论国际卫生紧急事件构成国际法上的免责事项与中国的应对措施

王 勇 周勍卿

问题的提出

2020年1月30日，世界卫生组织（WHO）宣布由新型冠状病毒感染的肺炎（新冠肺炎）疫情构成国际关注的突发公共卫生事件。①佚名：《世卫组织发布新型冠状病毒感染的肺炎疫情为国际关注的突发公共卫生事件》，《人民日报（海外版）》2020年2月1日，第2版。国际关注的突发公共卫生事件又称国际公共卫生紧急事件（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC），是指通过疾病的国际传播构成对其他国家公共卫生风险，并有可能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常的事件。①参见《国际卫生条例》第1 条，https://www.who.int/ihr/publications/9789241580496/zh/，2020年3月5日访问。根据《国际卫生条例》，PHEIC 在宣布的三个月后自动解除，但WHO 也可以根据疫情的发展随时撤销或修改。WHO 将一国疫情认定为“国际卫生紧急事件”后，一般会发布为期三个月的临时建议。自2005 年新修订的《国际卫生条例》（以下称《国际卫生条例（2005）》生效以来，WHO 已有六次认定PHEIC 的情况，分别是2009 年甲型H1N1新型流感疫情、2014 年脊髓灰质炎疫情、2014 年埃博拉疫情、2016 年寨卡疫情、2019年埃博拉疫情、2020年新冠肺炎疫情。②参见谢莲：《国际关注突发公共卫生事件意味着什么？世卫组织曾5 次宣布》，《新京报》2020年1月31日，第2版。

由于受到PHEIC 的影响，中国可能延迟或取消一些原拟在中国举办的重要国际会议或国际赛事；中国有可能会征用外国在中国境内的一些场所或物资用于抗击疫情。另一方面，其他国家对中国的人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品和邮包采取各种广泛的临时或长期措施，甚至“与WHO 的建议相同或更大程度措施”。一些国际反华人士叫嚣对中国采取“超级限制措施”，个别国家甚至对中国进行污名化以及侮辱中国人。③美国《华尔街日报》发表“中国是真正的亚洲病夫”的文章，中方已经向《华尔街日报》社提出严正交涉。参见王盼盼：《中方要求“华尔街日报”公开道歉》，《环球时报》2020年2月11日，第3版。在上述背景下，中国在全力抗击疫情的同时，也要为此后可能面对的国际争端未雨绸缪，研究中国在国际法上可以基于PHEIC采取哪些有效的抗辩，以及就其他国家以PHEIC 为理由对中国采取限制措施，中国应该采取哪些对策，从而更好地维护中国国家和国民利益，本文就此展开分析。④本文中的PHEIC，如果没有特别说明，即指代本次新冠肺炎疫情。

一、PHEIC构成“不可抗力”的抗辩

倘若一国不符合该国国际义务的行为起因于该国无法控制或无法预料的外界因素，以至于该国实际上不可能按照该义务行事或不可能知悉其行为不符合该项义务，则免除其国家责任之承担。⑤参见王虎华主编：《国际公法学》，北京大学出版社2015年版，第157页。这一规则即不可抗力抗辩。

（一）不可抗力抗辩的国际法依据

不可抗力抗辩起源于罗马法，⑥参见陈帮锋：《罗马法中的不可抗力抗辩》，《湘江法律评论》2015年第1期，第74页。后被各国国内法吸收，并被国际法院和法庭确认为国际法上的一般法律原则，对各国具有普遍适用性。1868 年，国际常设仲裁院在Salvador Prats 案裁决中作出论述：“可能性是所有人类义务的最后限度：最苛刻而不可违背的义务不能超越可能的限度”，“如果没有同样强大或更强大的力量抵抗它的可能性，则不言而喻的后果是：所有此类力量做出的行为既不涉及过失也不涉及损害或责任”①郑斌：《国际法院与法庭适用的一般法律原则》，韩秀丽、蔡从燕译，法律出版社2012年版，第230页。。在1912 年Russian Indemnity 案中，常设仲裁院再次指出，“不可抗力例外是用来作为抗辩的第一道防线，既可以在私法中也可以在国际公法中加以援引”。②郑斌：《国际法院与法庭适用的一般法律原则》，韩秀丽、蔡从燕译，法律出版社2012年版，第76页。此外，国际常设法院还在塞尔维亚贷款案和巴西贷款案中承认不可抗力是一项一般法律原则。③参见联合国国际法委员会：《第五十三届会议工作报告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年3月5日访问。一些国际公约也在其条款中反映了不可抗力在国际公法领域作为免责事项的适用性。《领海及毗连区公约》第14 条第3 款④《领海及毗连区公约》第14 条第3 款规定：“通过包括停船及下锚在内，但以通常航行附带有此需要，或因不可抗力或遇灾难确有必要者为限。”、《联合国海洋法公约》第18 条第2 款⑤《联合国海洋法公约》第18 条第2 款规定：“通过应继续不停和迅速进行。通过包括停船和下锚在内，但以通常航行所附带发生的或由于不可抗力或遇难所必要的或为救助遇险或遭难的人员、船舶或飞机的目的为限。”都将不可抗力作为船舶在无害通过过程中所允许的少数停船和下锚原因之一。联合国国际法委员会2001 年编纂的《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下称《国家责任草案》）第23 条第1 款规定：（一国不遵守其国际义务的行为）如起因于不可抗力，即有不可抗拒的力量或该国无力控制、无法预料的事件发生，以致该国在这种情况下实际上不可能履行义务，则该行为的不法性即告解除。尽管《国家责任草案》并非有拘束力的国际条约，但其很多条款内容被认为是对国际习惯法和一般法律原则的编纂，不可抗力正是其中之一。该条款的评注进一步指出，“这项原则已为各国际法庭所接受”。⑥联合国国际法委员会：《第五十三届会议工作报告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年3月5日访问。

（二）不可抗力的构成要素

尽管各国立法对于不可抗力的界定在表述上不尽相同，但在基本概念和构成上基本是一致的，此亦其作为国际法体系内一般法律原则的必然属性。对此，联合国国际法委员在《国家责任草案》评注中将其描述为“超越国家控制能力的不可抗拒的力量（an irresistible force）或不可预见的事件（an unforeseen event），并随之解释“不可抗拒”意为“一国无法以自身力量避免或抵抗（unable to avoid or oppose by its own means）”。①See International Law Commission of the United Nations, Report of the International Law Commission, 53rd Session, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/81/img/N0155781.pdf?OpenElement, visited on 5 March 2020.从这一描述中，可以提炼出不可抗力的三个构成要素：不能预见、不能避免、不能克服（或不能抵抗）。

第一，不能预见。不能预见是不可抗力的一个不言而喻的构成要素。因为，无论天灾抑或人祸，任何情形一旦能够被预见，亦即意味着可以提前作出反应，避免或者减少事件带来的损害。那么，至少在可以避免或者减少的范围之内，不能以不可抗力为由进行抗辩。所谓不可预见，即“偶发的、未预料的，且超出通常或理性的预见范围”②James Crawford, State Responsibility: The General Part 296（Cambridge University Press 2013）.。1889年美国与委内瑞拉的Wipperman案中，美国主张委内瑞拉政府对于其境内的一艘美国船只被土著居民劫掠负有责任，而裁判庭则认为没有迹象表明委内瑞拉政府知道或者应当知道会发生袭击。③See James Crawford, State Responsibility: The General Part 296（Cambridge University Press 2013）.同样的理论也被混合索赔委员会用于叛乱分子的进攻，索赔委员会认为此类进攻是无法预见的，因此领土所属国可免除对外国人所受损失的赔偿责任。④参见联合国国际法委员会：《第五十三届会议工作报告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年3月5日访问。以本次疫情来看，疾病的爆发本身毋庸置疑是不可预见的，尤其是对于高度传染性新病毒的出现，没有理由要求国家可以提前预见。根据中国卫生健康委员会官方网站的疫情通报，可以看到此次疫情爆发及蔓延迅猛，这种迅猛之势亦必然是事先无法预见的。事实上，WHO 在疫情初期的声明中也认为，本次新冠肺炎疫情尚不构成PHEIC。⑤参见世界卫生组织：《关于新型冠状病毒（2019-nCoV）疫情的〈国际卫生条例（2005）〉突发事件委员会会议的声明》，https://www.who.int/zh/news-room/detail/23-01-2020-stat ement-on-the-meeting-of-the-international-health-regulations-(2005)-emergency-committee-regardi ng-the-outbreak-of-novel-coronavirus-(2019-ncov)，2020年3月5日访问。然而，疫情的迅猛发展之势既完全超出了中国的预见，也完全超出了WHO 的预见，以至于被WHO宣布为PHEIC。

第二，不能避免。诚如国际法院所述，“不可能是所有义务的界限”⑥郑斌：《国际法院与法庭适用的一般法律原则》，韩秀丽、蔡从燕译，法律出版社2012年版，第234页。。而避免的可能性，只能建立于两种基础，即提前预知或者有可以采取的预防措施。尽管从理论上说，任何国家在任何时候都可能受到传染病疫情的攻击，但任何人都无法预知传染病确切将在何时何地爆发，这是由烈性传染病作为自然灾害的属性所决定的。新冠病毒作为一种新型病毒，在疫情出现后一段时间内都没有疫苗、没有对症药物和治疗方案，更不存在可以提前进行防范和避免的可行手段，客观上并没有使一个国家可以避免受到新型病毒攻击的方法。

第三，不能克服（或不能抵抗）。美国—伊朗求偿法庭在审理Gould Marketing 案中论述，“不可抗力是一种社会或经济的力量，这种力量是国家在作出应尽努力（due diligence）后仍无法控制的”。①See James Crawford, State Responsibility: The General Part 297（Cambridge University Press 2013）.Wipperman 案裁判庭也持近似观点，在该案中裁判庭将土著居民对于船只的劫掠行为与针对官员的暴力破坏官邸行为相比较，认为后者是军队或者警察应该能够避免的。但裁判庭同时也指出，如果袭击是发生在美国的西部，一名领事在与世隔绝的偏僻小路上遭遇袭击，则结论又将是不可避免的，因为美国在驻地外的兵力并不足以防止这类偶发的抢劫或谋杀案件。②See James Crawford, State Responsibility: The General Part 296（Cambridge University Press 2013）.尽管上述讨论针对的行为是“避免”，但“克服”和“避免”并非泾渭分明的两个范畴，只是相对于事件或行为发生前后的区别，该讨论的重点在于当事国是否作出了应尽努力，且只有在当事国作出了应尽努力的情况下，“不能克服”或“不能避免”的要素才可能成立。从本次疫情在中国国内的情况来看，中国政府在疫情发生后的短时间内采取了众多“史上最严”的防控措施，包括但不限于：1 月23 日起，湖北省武汉市等多地实行“封城”；同日起并在10 天内建成专门用于集中收治新冠肺炎患者的火神山医院和雷神山医院③参见肖艺九：《火神山医院正式落成》，《经济日报》2020 年2 月3 日，第1 版；肖艺九：《武汉雷神山医院收治首批确诊患者》，《经济日报》2020年2月9日，第2版。；武汉市从2 月5 日起投入使用多个“方舱”医院，用于大量收治轻症的新型肺炎感染者④参见央视新闻：《武昌方舱医院5日起开始集中收治轻症新型冠状病毒感染的肺炎确诊病例》，http://news.cri.cn/uc-eco/20200206/3e077e0b-3daf-b181-b68a-559b70c2754c.html，2020年3月5日访问。；1 月27 日国务院发出通知，将原定于2020 年1 月30 日结束的全国性假期延长3 天至2 月2 日⑤参见《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》，国办发明电〔2020〕1号。；截至1 月25 日20 时，全国29 省级行政区全部启动突发公共卫生事件I 级响应⑥参见佚名：《举国上下“一盘棋”，打赢疫情防控阻击战》，《新京报》2020 年1 月26 日，第A02版。；截至2 月14 日，全国各地（不含军队）已派出了217 支医疗队、25633 名医疗队员驰援湖北。①参见国务院新闻办公室：《2020 年2 月15 日国新办举行湖北疫情防控和医疗救治工作新闻发布会》，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/42311/42536/index.htm，2020 年3月5日访问。可见，针对此次疫情，中国动员范围之广、动员力度之大，放诸四海除战争以外在其他国家再无二例。正如国际常设仲裁院在Salvador Prats 案中所述，“当问题是关于国家，甚至是很强大的国家时，谈到不可抗力亦不足为怪”。②郑斌：《国际法院与法庭适用的一般法律原则》，韩秀丽、蔡从燕译，法律出版社2012年版，第230页。

（三）PHEIC构成不可抗力抗辩的晚近实践

因PHEIC 构成不可抗力而得以免责在国家实践中也有先例。2014 年8 月埃博拉病毒疫情突然爆发，西非国家根本无法预见，该疫情很快被WHO 宣布为PHEIC。之后，几内亚、利比里亚、塞拉利昂等疫情发生国先后采取了封锁疫区、强制隔离病人、封闭国境等措施，试图阻止疫情蔓延，但并未起到期望的效果。③参见世界卫生组织：《埃博拉病毒》，https://www.who.int/zh/news-room/fact-sheets/detail/ebola-virus-disease，2020年3月5日访问。几内亚、利比里亚和塞拉利昂三国的经济因此受到了沉重打击，无力偿还国际货币基金组织的到期债务。有鉴于此，国际货币基金组织在2015 年2 月宣布：由于埃博拉疫情的爆发属于不可抗力，将向几内亚、利比里亚和塞拉利昂三国提供总计约1亿美元的债务减免。④参见佚名：《国际简讯》，《人民日报（海外版）》2015年2月7日，第3版。

笔者认为，不可抗力抗辩是经国际法院和法庭反复确认的一般法律原则，其构成要素包括不能预见、不能避免、不能克服，因PHEIC 构成不可抗力而免责在国际上已有先例。在符合不可抗力抗辩规则的情况下，中国和其他国家因本次PHEIC 而直接导致违反国际义务，包括违反条约义务或者违反国际习惯法的义务，可以援引不可抗力而主张免责。

二、PHEIC构成“危急情况”的抗辩

所谓“危急情况”是指一国在本身遭遇严重危及本国的国家生存和根本利益的紧急情况下，为了应付或消除这种严重紧急状况而采取的必要行为。⑤参见王虎华主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第148页。《国家责任草案》第25 条第1 款规定：一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国某项国际行为的不法性，除非：（1）该行为是该国保护根本利益，对抗某项严重迫切危险的唯一办法；而且（2）该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的根本利益。该条第2 款则排除了有关国际义务排除援引危急情况和行为国促成了危急情况情形下的适用。①参见联合国国际法委员会：《第五十三届会议工作报告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年3月5日访问。

（一）危急情况抗辩的国际法依据

与不可抗力抗辩一样，危急情况抗辩亦是亘古有之。危急情况源于使用武力和自卫的有关国际法原则②参见联合国国际法委员会：《第五十三届会议工作报告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年2月28日访问。，“人民的安全是国家最高法律（Salus Populi Suprema Lex Esto）”这一经常在国际法庭上被援引的法律格言，其本意就是源于国家的自保高于一切利益的原则。③参见郑斌：《国际法院与法庭适用的一般法律原则》，韩秀丽、蔡从燕译，法律出版社2012年版，第31页。早在1832 年英国与葡萄牙的争端中，双方便一致认可，条约不应当令国家丧失处理与国家安全甚至是国家存亡有关问题的手段。④参见王楠：《危急情况之习惯国际法与投资条约中的不排除措施条款》，《比较法研究》2010年第1期，第113页。葡萄牙政府还直接引用了危急情况抗辩，提出“危急情况可作为占用英国国民财产的理由……但这种情况必须是迫切和紧迫的。”英国、美国、俄罗斯、希腊等国在与其他国家的争端中也分别援引或认可危急情况这一抗辩。⑤参见联合国国际法委员会：《第五十三届会议工作报告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年2月28日访问。危急情况理论也在条约中有所反映。1969 年缔结的《国际干预公海油污事故公约》允许缔约国在公海上“以防止、减轻或消除由于油类对海洋的污染和污染威胁而对其海岸或有关利益产生的严重而紧迫的危险”为目的而采取必要的措施，并免除了在符合上述目的限度内的赔偿责任。⑥参见《国际干预公海油污事故公约》，http://treaty.mfa.gov.cn/tykfiles/20180718/1531876060858.pdf，2020年3月5日访问。该公约的规定体现了基于危急情况采取单边措施的免责理念。1997 年，国际法院在匈牙利诉捷克斯洛伐克加布奇科沃-大毛罗斯项目案的判决中，明确将危急情况抗辩确认为习惯国际法。该判决首先论述了“危急情况”不是由当事国自我判定的，继而指出“危急情况是由习惯国际法公认的、用于排除一种不符合国际义务行为的不法性的理由。国际法院还认为只有在特殊的情况下才承认这一排除不法性的理由……必须是出于国家的‘根本利益’才这样做的；国家利益必须受到了‘严重迫切的危险’的威胁；受到质疑的行为必须是维护这一利益的‘唯一方式’；这一行为不能‘严重损害’所负义务对象国的根本利益；并且行为国不能促成‘危急状况的发生’。这些条件反映了习惯国际法。”①See International Court of Justice, Case Concerning the Gabikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia) , Judgment, pp.37-38, para.52, 9 July 2004, https://www.icj-cij.org/files/case-related/92/092-19970925-JUD-01-00-EN.pdf，visited on 5 March 2020.此外，WTO 涵盖协定中的一般例外条款和国家安全例外条款、双边或多边投资协定中的根本安全利益例外条款，也是危急情况这一习惯法规则在条约中的体现。根据众多事实，联合国国际法委员会在《国家责任草案》评注中指出，“作为解除不法性的情况的危急情况得到了有力的权威性的支持。国家援引了危急情况，若干国际法庭也对它进行了审理。在这些案件中，危急情况在原则上获得接受，或至少未被驳回”。②联合国国际法委员会：《第五十三届会议工作报告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年3月5日访问。

（二）危急情况抗辩的适用条件

根据《国家责任草案》第25 条，危急情况抗辩须满足两项适用条件：一是争议行为是该国保护根本利益③联合国国际法委员会相关文件、国际法院相关案例的英文文本中对该概念的表述均为“essential interest”，中文译本中有时采用“根本利益”的译法，有时采用“基本利益”的译法。笔者认为“根本利益”的译法更为贴切，故本文均采用“根本利益”用语。、对抗某项严重迫切危险的唯一办法；二是该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国的根本利益或整个国际社会的根本利益。

1.争议行为是保护该国根本利益、对抗某项严重迫切危险的唯一办法

第一，国家的“根本利益”受到威胁。《国家责任草案》将一国的根本利益面临严重迫切的危险规定为援引危急情况抗辩的前提，但并没有对“根本利益”这一术语作出详细说明，而是在注释中指出对国家根本利益的判断应取决于具体案情。国际法院在匈牙利诉捷克斯洛伐克加布奇科沃-大毛罗斯项目案的判决中也体现了这一观点。该案中，国际法院先是指出“不应将‘根本利益’仅仅理解为国家的存亡，而应在具体案件中考察”，④International Court of Justice, Case Concerning the Gabikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia) , Judgment, p.38, para.53, 9 July 2004, https://www.icj-cij.org/files/case-related/92/092-19970925-JUD-01-00-EN.pdf，visited on 5 March 2020.继而指出“法院不难承认，匈牙利对受到加布奇科沃-大毛罗斯项目影响地区的自然环境的担忧与该国‘根本利益’有关”。⑤International Court of Justice, Case Concerning the Gabikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia) , Judgment, p.38, para.53, 9 July 2004, https://www.icj-cij.org/files/case-related/92/092-19970925-JUD-01-00-EN.pdf，visited on 5 March 2020.在国际常设法院审理的比利时商会案中，希腊辩称其遭遇严重财政危机，为其本国人民的利益和国内国际安全而只能延迟支付。虽然国际常设法院称其对希腊的还款能力不具有管辖权而无法发表实质性意见，①参见王楠：《危急情况之习惯国际法与投资条约中的不排除措施条款》，《比较法研究》2010年第1期，第114页。但从这一意见可以合理推导出，财政危机是可能构成国家根本利益的。严重的传染病疫情直接对公众的生命安全造成现实的损害和即刻的威胁，相较于经济危机或环境恶化而言，严重疫情对一国的冲击更加猛烈，如控制不力甚至可能附带产生经济衰退乃至社会动荡的严重后果，因而在国家根本利益的考量中更应居于优先地位。事实上，新冠肺炎疫情发生以来，中国的防控政策一直秉持“把人民群众生命安全和身体健康放在第一位”②习近平：《毫不放松抓紧抓实抓细防控工作 统筹做好经济社会发展各项工作》，http://jhsjk.people.cn/article/31600332，2020年3月5日访问。的原则，而在经济上作出了巨大投入和牺牲。这一选择既是中国的选择，也理应是世界各国的选择，因为生命权是所有其他人身权利和政治经济权利的前提，无论对于个体还是国家来说，对不特定多数人造成生命危险的威胁都是攸关存亡的。而这也正是国际法学家James Crawford 在“‘根本利益’不限于人类生命，但必须是‘根本的’——因为单词‘根本的（essential）’的希腊词源就是与生命有关”③See James Crawford, State Responsibility: The General Part 307 (Cambridge University Press 2013）.这一论述中表露的观点。

第二，必须存在“严重迫切的危险”。在匈牙利诉捷克斯洛伐克加布奇科沃-大毛罗斯项目案中，国际法院虽然认可环境危机涉及匈牙利的‘根本利益’，但却在其后的论述中指出这一危险并不“迫切”，认为“‘迫切’是与‘即时（immediacy）’或‘临近（proximity）’同义的，且远远超出‘可能性’这一概念”，应该是“将会现实发生的（at the actual time）”。④See International Court of Justice, Case Concerning the Gabikovo-Nagymaros Project (Hugary v. Slovakia) , Judgment, pp.37-38, para.54, 9 July 2004, https://www.icj-cij.org/files/case-related/92/092-19970925-JUD-01-00-EN.pdf，visited on 5 March 2020.但同时，“严重迫切的危险”并不要求百分百的现实确定性，而应取决于科学的专家评估。⑤See James Crawford, State Responsibility: The General Part 311（Cambridge University Press 2013）.以新冠肺炎疫情在中国境内的情况来看，疫情在严防死守之下仍已蔓延至全国全部31 个省级行政区。疫情已使中国全体国民陷入正在发生的危险中，且这一危险直指每一个人的生命安全。因此，将本次疫情视为对中国的“严重迫切的危险”是完全合理的。

第三，是维护国家根本利益的“唯一办法”。与“不可抗力”不同，危急情况抗辩包含了国家在保护自身根本利益与遵守国际义务之间的一种选择。为了防止这一抗辩被滥用，这种选择被严格限定在很小范围内，即限于“唯一办法”的范围。但目前国际法对于“唯一办法”并没有明确的界定。1837 年的Caroline 事件中，美国在与英国的交涉中即表达了其认为危急情况抗辩只可用于“别无选择”时的理念。①See James Crawford, State Responsibility: The General Part 311 (Cambridge University Press 2013).司法裁判则通常以否定的方式来论述法庭对于“唯一办法”的理解。在利比亚阿拉伯外资投资公司诉布隆迪案中，布隆迪辩称所有利比亚公民都参与了威胁该国和平与安全的活动，因此其在与利比亚断交后驱逐了包括涉案公司股东在内的所有利比亚公民。裁判庭则认为，这并非“唯一办法”。②See Libyan Arab Foreign Investment Company v. Burundi, 96 International Law Reports 279, 283, 319 (1994).在MV Saiga 案中，国际海洋法法庭认为，即使出售柴油的税收收入最大化构成几内亚的核心利益，该国也未能举证证明这一利益面临“严重迫切的危险”，以及维护该利益的“唯一办法”是将其关税法扩大适用至专属经济区。③See James Crawford, State Responsibility: The General Part 312 (Cambridge University Press 2013).在匈牙利诉捷克斯洛伐克加布奇科沃-大毛罗斯项目案中，国际法院也否定了单方面暂停并放弃该项目是唯一可采用的办法。④See International Court of Justice, Case Concerning the Gabikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia) , Judgment, pp.37-38, para.56, 9 July 2004, https://www.icj-cij.org/files/case-related/92/092-19970925-JUD-01-00-EN.pdf，visited on 5 March 2020.联合国国际法委员会在《国家责任草案》评注中同样以否定句式论述为：“如果可以采用其他（在其他方面合法）的办法，即使是代价可能更高或较不方便的办法，均不得使用此种抗辩”。⑤联合国国际法委员会：《第五十三届会议工作报告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年3月5日访问。因此，从现有理论和实践来看，“唯一办法”认定的核心在于是否还有其他可以替代的合法办法。换言之，“唯一办法”意味着没有其他替代办法，不得已而为之，也就是任何一国政府在相同情况下都会作出的必然选择。但就个案而言，“唯一办法”的具体判定则是因事而异的，须结合争议行为的具体情境进行论证。

2.争议行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国的根本利益或整个国际社会的根本利益

联合国国际法委员会在《国家责任草案》评注中指出：“（危急情况抗辩）援引的利益必须高于所有其他考虑因素，不只是从行为国的观点出发，而是应以对与之竞争的无论是个人或集体利益的合理评估为依据。”⑥联合国国际法委员会：《第五十三届会议工作报告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年3月5日访问。国际法院在在被占领巴勒斯坦领土修建隔离墙的法律后果案的咨询意见中提出，鉴于以色列修建隔离墙的行为损害了被占领地区巴勒斯坦人基于国际人权法和人道主义法的权利，以色列在此种情形下是否还有权援引基于习惯国际法的危急情况抗辩是存疑的，显露出对于争议行为损害他国和国际社会根本利益的考量。①See International Court of Justice, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, pp.62-63, para.140, 9 July 2004,https://www.icj-cij.org/en/decisions/advisory-opinion/2004/2004/desc, visited on 5 March 2020.正如有学者指出，缔约国即使在危急情况下也不得克减国际人权条约中特定的义务，如生命权、禁止酷刑、禁止奴隶买卖、罪刑法定等。②参见赵建文：《国际法上的国家责任》，中国政法大学2004年博士学位论文，第112页。笔者认为，该项适用条件包含了对行为国根本利益和其他国家或其他主体根本利益的均衡考量，反映了主权国家平等的国际法原则和维护公平的法律理念。以新冠肺炎疫情来看，各国为应对疫情所采取的应对措施，如援引危急情况进行抗辩，还须视该措施是否损害他国和国际社会的根本利益进行评估。

（三）PHEIC构成危急情况抗辩的晚近实践

从实践来看，因为PHEIC 构成危急情况被免责也有先例。例如，朝鲜为了防止埃博拉病毒在本国传播，于2015 年3 月3 日宣布，来自几内亚、利比里亚等七个非洲国家的入境朝鲜人员，须到指定地点接受21 天的隔离和医学观察。③参见新华社新闻，《石狮日报》2015年3月4日，第7版。尽管一些重要的国际公约明文规定了外国人的行动自由，如《维也纳外交关系公约》第26 条规定“接受国应确保所有使馆人员在其境内行动及旅行之自由”；《维也纳领事关系公约》第34 条规定“接受国应确保所有领馆人员在其境内行动及旅行之自由”。但是由于埃博拉病毒具有隐藏性与高度传染性，且人身自由或行动自由不属于不可克减的人权，在WHO 多次强调不建议国家因为埃博拉疫情而关闭边境的情况下，朝鲜采取强制隔离观察的做法，属于在危急情况下不得以采取的唯一应对措施。

综上，笔者认为，危急情况抗辩是经国际法院和国际法庭确认的习惯国际法规则，可在争议行为是该国保护根本利益、对抗某项严重迫切危险的唯一办法，且该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国的根本利益或整个国际社会根本利益的条件下适用，并须符合有关国际义务排除援引危急情况和行为国不得促成危急情况的限制。中国和其他国家对于为应对本次PHEIC 而采取的行为，如符合危急情况抗辩规则，可以援引危急情况抗辩而主张免责。

三、中国的应对策略

（一）中国关于本国援引PHEIC作为国际法上免责事由的策略

中国在援引PHEIC 作为国际法上免责事由进行抗辩时，除对法理的准确把握和充分论证以外，还应注意适用事项和因果关系两个方面。

首先，中国可援引PHEIC 作为国际法上免责事由的具体事项。第一，中国对于原拟在中国举办的一些大型国际会议展览或者大型国际赛事予以延期或者取消，可以援引PHEIC 作为不可抗力的抗辩。第二，中国对本国疫情蔓延，可以援引PHEIC 作为不可抗力抗辩主张免责。新冠病毒属于自然风险，正如世界卫生组织于2020 年5 月1 日表示的，确定新冠病毒源自自然界。①参见张朋辉：《世卫组织确定 新冠病毒源自自然界》，《人民日报》2020 年5 月3 日，第3版。中国不能预见新冠肺炎疫情的发生，并且在全力防治后仍然不能避免和不能克服疫情的蔓延，故中国可以援引不可抗力主张免责。事实上，中国首先报告新冠肺炎疫情以来，中方始终秉持人类命运共同体理念，本着公开、透明、负责任态度，及时发布疫情信息，毫无保留同世卫组织和包括美国在内的国际社会分享防控、治疗经验，并尽力为各方提供援助，这些工作获得世卫组织的高度赞扬。②参见黄惠康：《借疫情污名化中国 于法不容》，《人民日报》2020 年4 月24 日，第16版。第三，中国对于征用外国公司在华医疗物资用于抗疫，可以援引PHEIC 作为危急情况而主张免责。例如，本次新冠肺炎疫情爆发后，一些外商投资企业被紧急征用公司的医疗防护用品、药品、器械及生产能力。③参见骆民：《嘉麟杰：上海市经信委紧急征用公司的医疗防护用品、药品、器械及生产能力》，《上海证券报》2020年2月6日，第2版。其中，位于上海的两家公司所生产的防护服、诊断试剂和检测器具等物资恰恰是抗疫期间最紧缺的物资，且上海市虽然已发起“全球采购”，从全球各地购买防护物资，但仍无法解决巨大的供需矛盾，故上述征用行为既符合《中华人民共和国突发事件应对法》的规定，④《中华人民共和国突发事件应对法》第12 条规定：有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。也构成免责。第四，中国对于疫情蔓延国的来华人员采取强制隔离措施可以援引PHEIC 作为危急情况而主张免责。从2020 年2 月中旬开始，新冠肺炎疫情在国外快速蔓延，中国不少地方对于疫情蔓延国的来华人员实行强制隔离14 天的做法。①参见佚名：《对来华韩日人员进行隔离，绝非歧视》，《环球时报》2020 年2 月27 日，第14版。笔者认为，由于WHO 多次强调不建议国家因为新冠肺炎疫情而完全关闭边境，中国在尊重WHO 建议的同时，为了在紧急情况下巩固国家来之不易的抗疫成果并防止疫情扩散，别无他法而不得不采取强制隔离措施，因此可以主张免责。

其次，中国需充分论证所主张免责的事项与PHEIC 之间存在直接的因果关系。不论是不可抗力抗辩，还是危急情况抗辩，都要证明PHEIC 与免责事由之间存在法律上的因果关系。国际法对因果关系并没有明确的规定，但联合国国际法委员会在《国家责任草案》第31 条第2 款的评注中指出，该条处理的是“国际不法行为损害结果之间的因果关系问题”，指出“赔偿的案由是来源于不法行为并可归咎于不法行为的损害”，并围绕“可归咎”这一因素进行了讨论，认为其“有时候可以使用‘直接’标准，在另一些情形下则使用‘可预见’或‘近因’标准。”②联合国国际法委员会：《第五十三届会议工作报告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年2月28日访问。国际法学家郑斌援引了德国—美国混合求偿委员会（1922 年）对于“近因”的定义，即“如果损失是某一行为的正常后果，则其可归因于作为近因的该行为”③郑斌：《国际法院与法庭适用的一般法律原则》，韩秀丽、蔡从燕译，法律出版社2012年版，第246页。，并认为“近因”原则既可适用于国内法，也可适用于国际法。”④郑斌：《国际法院与法庭适用的一般法律原则》，韩秀丽、蔡从燕译，法律出版社2012年版，第253页。因此，中国在援引PHEIC 作为免责事由进行抗辩时，应针对主张免责的具体事项，结合案情选择使用“直接”标准或“近因”标准进行抗辩，充分论证PHEIC 与所主张免责事项之间的因果关系。

（二）中国关于他国援引PHEIC作为国际法上免责事由的应对策略

相应的，一些国家也可能援引PHEIC 作为免责事由。对此，中国应主要从适用事项和因果关系两个方面进行研判并且作出应对。

第一，《国际卫生条例（2005）》第43 条规定，缔约国采取明显干扰国际交通的额外卫生措施（指拒绝国际旅行者、行李、货物、集装箱、交通工具、物品等入境或出境或延误入境或出境24 小时以上）后48 小时内应向WHO 报告依据和理由。因此，无论是拒绝中国公民入境还是采取其他管制措施，相关国家是否遵循了这一程序要求值得中国与国际社会注意。WHO 在2020 年2 月7 日发布的情况报告中指出，截至当时，已有72 个国家通过其官方报告、官方声明或媒体报道显示其正在采取旅行限制措施，但其中只有23 个国家向WHO 报告了这些措施。①See WHO, Novel Coronavirus (2019-nCoV) Situation Report-18, https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/situation-reports/20200207-sitrep-18-ncov.pdf?sfvrsn=fa64429 3_2，visited on 5 March 2020.由于及时履行向WHO 的报告义务是一项强制性规则，其执行情况涉及各国关于公共卫生信息的透明度以及全球公共卫生治理体系的顺畅运转，违反该规则将会引起国家责任，且无法基于不可抗力或危急情况抗辩而免除。

第二，他国援引PHEIC 进行抗辩亦须充分论证其所主张免责的事项与PHEIC 之间存在法律上的因果关系。相关国家对中国国家或公民采取限制措施时，也可能援引PHEIC 进行免责的抗辩，这时中国要充分辨明其所采取措施与PHEIC 之间是否具有法律上的因果关系。例如，2020 年2 月3 日，《华尔街日报》刊发美国学者米德（Walter Russell Mead）撰写的评论文章，诋毁中国政府和中国人民抗击疫情的努力，报社编辑还为文章加上了《中国是真正的“亚洲病夫”》的歧视性标题。《华尔街日报》刊发这一文章，是借疫情之名对中国进行污名化、对中国人民和全球华人进行种族歧视，其行为不但与疫情毫无法律上的因果关系，而且悍然践踏了国际人权法所保护的不受歧视这一基本权利。为此，中国政府在严正交涉无果的情况下，依法依规吊销了《华尔街日报》三名驻京记者的记者证。②2020 年2 月19 日，外交部发言人耿爽主持网上例行记者会，就《华尔街日报》发表辱华文章再次表态，宣布中方决定从即日起，依法依规吊销《华尔街日报》三名驻京记者的记者证。又如，美国多次将新冠病毒说成是“中国病毒”“武汉病毒”，这种对中国污名化的做法，不仅与2015 年《病毒命名最佳实践原则》防止对某些群体或者地区污名化的宗旨截然相反，而且与免责事项之间根本没有因果关系。对这种做法，中国通过外交途径表达了强烈反对。③参见黄惠康：《借疫情污名化中国 于法不容》，《人民日报》2020 年4 月24 日，第16版。中国的上述态度和做法既是对中国国家声誉和人民感情的正当维护，又是对国际法规则的合法捍卫。

（三）中国应当采取的其他措施

正如习近平总书记所说：“世界各国尽管有这样那样的分歧矛盾，也免不了产生这样那样的磕磕碰碰，但世界各国人民都生活在同一片蓝天下、拥有同一个家园，应该是一家人。”④习近平:《携手建设更加美好的世界——在中国共产党与世界政党高层对话会上的主旨讲话》,《人民日报》2017年12月2日，第2版。本次疫情发生初期，俄罗斯、日本、巴基斯坦等多国给予了中国有力的援助。当疫情在中国境外爆发和蔓延之后，中国本着构建人类命运共同体的理念，也开展了大量的国际援助，力争与世界各国共同早日战胜疫情，下一步，中国可在以下方面加强应对。

第一，继续积极开展与推进抗疫国际合作。新冠肺炎疫情是全人类的灾难，唯有各国团结合作、相互支持，才是维护人类共同命运的正确方法。在此方面，中国已经作出了卓著的实践。截至2020年4月30日，中国政府已向150多个国家和4个国际组织提供抗疫物资援助，中国地方政府、企业和民间团体已向100多个国家捐赠医疗物资，中国政府还向伊朗、伊拉克、意大利、塞尔维亚等15 个国家派遣了医疗专家团队，多轮驰援国际抗疫。欧盟委员会主席冯德莱恩专门发表视频讲话，感谢中国为欧盟提供抗击疫情的宝贵支持。①参见马新民：《中国战“疫”彰显大国担当》，https://www.fmprc.gov.cn/web/dszlsjt_673036/t1775259.shtml，2020年5月3日访问。当前，尽管意大利等较早受影响的国家境内疫情形势渐趋平稳，但包括美国在内的一些国家境内疫情仍然严重，公共卫生能力较弱的发展中国家能否抵御病毒侵袭也令国际社会担忧。鉴此，中国应继续积极开展与推进抗疫国际合作，以负责任的大国形象，为国际社会早日战胜疫情提出中国方案、作出中国贡献。

第二，继续坚定支持WHO。新冠肺炎疫情暴发以来，一些国家因本国境内的疫情蔓延而指责WHO，美国还宣布暂停向WHO 缴纳会费。与此相反的是，中国先后决定向WHO 捐款2000 万美元和3000 万美元，用于新冠肺炎疫情防控、支持发展中国家卫生体系建设等工作。事实上，新冠疫情发生以来，WHO积极履行自身职责，秉持客观、公正、科学的立场，为协助各国应对疫情、推动国际抗疫合作发挥了重要作用。联合国秘书长古特雷斯也在2020 年4 月14 日发表声明指出，世界卫生组织必须得到支持，这对全球战胜新冠疫情的努力绝对关键。②新华社：《古特雷斯说世卫组织必须得到支持》，http://www.xinhuanet.com/world/2020-04/15/c_1125858691.htm，2020年5月3日访问。有鉴于此，中国应当继续坚定支持WHO 在国际公共卫生事业中的地位和作用，捍卫多边主义的理念和原则。

第三，坚决反对任何假疫情之名的“追责中国论”和恶意诉讼。当前，世界各国本应团结抗疫，努力挽救更多生命，一些国家却别有用心地抛出针对中国的荒谬论调，企图将新冠肺炎疫情政治化、污名化，更有人开始炮制针对中国的“索赔诉讼”。③参见黄惠康：《借疫情污名化中国，于法不容》，《人民日报》2020年4月24日，第16版。尽管这些“甩锅”和滥诉罔顾事实，在法律上毫无立足之地，但此类言论和行为可能对中国的形象和声誉造成伤害，并对中国将来一段时间的对外贸易、投资等经济交流造成负面影响，因此应当予以重视。可以看到，中国政府已经作出了一系列有力回应，包括发布《新冠肺炎疫情信息、推进疫情防控国际合作纪事》①参见新华网：《中国发布新冠肺炎疫情信息、推进疫情防控国际合作纪事》，http://www.xinhuanet.com/2020-04/06/c_1125819214.htm，2020年5月3日访问。、向美国提出新冠病毒何时开始在美国出现等十个追问，②参见人民网：《这10个追问，美国必须回答》，http://world.people.com.cn/n1/2020/0501/c1002-31695371.html，2020年5月3日访问。在国内外都收到了积极的回响。我国应当通过政府、国际法学界、媒体等多层面继续积极揭示事实真相，阐明中国立场。

四、结语

新冠肺炎疫情是全球各国共同面临的一次公共卫生挑战。对于当事国而言，本次新冠肺炎疫情可以从“不可抗力”或“危急情况”这两个方面构成国际法上的免责事由。中国在特定情况下可以分别援引上述两个理由进行抗辩，从而免除国家责任；关于其他国家针对中国采取的限制措施，中国要从国际法角度进行严格检视，对不符合国际法的措施坚决予以反对或抵制，从而更好地维护中国国家和国民利益；中国还要继续积极开展国际合作、继续坚定支持WHO、坚决反对任何假疫情之名的“追责中国论”和恶意诉讼，运用国际法维护中国的合法权益，与世界各国一道早日战胜疫情。