to the Enforcement of Annulled Awards-A Suggested Path to Uniformity Amidst Diversity, 13 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal 119 (1998).该机构对仲裁裁决的执行和撤销程序具有专属管辖权，而且其作出的任何决定如同国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID）作出的裁决一样，直接对缔约国具有约束力。同时，有学者提出建立国际仲裁法庭（International Arbitration Court, IAC）的建议，IAC 对仲裁裁决的撤销程序具有专属管辖权。①See Manu Thadikkaran, Enforcement of Annulled Arbitral Awards: What Is and What Ought to Be, 31 Journal of International Arbitration 604 (2014).另外，还有学者提议通过缔结多边条约的方式设定一个全新的常设国际仲裁法庭，其组织架构是由一审法庭和上诉法庭组成。②See John Templeman, Towards a Truly International Court of Arbitration, 30 Journal of International Arbitration 198 (2013).

从程序价值上看，通过在国际层面上建立一个国际仲裁法庭或上诉机构，可以减少国内法院和国内法的不必要、不适当的干预，也可以促进承认与执行、撤销仲裁裁决标准的统一化，推动仲裁裁决在更广的范围内流通，在一定程度上，这一做法也是国际商事仲裁非当地化理论的重要体现。而且，通过给予国际争端解决机制更多的确定性和可信赖性，可以间接地加速国际贸易、商业、人员和资本往来，从而促进国际商业贸易的发展与繁荣。

但事实上，一方面，随着《纽约公约》缔约国数量的递增，目前已有163 个缔约国，要在国际范围内推倒现有的公约体系，重新缔结一份外国仲裁裁决的承认与执行国际公约，存在太多的现实障碍，同时需要缔约国间接地让渡出更多涉及仲裁监督的司法主权，这是一个须经多方博弈的过程，因而目前不具有现实性。另一方面，现有的《纽约公约》在缔约国的运行情况总体上良好，对塑造和促进国际商业交往已经发挥了积极的作用，其产生的问题可以通过文本解释、目的解释等手段加以灵活解决，当前也就不存在另起炉灶的必要性。因此，建立一个国际仲裁法庭应当是未来发展的愿景，在当下存在难以克服的障碍。

（三）规范执行地的裁量权并设定例外规定

事实上，《欧洲公约》模式无法从根本上解决现存的所有问题，国际上诉仲裁机构的设想过于理想化而不具有实际操作性，以上方案的实施也都需要推倒现有的《纽约公约》，重新构建一套全面又完整的体系，这很难在短时间内形成广泛接受的共识而无法付诸实施。从现实情况看，更加切实有效的方案是在维持《纽约公约》现有文本不变的基础上，在国际范围内借由联合国国际贸易法委员会等多边机构或组织制定一份普遍接受的指引性意见（guideline）或注释（note），进一步规范执行地的裁量权，并设定承认与执行已撤销裁决的例外规定。

从根本上看，仲裁裁决的司法监督关系到两个核心事项：一是执行地审查仲裁地撤销裁决的法律依据是否为国际社会普遍接受，包括但不限于《纽约公约》第5.1 条前4 项的规定，如果仅仅属于仲裁地的特殊依据或具有强烈的当地属性，则可以承认与执行已撤销的裁决；二是执行地审查仲裁地的撤销程序是否符合其国内法上判决承认与执行的根本条件，尤其是当仲裁地法院的撤销程序违反了正当程序的基本原则，或有充分的证据证明存在欺诈、贿赂、腐败等违反自然正义或国际公共政策的情形时，可以承认与执行已撤销的裁决。美国法学会发布的《第三次国际商事仲裁重述》也提供了类似的解决方案，即在两种例外情形下可以执行已撤销裁决：一种是外国机关不适格或不具有承认的权限；另一种是存在法院故意偏离支配撤销程序的规则等例外情形。①See Robert C. Bird, Enforcement of Annulled Arbitration Awards: A Company Perspective and an Evaluation of a New York Convention, 37 North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation 1039 (2012).因此可以认为，以上两个方面是执行地承认与执行已撤销裁决时应当特别考量的例外规定，否则在一般情形下应当拒绝承认与执行已撤销的裁决。

五、结语

已撤销仲裁裁决的承认与执行问题自20 世纪80 年代出现，国际社会对这一问题还未形成统一认识，主要在于《纽约公约》相关条款的模糊性所产生的消极后果。从上文的分析可以看出，《纽约公约》只是构建了一套外国仲裁裁决的国际承认与执行机制，同时将仲裁裁决的撤销事项留由缔约国根据其国内法自行裁断，两者的连结点便是《纽约公约》第5 条第1 款第e 项。一方面，《纽约公约》设定的只是裁决承认与执行的最低限度条件，因而其通过第5.1条的裁量性用词和第7.1条的更优权利条款，寄希望于尽可能地扩大仲裁裁决获得承认与执行的范围。另一方面，《纽约公约》本身在降低仲裁地及其法律对监督整个仲裁程序的控制力的同时，也并没有具体说明仲裁地的重要性程度。《纽约公约》多个条款的属地主义性质表明，仲裁地仍然是《纽约公约》体系下的核心法律概念，因而仲裁地的撤销判决对执行地应当具有重大影响，一般情形下执行地应当服从于仲裁地的撤销判决，同时拒绝承认与执行已撤销的裁决。

然而，各缔约国的法律在撤销依据上的规定并不相同，有时甚至是无法为国际社会所普遍接受的，因而毫无保留地服从于仲裁地的撤销判决将有损于《纽约公约》的目的和精神。而且，仲裁地法院的撤销程序有可能受到诸多内外因素的干扰，存在滥用程序、随意扩大解释法律、腐败或贿赂等违反正当程序或国际公共政策的情形，为执行地承认与执行已撤销裁决提供了正当性理由。

从《纽约公约》的制定历史来看，《纽约公约》起草者也已经意识到双重司法监督的弊端，有意于突破绝对属地主义理论，并适当弱化仲裁地的绝对控制以及为执行地提供必要的裁量性空间。在此情形下，国际商事仲裁的理论基础应当采纳介乎绝对属地主义理论和非当地化理论之间的相对属地主义理论，即在原则上应当赋予仲裁地的撤销判决以效力或拒绝承认与执行已撤销的裁决，只有在特殊的情形下，例如，存有充分确信的证据证明存在违反正义的一般原则或国际公共政策的情形，执行地才可以承认与执行已撤销裁决，以减少冲突判决的风险，提高法律的确定性，防止发生挑选法院的现象，最终实现《纽约公约》体系下的一致性目标。因此，通过在国际层面上制定一份规范执行地的裁量权并设定相关例外规定的指引性意见或注释，是解决现有问题的根本有效方案。