论先予仲裁裁决的司法审查

张春良 旷菊

摘要：先予仲裁裁决以创新之名，行违背正当程序之实，不仅异化了仲裁功能，而且减损了仲裁公信力。最高人民法院专此颁布司法解释，以《仲裁法》第2条和《民事诉讼法》第237条第2款第3项为由，分别在执行程序的立案和审查两阶段，对先予仲裁裁决予以区分并阻却。在执行立案阶段以《仲裁法》第2条为据，引入不予受理或驳回申请的裁定，有在法定清单外拓展司法审查依据之嫌，偏离立法从严控制司法审查仲裁的初心。保守但更合理的对策是，将《民事诉讼法》第237条第2款第2项中的“仲裁机构无权仲裁”依据予以独立化设置，不仅可以合理涵摄先予仲裁裁决，而且还可以在可接受的限度内发挥兜底条款的功能。如此可提高司法审查依据的设置梯度，既可阻却先予仲裁裁决等乱象，又可维持现行法定审查依据的封闭性及立足其上的支持仲裁的理念。仲裁唯有守正创新，才能行稳致远，不断提升仲裁公信力。

关键词：先予仲裁;仲裁裁决;司法审查;无权仲裁;仲裁公信力

中图分类号：D997.4 文献标志码：A 文章编号：2096-028X（2019）04-0075-11

一、先予仲裁裁决：仲裁之乱与司法之道

晚近仲裁实践显示，部分网络贷款平台公司（简称网贷平台）与特定仲裁机构合作，以创新之名行先予仲裁之实。所谓先予仲裁，即是在争议尚未发生时，甚至在签订相关合同和仲裁条款的同时，就由约定的仲裁机构组建仲裁庭作出仲裁裁决或仲裁调解书，先行对彼此权利义务作出裁决。可见，先予仲裁裁决针对的争议在时态上不是处于协商中的争议，而是双方当事人之间尚未现实化的争议，即虚拟的或者属于“将来时”的争议。在最高人民法院针对此类仲裁“创新”未作统一解释之前，各相关法院对先予仲裁裁决的司法审查实践存在冲突。为解决此类冲突，统一司法标准，最高人民法院颁发了《关于仲裁机构先予仲裁裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》（简称法释[2018]10号），明确了对先予仲裁裁决不予支持的立场。为更合理地遏制先予仲裁的乱象，锁定并解决司法审查仲裁裁决之弊，有必要首先澄析先予仲裁之“乱”因，次而展示最高人民法院司法消解之“道”。

（一）先予仲裁之“乱”

一切争端解决机制，均以定纷止争为最终目标。在持续不断的时间之流中，纷争呈现出过去时、现在时和将来时三种时态。对当前和过去特定时限内的争议进行解决，是争端解决机制面对的争议常态。无现实之纠纷即无争端解决之必要，此为诉的利益之要求。仲裁作为多元化定纷止争的争议解决机制之一，也当然具有事后救济性。但先予仲裁突破了仲裁的这一传统定位，将仲裁从事后介入前置为事先救济，并在实践中呈现为两种方式：一是在当事人订立借款合同的同时即签订和解、调解协议并申请仲裁，仲裁庭不经审理、调解，直接依据事先达成的调解、和解协议制作仲裁裁决或仲裁调解书;另一种则是以格式条款形式约定借款人放弃申请回避、提供证据、答辩甚至是申请不予执行等程序性权利。由此可见，先予仲裁尽管存在不同的形式，但其不变之处在于：仲裁裁决或者仲裁调解书在争议发生前就已经作出。以纠纷解决机制之法理及传统仲裁为参照，可认为先予仲裁及其裁决具有如下不义之处。

1.正当程序之缺失

在纠纷解决领域中对正当程序的法效的普遍理解是，未经正当的法律程序，纠纷解决机构不能作出合法有效的裁判，或者该裁判应予否定。现代意义上的仲裁是一种解决争议的司法性手段，因此，仲裁也应当适用正当程序的标准。作为一种准司法活动，负责仲裁的仲裁员应当遵守正当程序这一司法活动的基本原则。例如，《联合国国际商事仲裁示范法》第18条，《1996年英国仲裁法》第33条，《2001年美国统一仲裁法》第1条均将仲裁庭公平对待当事人、当事人有合理陈述的机会作为强行性规范，不得由当事人通过协议排除。另一方面，国际仲裁裁决在《纽约公约》缔约国范围内具有普遍的流通性。《纽约公约》第5条规定了可拒绝承认与执行的标准，其中之一即是仲裁当事人享有获得通知、进行申辩的权利。这一要求不应仅视为是承认和执行中的标准，同时也是仲裁裁决司法审查的基本标准。在先予仲裁情形下，或者“仲裁机构仍不经审理或调解程序，就根据事先达成的调解、和解协议作出仲裁裁决或者仲裁调解书”;或者“采用格式条款约定借款人放弃申请仲裁员回避、提供证据、答辩等基本程序权利，甚至约定借款人放弃对仲裁裁决申请不予执行的权利”，此两类情形均“不仅剥夺了当事人的基本程序权利，而且影响正确、公正裁决”。

2.仲裁功能之异化

糾纷解决的方式被称为“诉”，以其依靠力量的不同可分三类：自力救济（和解、自决），社会救济（人民调解、仲裁），公力救济（行政处理、民事诉讼）。因此仲裁的本质也是一种广义之“诉”。《民事诉讼法》中关于“诉”的理论基础是有争议才有救济。“诉”的功能是解决争议，作为社会救济的一种类型，仲裁不能背离解决争议这一基本功能。各国也在仲裁法律中对仲裁功能作出明确界定，例如瑞士、德国，以及意大利等国立法规定，仲裁庭只能够受理当事人之间发生的争议。《中华人民共和国仲裁法》（简称《仲裁法》）第2条也规定，当事人之间“发生的”纠纷可以仲裁。从文义解释和通常可预期的理解看，所谓“发生”的争议或纠纷，应当是指已经现实地发生了的争议或纠纷，因为从一个理性人的视角观之，无争议则无仲裁之必要。这一原理也决定了，仲裁包括诉讼等争议解决机制一定是后纠纷的救济安排，它们针对的是已经现实化的争议，而不能先行对未来的“或有”争议在当事人之间进行权利义务的“预决”或“封存”。否则，仲裁在功能上就会异化为一种借贷关系的准“担保”机制，而且“担保主体”还是中立、权威的准司法机构即仲裁机构。这必将严重毁败仲裁裁决的公信力。

先予仲裁的发生正是突破了仲裁的后置定位和准司法功能，相关仲裁机构和仲裁庭在争议发生前即对案件进行了管辖。如上所述，此时纠纷尚未发生，尚不需要解决纠纷的“诉”的干预，因此此时申请仲裁、组建仲裁庭并运作的条件并不成就，从而不能正当地行使纠纷解决的职能。此前，厦门市中级人民法院以一篇长文表达了对先予仲裁裁决所持有的反对态度，认为仲裁机构的这种做法行使了类似公证机关的职权。仲裁之功能在于解决争议，而非证明债权债务关系，因此此种做法严重违反了“诉”的原理，颠覆了传统仲裁，异化了仲裁功能，献祭了仲裁因为其中立而具有的公平和权威性。

概括而言，先予仲裁及其裁决之乱象，本质上是当事人一方与相关仲裁机构非正当性合作的产物：通过先予仲裁及其裁决，特定法律关系当事人一方获取了法律上的终局性“担保”，因为仲裁裁决不仅具有法院判决同等的法律效力，而且还采取一裁终局制;以仲裁裁决的法定性、权威性和终局性为权力寻租，特定仲裁机构也以先予仲裁及其裁决为“对价”获取了大批量的争议管辖权限。合作双方固然“共赢”了，但牺牲的却是仲裁裁决的公正性和整个仲裁行业的公信力。

（二）司法规制之“道”

鉴于先予仲裁裁决之乱因，最高人民法院于2018年6月5日颁发《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》（简称法释[2018]10号）司法解释，专题对先予仲裁裁决或调解书的立案、执行等问题作了规定。按照该司法解释的精神，对先予仲裁裁决的处理可以概括为两个主要关键方面：一是裁定类型，二是审查依据。

先予仲裁裁决虽然是一种非常的仲裁裁决，但在形式上属于仲裁裁决这一范畴。针对仲裁裁决的执行有两种否定模式：一种是立案执行时的“进口分流”模式;另一种是执行程序的“出口否定”模式。

从法释[2018]10号看，最高人民法院事实上将先予仲裁裁决区分为两种类型：一类是在当事人签订合同的同时或争议未发生之前，即由仲裁机构组建仲裁庭作出仲裁裁决;另一类是仲裁机构组建仲裁庭，根据当事人事先签订的格式条款中对仲裁程序权利或对仲裁裁决异议权的放弃，或者根据纠纷发生前签订的调解和解协议，在未经仲裁审理或调解的情形下径直作出仲裁裁决或仲裁调解书。

针对第一种先予仲裁裁决的类型，最高人民法院采取的是“进口分流”模式，即在立案执行阶段进行阻却。阻却的依据是《仲裁法》第2条，也就是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷或其他财产权益纠纷，可以仲裁”。据此，人民法院针对先予仲裁裁决的执行申请，在尚未立案的情形下，应裁定不予受理;在已经立案的情形下，应裁定驳回申请。

针对第二种先予仲裁裁决的类型，最高人民法院采取的是“出口否定”模式，即在立案执行后，按照现行针对仲裁裁决进行司法审查的模式进行阻却。阻却的依据是《民事诉讼法》第237条第2款第3项，即“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”（简称程序违反）。据此，人民法院应当裁定此类先予仲裁裁决不予执行。

综上，最高人民法院的司法解释将先予仲裁裁决区分为两种类型，并通过不同裁定和依据予以否定。就第一种类型的先予仲裁裁决而言，该司法解释事实上是将其定性为“非仲裁裁决”，从而对其予以釜底抽薪式的否定，根本不进入执行和执行中的司法审查程序，直接裁定不予受理或受理后驳回申请。就第二种类型的先予仲裁裁决而言，该司法解释将其定性为“仲裁裁决”，从而纳入现行司法审查轨道，裁定不予执行。第二种类型及其司法处理合乎规则和预期，但第一种类型在现行规则框架下具有“创新”和“意外”，从而有检讨其规则与理据之必要。

二、司法规制：裁定类型及其检讨

在中国现行仲裁裁决司法审查机制下，人民法院对仲裁裁决进行司法审查后通常可采取如下四种措施：一是裁定驳回不予执行或撤销仲裁裁决申请;二是裁定不予执行;三是裁定撤销仲裁裁决;四是通知仲裁庭重新仲裁。在国内法律框架下，不予执行与撤销仲裁裁决的法效一样，仲裁裁决无效，当事人均可向法院提起诉讼，或者在达成仲裁合意的情形下另行提起仲裁。而通知重裁之目的则是为了弥补仲裁程序及实体的错误。现行立法和此前的司法解释中没有针对仲裁裁决的执行程序设立不予受理的裁定，也没有设立驳回执行申请的裁定，只有不予执行裁定。最高人民法院在法释[2018]10号中引入不予受理、驳回执行申请的裁定属创新做法。为此，需根据不予受理、驳回执行申请的法定适用条件，解析上述司法解释采取的裁定类型是否合法、有据。

（一）裁定类型及其适用条件

按照中国法律规定，在当事人一方申请执行仲裁裁决时，人民法院或者裁定执行仲裁裁决，或者裁定不予执行，而最高人民法院适用“不予受理、驳回执行申请”裁定的创新做法如果具有正当性，就必须具有实在的法律依据。分析“不予受理、驳回执行申请”的适用条件是确认其是否存在法律依据的前提。有文献提出，当事人申请人民法院执行的条件应当符合六个条件，申请执行的法律文书应当具备两个要件，不符合条件之一的裁定不予受理或者立案后裁定驳回申请，符合条件的予以立案。即是說，执行条件及其文书不符合受理条件是“不予受理、驳回执行申请”裁定的适用条件。最高人民法院颁发的《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第18条（简称《执行规定》）、2015年《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）的解释》（简称《民诉法司法解释》）第463条均对此进行了规定。此类规定均要求，执行案件的申请和法律文书在满足相关条件的情形下，法院才能够受理该案件。特别明确的是，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（简称《仲裁裁决执行》司法解释）第3条，该条规定了人民法院应当裁定驳回执行申请的条件。

事实上，在诉讼立案阶段也存在“不予受理、驳回起诉”的裁定情形，这就是《民事诉讼法》第123条。该条规定：满足该法第119条的起诉条件的必须受理;不满足起诉条件的，则应裁定不予受理。《民诉法司法解释》第208条第3款进一步规定，法院受理后才发现不符合起诉条件的，应裁定驳回起诉。可见，“不予受理、驳回起诉”的裁定是在受理的条件不满足法律规定的起诉条件时才能作出。立案执行环节也按照相同的法理构造了类似的裁定，即执行法院只能在立案执行条件不满足的情形下，才能裁定“不予受理、驳回执行申请”。

进一步而言，根据有关仲裁执行条件的规则，可将立案执行条件归纳为如下六个方面：（1）申请执行的仲裁裁决或调解书已经生效;（2）执行申请必须在法律规定的期限内提出;（3）仲裁裁决或调解书给付内容具有可执行性且内容明确;（4）执行申请人是仲裁裁决或调解书确定的权利义务人;（5）执行法院有管辖权;（6）义务人未在仲裁裁决或者调解书规定的期限内履行义务。简言之，在申请执行仲裁裁决的案件中，只有在申请条件不满足的情形下，执行法院才能够裁定“不予受理、驳回执行申请”。

（二）裁定类型适用之检讨

先予仲裁裁决是否符合仲裁立案执行的条件，这是受案法院能否对其裁定“不予受理、驳回执行申请”的关键。在上述六个条件中，与先予仲裁裁决相关的核心争议主要有二：一是先予仲裁裁决是否为已生效之仲裁裁决;二是先予仲裁裁决内容是否具有执行上的确定性。

首先，先予仲裁裁决或调解书是否已经生效。最高人民法院司法解释认为，根据《仲裁法》第2条的规定，仲裁机构可以仲裁的是当事人之问发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，因此应对申请执行先予仲裁裁决或者调解书案件裁定“不予受理、驳回执行申请”。据此可见，最高人民法院的立场是认为先予仲裁裁决或调解书不符合法律规定，其效力不能得到承认，属于仲裁裁决或仲裁调解书未生效的情形。该解释可能混淆了仲裁裁决或调解书生效与有效这两个不同概念。中国民法学者提出，民法上生效的本质是受到表意人意思自治的约束，不受到法律规范的约束;有效的本质是发生表意人所期待的法律后果，是国家法律规范对意思自治的限制。可见，仲裁裁决或调解书是否有效，需要受理案件后进行审查，判断其程序与实体内容是否符合法律规定，即实质的审查;而仲裁裁决或调解书是否生效，只需审查仲裁裁决或者调解书是否具有仲裁员签名、仲裁机构印章，并含有仲裁裁决的作出日期，即是否满足形式条件。简言之，对于仲裁裁决的立案执行条件而言，只需要所申请执行的仲裁裁决或调解书符合法定生效条件即可，至于其是否有效，则是下一阶段、需要利用另外一种裁定解决的问题。根据《仲裁法》第57条之规定，仲裁裁决自作出之日起发生效力。因此，在一裁终局原则下，先予仲裁裁决自其作出之日即已依法生效，满足立案执行条件的生效要求。如此，人民法院就不能裁定不予受理或驳回执行申请。换言之，只有在先予仲裁裁决或调解书未生效的情形下，人民法院才能采取“入口分流”的方式对其否定，但在其依法生效的情形下，即便存在有效性的问题，也只能通过裁定不予执行或撤销仲裁裁决的方式予以“出口否定”。

其次，先予仲裁裁决或调解书在给付金额上是否具有执行上的确定性。对此，有法院召开专门会议研究后认为：先予仲裁中相关仲裁委员会是在申请执行人与被执行人签订借款协议之初，纠纷尚未形成、双方争议不明情況下所作出的裁决内容，该协议履行情况是待查的事实，关涉双方的实体权利义务，故先予仲裁裁决内容不属于给付内容明确之情形。此种立场也体现在其他法院的司法审查裁定之中。但客观地说，对作为网贷合同当事人的仲裁申请双方而言，仲裁裁决的内容是确定的，借款金额和利息，以及执行日期均是明确无疑的，满足执行的条件，具有可执行性。人民法院以仲裁金额不确定为由作出不予受理或驳回执行申请的裁定不无牵强。

可见，先予仲裁裁决或调解书一方面自其作出之日即依法生效，另一方面在内容上具有执行上的金额确定性，同时符合中国有关立案执行的其他所有条件。据此，人民法院必须立案受理，而不能以不予受理或驳回申请的方式对先予仲裁裁决进行否定。即便从结论上应当否定先予仲裁裁决或调解书，但必须依法而为，此为法治之要义，而不能置执行立案的法定条件之规定于不顾，直接否认先予仲裁裁决。

三、司法规制：审查依据及其检讨

先予仲裁裁决在形式上满足仲裁裁决及其生效条件，这一点决定了人民法院不能将先予仲裁裁决视为非仲裁裁决，在执行程序的立案阶段予以分流排除。这一点也决定了针对生效的仲裁裁决，人民法院只能在法律规定的机制内进行补救。针对生效的仲裁裁决，中国立法为体现支持仲裁的立场，设置了严格的司法审查机制，即只有在法定撤销或不予执行依据的范围内，人民法院才能对该生效仲裁裁决进行否定。以此观之，最高人民法院否定先予仲裁裁决所援引的依据有值得反思之处。

（一）审查依据的立法构造

针对生效仲裁裁决，人民法院是从撤销或不予执行的依据角度进行审查的。中国撤销或不予执行仲裁裁决的法定依据规定在《民事诉讼法》第237条和第274条，二者分别规范国内和涉外仲裁裁决。鉴于该文所涉主题与仲裁裁决是否涉外并无关系，故此处只以第237条之规定进行论述。就该条设置而言，具有两个重要法律特征：一是采取封闭的负面清单模式;二是采取依据法定原则。

所谓封闭的负面清单，包含两个方面的意思：一方面只有清单列明的依据，才能够作为法院援引进行司法审查的依据，法院不能援引该名单之外的依据进行司法审查，此为“封闭”清单之意义;另一方面仲裁裁决只有违背了清单所列的依据，人民法院才能对其进行撤销或不予执行，此为“负面”清单之意义。中国立法采取封闭的负面清单模式，主要是为了严格控制人民法院司法审查的范围，以体现最大限度的对仲裁的支持。《民事诉讼法》第237条采取的“封闭”模式是双重的：不仅是立法限定了撤销或不予执行的依据，而且中国立法采取的是封闭的具体清单方式，即只规定了五个具体的司法审查点，没有规定开放式的兜底条款，避免为司法审查留置法外撤销或不予执行的“后门”，以此彻底堵死法院在该法定依据之外援引其他依据否定仲裁裁决的可能。

所谓依据法定原则，也包含了正反两个方面的限定：一方面，立法正向地明确了撤销或不予执行的依据;立法没有规定的，不在司法审查之列;另一方面，此类司法审查依据采取的是法定原则，它既不允许法院另行创设，也不允许当事人另行约定。依据法定原则再次补强了司法审查依据的确定性，此种确定性促进了司法审查的稳定性，从而给予当事人对仲裁结果的高度可预期性。这强化了仲裁及其裁决的权威性，也是构建国际化、便利化、法治化营商环境的应有之义。

综上，在针对生效仲裁裁决的司法审查依据的设置上，中国立法不可不谓用心良苦和匠心独具。所谓用心良苦，是指立法基于对仲裁及其裁决的尊重和支持，对不容剥夺的司法审查进行严格的控制;所谓匠心独具，则是指立法为实现和贯彻支持仲裁的初心，在控制可能过度的司法审查时采取了精湛的技巧，一方面限定明确的司法审查点，摒弃兜底条款，排除法定之外的其他依据，以此收敛和封闭司法审查之依据;另一方面则采取法定原则，禁止当事人以意思自治之名规避法定依据，同时禁止法院利用自由裁量权另行创设审查依据。以此两技巧，司法审查生效仲裁裁决的依据被具体化和固化。在审视和反思最高人民法院对先予仲裁裁决进行司法审查所援引依据时，此类立法立场和技巧必须纳入作为考量之基准。

（二）援引依据的检讨

最高人民法院为阻却先予仲裁裁决，首先援引的法律依据是《仲裁法》第2条。该条处于《民事诉讼法》第237条所规定的司法审查依据之外。一般而言，在法定负面清单之外援引司法审查依据，在逻辑上只有三种可能。

第一种可能是，法定负面清单立足于某些不言而喻的“当然”前提，此类前提即便未在法定负面清单之列，但由于其“当然”属性，从而无论如何也不能免除其适用。《仲裁法》第2条就是这样的“当然”适用之依据。换言之，先予仲裁裁决如果不能被当作仲裁裁决，也就谈不上执行，更不能按照仲裁裁决进行司法审查了。

第二种可能是，法定负面清单虽然是封闭的，但只是一种抽象的封闭，在其内部设置了开放式的兜底条款，从而可以将《仲裁法》第2条等依据纳入到负面清单之中作为司法审查的依据。此种解释将负面清单的“封闭性”消解得名存实亡。

第三种可能是，在法律定性上将《民事诉讼法》第237条界定为非封闭式、非法定性的。司法实践中，大部分法院对当事人提出的《民事诉讼法》第237条以外的不予执行依据不予审查，但也有少数法院审查的依据超出了该条的范围。

上述三种可能性中，第二种可能性是虚假的，查诸《民事诉讼法》第237条之规定，其并无开放式的兜底条款，唯有仲裁裁决违背社会公共利益的款项虽具有较大的弹性，但也并非开放的立法设计。第三种可能性则已经为最高人民法院通过司法解释予以排除。《最高人民法院关于适用（仲裁法）若干问题的解释》（简称《仲裁法解释》）第17条明确规定，当事人以不属于《民事诉讼法》第237条、第274条的事由申请撤销裁决的，人民法院不予支持。不仅如此，在司法审查实践中，还可能存在当事人通过另行约定撤销依据的方式扩展司法审查的范围，但此种将司法审查依据从法定转变为约定的做法，不仅有违司法审查仲裁的立法宗旨，而且在实践中也明确被最高人民法院复函否定。据此可以认为，中国关于撤销仲裁裁决依据的立法规定，是以封闭的“负面清单”模式设置的。换言之，只要非属于《仲裁法》第58条、《民事诉讼法》第274条所规定的情形，人民法院不得撤销。

真正值得关注的是上述第一种可能性，这也是最高人民法院的司法解释所采用的逻辑。上文已经指出，先予仲裁裁决符合法定的仲裁裁决的形式和生效要件，要否定其仲裁裁决的属性，一方面可能于法无据，另一方面则会开辟另外一种可能的危险，这就是否定裁决属性之后容易诱致部分人民法院滥用此自由裁量权，将非属于法定撤销或不予执行之列的仲裁裁决通过此种路径予以排除，且不用受制于人民法院系统建立的内部层报制之制约。

此种隐忧已因晚近深圳中级人民法院的一纸裁定转变为现实。深圳市中级人民法院在2019年4月30日针对湛江仲裁委员会作出的（2018）湛仲字第OEO12299号仲裁裁决作出驳回强制执行申请的裁定。案涉仲裁裁决是由湛江仲裁委员会在广东省深圳市组庭并仲裁后作出的仲裁裁决。在一方当事人持该仲裁裁决向深圳市中级人民法院提出强制执行申请后，深圳市中级人民法院认为：“湛江仲裁委员会未经批准在深圳进行仲裁，违反了《中華人民共和国仲裁法》关于仲裁委员会应当依法设立并严格按照法律、法规开展业务之规定，其所作出的仲裁裁决不具有法律效力，申请执行人据此申请强制执行，本院予以驳回。”该院援引的核心依据即是《仲裁法》第10条第3款，该条款的规定是：“设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。”

对比本案与最高人民法院针对先予仲裁裁决所援引的第1条依据，可以见出二者之间的共同逻辑：在法定司法审查依据之外援引其他条款，并在执行程序的立案环节对仲裁裁决进行否定。换言之，不能不怀疑深圳市中级人民法院的裁定受到了最高人民法院处理先予仲裁裁决的“急智”之启发，在明知案涉仲裁裁决无法援引《民事诉讼法》第237条所规定的司法审查依据予以否定的情形下，直接在执行立案环节援引其他依据予以先行否定。不仅如此，如上所言，基于此种处理方式无需受到人民法院的内部层报制度的约束，深圳市中级人民法院就事实上不受任何约束或限制地撤销或不予执行了相关仲裁裁决，而此种否定，不论其形式还是实质均有值得商榷之处。

概括而言，第一种可能性突破了立法设定的司法审查依据的封闭和负面清单的限制，在逻辑上将整个仲裁法上的规定都可能转化成为对仲裁裁决的否定根据，且豁免于内部层报制的约束。因此，最高人民法院在司法解释中于司法审查法定负面清单之外援引《仲裁法》中的其他规定对先予仲裁裁决进行否定，很可能是开辟了一个危险的先例，打开了潘多拉魔盒。深圳市中级人民法院的上述裁定则可以视为是对这一危险先例的暗通款曲之呼应和跟随。原本人民法院仅在《民事诉讼法》第237条所限定的七个维度内对仲裁裁决进行司法审查、且其否定性结果严格受制于内部层报制的约束，也因此种看似高妙之司法裁定而形同虚设。自此可以不夸张和不无肯定地推论，仲裁裁决将在司法审查中向人民法院全面“曝光”，深圳市中级人民法院的上述裁定也不会是此方面的最后一份裁定。在功效上，此种司法处理事实上构成《民事诉讼法》第237条所规定的司法审查依据的司法续造，可堪称作为该条的司法兜底条款，从而摧毁立法赋予仲裁裁决豁免于司法审查的部分权利。

（三）“程序违反”之反思

最高人民法院在法释[2018]10号文件中将部分先予仲裁及其裁决归属于《仲裁法》第237条第2款第3项“仲裁庭组成或仲裁程序违反法定程序”的情形，理由有二：一是仲裁机构未依照仲裁法规定的程序审理纠纷或主持调解，径行根据网贷借贷合同当事人在纠纷发生前签订的和解或调解协议作出仲裁裁决、仲裁调解书;二是仲裁机构在仲裁过程中未保障当事人申请仲裁员回避、提供证据、答辩等仲裁法规定的基本程序性权利。此一依据援引并无不当之处，但需要更为透彻地检讨的是，先予仲裁中当事人曾经事先对仲裁庭组成与仲裁程序的进行作出了特别的约定，免除此类程序义务，问题因此是，当事人程序上的此种意思自治能否作为豁免仲裁庭程序违反义务的正当根据？

正如有学者所言，可以对仲裁程序进行约定是当事人选择仲裁的主要原因之一，这种约定平衡了当事人各方的情况需求及相关利益。另外，当事人能够约定仲裁程序的权利也较早受到国际条约的承认。中国在立法上也承认仲裁当事人之间约定仲裁程序，依据《仲裁法解释》第20条的规定，《仲裁法》第58条所规定的“法定程序”是指仲裁法所规定的仲裁程序或者当事人选择的仲裁规则可能影响正确裁决的情形。先予仲裁的仲裁模式是当事人之间约定某仲裁机构对争议发生前的事项先行仲裁，当事人一方放弃某些程序性的权利，这就是当事人之间对仲裁程序的特别约定。这种约定是否有效，是“程序违反”最终能否适用于先予仲裁裁决司法审查的关键。

当事人能够对仲裁程序进行约定，这是主流之见，但当事人能够对仲裁程序进行约定的程度和范围，则不无争议。无论如何，当事人对仲裁程序的约定并非绝对的，尚须受到一定的限制。在某些情形下，即使当事人之间约定或者变更了仲裁规则，也会由于仲裁程序的强制性规则的存在导致约定无效。这就涉及到《仲裁法》中哪些条款属于强制性程序条款，先予仲裁当事人约定放弃的条款是否属于此类强制性程序条款的判定。

一般而言，关于仲裁庭组庭、仲裁通知与送达、当事人参与仲裁并陈述意见，此数类程序权利应当构成无论如何当事人均不得约定放弃的正当程序。这些程序权利的保障不仅涉及争议当事人之间私益的裁决，也关涉基本的裁判正义和仲裁公信。职是之故，即便先予仲裁当事人事先已经通过协议明确放弃了此类程序权利，也不能在法律上被认定为有效。换言之，《民事诉讼法》第237条所规定的司法审查依据是法定的，既不能由当事人约定除外之依据，也不能由当事人约定对其进行放弃，而必须“不多不少”地得到“不打折扣”的贯彻和落实。因此，最高人民法院在司法解释中针对此类先予仲裁裁决现象援引《民事诉讼法》第237条第2款第3项的规定是正确、合理的。只是在裁定类型的采取上，必须采取该条规定的“裁定不予执行”之类型，而不能采用“不予受理”或“驳回申请”之裁定类型。

此外，在最高人民法院针对先予仲裁裁决作出司法解释之前，有的法院虽然以先予仲裁裁决违反了《仲裁法》第2条的规定为由，但将其转化为《民事诉讼法》第237条中的司法审查依据予以适用，认为其违背社会公共利益，从而裁定不予执行先予仲裁裁决。此种司法处理措施有其利，也有其弊。其利在于，该处理措施毕竟是在法律规定的司法审查依据之范围内进行的，维护了司法审查依据的封闭性和法定性，避免在该负面清单之外援引其他法律条款作为阻却的依据。不仅如此，在所采取的裁定类型上，该法院也是严格在现行司法审查机制范围内以裁定不予执行的方式对先予仲裁裁决进行否定。尽可能地在现有仲裁裁决的司法审查机制中处理先予仲裁裁决，避免了轻易进行创新所导致的司法审查仲裁裁决的不可预测性，这是此类司法处理值得肯定之处。不仅如此，在现有机制框架内进行司法审查，还能够确保司法机关的否定性审查能获得法院系统内部层报制度的监管和制约，从而有助于维护司法支持仲裁的立场。

其弊则在于，将“社会公共利益”条款作了过于扩大的解释，有将其变相地改造成为兜底条款的倾向。在对“社会公共利益”的认定上，人民法院一直以来贯彻并采取谨慎与尊重仲裁的态度，并非认为只要违反强制性规定即構成违反“社会公共利益”，实践中，强制性政策并不完全等同于公共政策，人民法院应当考虑更为广泛的社会利益范围。迄今也只有屈指可数的数例成功援引“社会公共利益”款项否定了相关仲裁裁决。可以认为，只有在仲裁裁决损害中国的基本利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则时才应考虑援引该项撤销仲裁裁决。而先予仲裁裁决这种立法模式虽然在一定程度上损害了仲裁公信力，但是对整个社会而言，并未造成颠覆性的危害，主要危及的还是特定仲裁当事人之间的私益，以及相关仲裁机构的仲裁声誉。因此，以此为由撤销、不予执行先予仲裁裁决涉嫌构成对违背社会公共利益这一撤裁依据的滥用。

四、中国仲裁裁决审查依据：改进方案及路径抉择

先予仲裁裁决在立法的意义上并非没有积极效应，事实上，历史上诸多立法进化或改善的契机都源于某些特殊乃至极端的个案。正是这些特殊或极端的个案切中了立法的疏漏之处，从而引发了立法者或司法者的关注，并成为改进后续立法或创设新判例的契机。先予仲裁及其裁决以“法”“商”思维非常态的、甚至可以说是富有想象力的融合，在仲裁领域标新立异，但也为仲裁立法和司法审查实践带来了“烦扰”。这种“烦扰”的积极意义在于，它倒逼立法者和司法者首先发现、继而改进仲裁裁决的现行救济机制。为合法且合理地阻却先予仲裁裁决，首先应探讨立法上应当采取的改进方案，进而明确最佳的改进路径。

（一）改进方案之考量

1.入口分流方案之弊

关于完善方案的考量，存在上文所述的两种进路：一种是入口分流，即将此类仲裁裁决识别为非仲裁裁决，或者定性为未生效的仲裁裁决，从而在执行立案环节进行分流、否定。此种方案的基本特征是“置之不理”。显然，此种方案的特征是在不触动现行立法设置的情形下通过司法的裁量权对先予仲裁裁决进行排除。最高人民法院司法解释采取的即是这一方案。然而，此种方案存在的最大弊端如下。

第一，具有生硬闲置、有法不依之嫌。上文已经论述，先予仲裁裁决具有中国仲裁法所规定的仲裁裁决的形式，也具有确定可予执行的内容，符合仲裁裁决立案执行的条件。为不予执行先予仲裁裁决而通过司法裁量权直接识别其为非仲裁裁决或未生效的仲裁裁决，既是有法不依，也是于理不符。

第二，产生危险的先例示范，并为人民法院逃避仲裁裁决内部层报制提供不当路径。由于入口分流在形式上并非对仲裁裁决的司法审查，但在功效上又具有撤销或不予执行仲裁裁决的效果，由此在否定仲裁裁决的功效意义上，形成了三种鼎足而立的否定性裁定：不予受理或驳回申请裁定、撤销仲裁裁决裁定，以及不予执行仲裁裁决裁定。后两者还必须逐级层报，受上级人民法院的制约，但前者则并无此种法定义务，从而使其成为极富弹性、且不受严格司法监控的灰色领域。鉴于最高人民法院司法解释颁布后两个月内，深圳市中级人民法院以相同的裁定处理不能通过司法审查依据进行撤销或不予执行的类似的问题，可以说二者之间存在某种启示与追随的关联，假以时日，最高人民法院的司法解释很有可能开启危险的示范效应。

第三，与立法收缩司法审查仲裁依据、支持仲裁的立场相悖。人口分流的司法处理方案还在事实上对人民法院司法审查仲裁裁决依据的闭环格局造成突破的效果。在现行立法设置下，人民法院只能分别根据《民事诉讼法》第237条设置的七项、第274条设置的五项具体而特定的司法审查点对国内和涉外仲裁裁决进行审查，从而将可能过于扩张的司法审查力量圈定在非常有限的范围内。但入口分流的做法，使先予仲裁裁决、异地仲裁裁决等根本无需进入司法审查“体制内”进行否定，而是直接在体制之外进行事实上的否定。更为危险的是，中国仲裁法上的任何规定，都可能在入口处被援引作为分流并否定仲裁裁决的根据，使立法严格控制司法审查仲裁裁决的范围之努力被悬搁或落空。

第四，导致相关仲裁协议、仲裁裁决的效力处于难以定性的法律状态，最终导致争议解决的两难。撤销仲裁裁决在国内导致所撤销仲裁裁决的无效;不予执行的仲裁裁决虽然在理论上有“存活”的嫌疑，进而有观点主张对之予以废除，但在中国国内立法上其被明确等同于仲裁裁决的撤销。然而，在被人民法院裁定不予受理或驳回申请后，先予仲裁裁决并未在法律上被定性，虽然它是以当然无效的姿态存在，然而在形式上它作为仲裁裁决未得到国内立法的明确否定，特别是关于当事人之间争议的解决，并無立法提供明确规定。这种法律定性使争议解决处于两难：当事人是应该另行起诉，或者根据重新达成的仲裁协议另行提起仲裁;还是说仍然根据在先的仲裁协议，只是需要重新进行仲裁程序？简言之，仲裁裁决被裁定撤销或不予执行后，立法明确其法律后果是，由当事人另行起诉或另行仲裁;但对于被裁定不予受理或裁定驳回申请的先予仲裁裁决而言，原仲裁协议是否继续有效，及争议如何解决，则在立法上缺乏明确的界定。

2.出口否定方案之利

第二种可供选择的方案即是出口否定，即将先予仲裁裁决纳入到仲裁裁决的范畴之中，进入立案执行阶段后，按照仲裁裁决司法审查的机制予以解决。比较而言，此种方案更为有理、有利与有效。究其理由，可概括如下：第一，必须承认，先予仲裁裁决的形式和内容确定性均符合立案执行的条件，依法不应以不符合立案执行条件的裁定适用于先予仲裁裁决，只能让其进入执行程序中通过司法审查的机制进行解决。此为出口否定方案的“有理”之处。第二，在执行程序中通过司法审查，而非入口分流方式否定先予仲裁裁决，还在于能够避免在法定司法审查依据之外对仲裁裁决进行否定，消除后续跟进的异地仲裁裁决等所遭遇的司法风险，维持司法审查仲裁依据的封闭性，实现司法对仲裁有节制的审查。此为出口否定方案的“有利”之处。第三，在执行程序中通过司法审查环节阻却先予仲裁裁决，还能确保此类司法审查结论受内部层报制的监管，且给予先予仲裁裁决以明确的法律定性，从而有助于当事人之间争议的后续解决。此为出口否定方案的“有效”之处。

倘若在方案之争中，出口否定方案更优于人口分流方案，那么接下来的问题则是，在现有的司法审查依据中，人民法院可以援引何种依据对先予仲裁裁决作出撤销或不予执行的裁定。这就是方案择定之后的路径改进问题。

（二）改进路径之抉择

在现行司法审查依据设置中，存在三种可能的改进路径，以合理应对先予仲裁等非常态的仲裁裁决：一是增设特定的司法审查依据，将最高人民法院司法解释所列举的《仲裁法》第2条吸收作为《民事诉讼法》第237条第2款中的司法审查依据;二是增设开放的司法审查兜底依据，为《仲裁法》第2条等条款的援引提供有法可依的通道;三是保守维持现行规则，通过司法解释赋予现行司法审查依据以新的内涵，以囊括先予仲裁裁决。前两种路径是“外延扩大”的路径;后者则是“内涵扩大”的路径。

比较而言，既是当前的应急之举，也是更为可行和合理的路径是第三种方式，即适当扩展现行司法审查依据中设置的关键范畴，更新此类范畴的涵摄范围，回应并消解先予仲裁裁决对现行司法审查机制导致的挑战和危机。第三种路径之所以是“可行”的，主要在于：一方面，该路径无需启动困难和重大的立法修订程序进行变法，而只需要跟进司法解释，或者通过最高人民法院的指导性案例，甚至典型案例的复函示范，就可以实现。另一方面，从最高人民法院2018年《仲裁裁决执行》司法解释的规定看，该解释第13条至第16条分别针对《民事诉讼法》第237条第2款第2项至第5项的表现形式作出了新的、扩充性的规定，此种做法正是通过“更新”和“扩大”现行司法审查依据中关键范畴的内涵的方式，提升此类司法审查依据的生命力和适用延展性。因此，第三种路径具有现实的可操作性。

第三种路径之所以是“合理的”，还在于现行司法审查依据中存在可合理涵摄先予仲裁裁决情形的关键范畴，从而在司法适用上不存在过度的解释。这个合理的关键范畴存在于《民事诉讼法》第237条第2款第2项中“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”。其中，仲裁机构无权仲裁就足以合理地涵摄先予仲裁裁决类型。如果从最高人民法院对“仲裁机构无权仲裁”的司法适用实践看，此种涵摄就更具有合理性。

一方面，在司法实践中最高人民法院时常利用“仲裁机构无权仲裁”这一范畴去涵摄诸多应予撤销或不予执行的仲裁裁决，如超裁、争议不具可仲裁性、无（效）仲裁协议、中国国际经济贸易仲裁委员会（简称贸仲）内部分立引发的管辖权属问题，以及违反《仲裁法》第9条“一裁终局”的规定情形。这在一定程度上具有将“仲裁机构无权仲裁”作为有限度的兜底条款的功效。迄今，《仲裁裁决执行》司法解释第13条就吸收了贸仲分立导致的管辖权属问题的实践处理经验，将“作出裁决的仲裁机构非仲裁协议所约定”的情形都归属于“仲裁机构无权仲裁”的表现形式。

另一方面，在司法审查实践中，“仲裁机构无权仲裁”还时常被最高人民法院援引作为可仲裁性的替代概念，解决针对不可仲裁事项进行仲裁的裁决。从本质上而言，未发生的争议事项属于将来时的争议状态，如果将现在时或过去时的争议事项视为是可仲裁事项，那么将来时的争议事项就是不可仲裁事项。因此，如果从时间维度界定可仲裁性就应得出先予仲裁裁决针对的将来时态的争议事项不具可仲裁性的结论。迄今，不论是贸仲内部分立导致的管辖权属问题，还是涉及争议事项的可仲裁性问题，最高人民法院都上升到司法解释的层面将其提炼为“仲裁机构无权仲裁”的表现类型。这一实践转化为规则的经验表明，“仲裁机构无权仲裁”完全可以涵摄先予仲裁裁决，让后者成为其表现类型之一。

综上，鉴于“仲裁机构无权仲裁”这一司法审查依据内涵丰富，涵摄范围较为广泛，且在涵义上不同于该款项前半句“裁决的事项不属于仲裁协议的范围”，故建议将二者予以分立。分立二者的合理性在于：一方面可以避免混淆二者，在司法实践中导致人民法院援引混乱;另一方面则可以释放“仲裁机构无权仲裁”这一关键范畴，利用其指向的广泛性或收敛的开放性，在一定程度上起到作为司法审查仲裁的兜底依据的功效，于当前可合理化解先予仲裁裁决的挑战，于未来也可提升现行司法审查依据设置的梯度，从而产生整体的抗风险能力，将许多意料之外的非常仲裁裁决情形纳入常态的司法审查处理之中。

五、结语

仲裁应当创新，但创新必须守正。争议尚未发生径直作出仲裁裁决或者仲裁调解书的仲裁模式，不仅颠覆了传统仲裁，异化了仲裁庭职能，更是损害了中国仲裁公信力，其裁决效力不应得到承认。最高人民法院在法释[2018]10号文件中采用“不予受理、驳回执行申请”裁定，援引《仲裁法》第2条和《民事诉讼法》第237条第2款第3项的做法在程序和实体依据上均有值得反思之处。在承认先予仲裁裁决属于生效仲裁裁决的基础之上，通过司法审查仲裁裁决依据的优化改进，即可在执行程序中的司法审查阶段对其进行更为合理的否定。人民法院在面对先予仲裁裁决、仲裁机构异地仲裁裁决等非常规的仲裁裁决时，不宜抛弃现行法律规则，而应于法有据地首先在现行机制框架中有所创新地寻求解决之道。缺乏守正基础的创新，很可能异化为仲裁乱象，唯有守正创新，才能行稳致远，持续提升仲裁公信力。行文至此，有必要回味圣哲之言：“无欲速，无见小利;欲速则不达，见小利则大事不成。”中国仲裁界尤应刀刃向内，以此为鉴。