论航运领域滥用市场支配地位行为的判定标准及其法律规制

蔡莉妍

摘要：航运联盟日益密集化的趋势带来了市场监管方面的隐忧，通过竞争规制对大型船公司以及航运联盟滥用市场支配地位的行为施以有效的控制，是维护有序和竞争的航运市场环境的重要保障。对于航运领域滥用市场支配地位行为的规制重点在于对相关市场和支配地位的界定，在分析典型案例的基础上，总结判断相关市场的维度与权衡因素以及构成支配地位的认定标准。明确在航运市场日益开放的背景下，应通过制度构建和法律监管提高反垄断执法在航运领域的有效性，为航运企业创新提供良好的环境。

关键词：航运垄断;市场支配地位;法律规制

中图分类号：D922.295 文献标志码：A 文章编号：2096-028X（2019）04-0101-09

航运业是关系国家安全和国民经济命脉的七大行业之一，作为中国全方位、宽海域、深层次融入世界经济的战略通道，在发展经济贸易、扩大对外开放、保障国家安全和实施“走出去”战略等方面均发挥举足轻重的作用。航运业的良性发展离不开健康有序的市场环境。近年来，航运主管部门和反垄断执法部门在促进航运市场竞争方面采取了诸多举措。2017年11月，国家发展和改革委员会对上海港、天津港、宁波舟山港、青岛港等多家港口展开反垄断调查，发现港口普遍具有较强的市场力量，在生产经营中存在三方面问题：要求船公司使用本港下属企业提供的服务;收取远高于竞争性国际中转集装箱的装卸作业费;向交易对象附加强制性服务、不竞争条款、忠诚条款等不合理交易条件，涉嫌构成滥用市场支配地位行为。在此基础上，国家发展和改革委员会会同交通运输部、中国港口协会要求全国沿海39个港口开展自查自纠和切实整改。2019年3月18日，交通运输部、国家发展和改革委员会联合印发《港口收费计费办法》，明确降低部分政府定价收费标准、合并收费项目、规范收费行为。与港口降费形成鲜明对比的是，班轮公司向货主强制收取的码头作业费（THC）却未见明显降低，在2020限硫令的背景下，大型班轮公司纷纷推出浮动燃油附加费，以化解和转移成本压力。在此背景下，探讨航运领域滥用市场支配地位的垄断行为的判定标准、类型界定及其法律规制措施具有理论与现实意义。

一、航运领域界定相关市场的维度与权衡因素

界定一个市场主体的行为是否属于法律所禁止的不合理垄断行为，往往将其置于一个具体的市场背景之下来进行判断，即所谓的“相关市场”。OECD曾明确指出：“任何类型的竞争分析的出发点都是‘相关市场’的界定。”对于航运领域滥用市场支配地位的垄断行为而言，首先需要考虑的是行为本身与考察的市场范围即竞争区域之间的关系。一般而言，如果市场范围越大，企业的支配地位越不容易获得，竞争性企业之間难以构成竞争约束，获得反垄断执法当局批准的可能性就越高。否则，构成不合理垄断行为的概率就增大。然而，市场范围是一个具有裁量性质的主观判断，具有一定的不确定性。从各国司法实践经验来看，界定相关市场所选择的方法主要采取二分法即从产品和地理两个维度进行划分，关键在于寻求一个对涉案产品具有替代效用的最大产品范围或者最大地域范围。

（一）航运领域相关产品市场的界定

航运业隶属于交通运输服务业中的水运行业，航运领域相关产品市场实为相关服务市场。就目前大多数国家和地区的反垄断执法机关在界定相关产品市场时所侧重的分析思路而言，往往倾向于依据产品替代性的程度来权衡相关市场的外延。例如欧盟1997年12月发布的《关于欧共体竞争法界定相关市场的委员会通知》认为：“相关产品市场是指根据产品的特点、价格以及用途，被消费者认为它们是可以相互交换或相互替代的产品和/或服务。”在大西洋集装箱航运公司诉欧盟委员会（Atlantic Con-tainer Line AB v Commission）一案中，申请人认为委员会将相关服务市场界定为北欧一美加港口之间的集装箱班轮运输市场不准确，其所主张的集装箱运输可以替代散装运输，然而散装运输却并非集装箱运输的合理替代选择，这种单向替代（one-waysubstitutability）的思路不符合普遍接受的双向替代的经济分析方法。委员会则认为随着集装箱运输的普及和发展，一旦客户习惯并接受集装箱运输这种方式，很难再转向散装运输，除非货物种类不适于装箱，如超重超大的钢铁产品、建筑材料等。此外，港口服务水平和交通基础设施也会影响集装箱运输的使用。但是，综合考虑到这两种服务的可替代性程度较低，因而仍属于不同市场。在此之后的马士基/铁行渣华案（Maersk/PONL）中，欧盟委员会仍然以单向替代的思路来分析冷藏集装箱和散货冷藏船之间的可替代性问题并得出类似结论。

由此可见，航运业的相关产品市场需要考虑不同运输形式之间的技术可替代性（technical substi-tutability），而且这种可替代性的界定往往局限在一个有限的范围。例如以集装箱运输中“门到门”的交接方式为例，需要涉及多式联运并包含陆路运输，但海运和陆运仍分属于不同的产品市场。回归到海运服务领域，货物类型（type of cargo）、船舶类型（type of ships）、服务种类（type of service）这三个主要的替代性分析因素对于相关产品市场的外延确定具有重要价值。因此，反垄断执法机关或法院在处理此类案件时，需要借助物理特征分析货物对运输形式和船舶构造的需求，以及消费者在选择定期船运输抑或不定期船运输方面的偏好差异，最终确定涉案企业的服务所处的相关产品市场的范围。

除了上述对于不同运输形式之间的技术可替代性分析之外，还有一个重要的权衡因素是不同航线上服务的地理可替代性（geographic substitutability）。值得注意的是，此处的地理可替代性与下文相关地理市场的涵义并不相同。海上运输服务是以航线为单位来进行运营，即装卸两港的地理位置是界定相关产品市场的内在要义。相关地理市场则是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。该地区的竞争条件充分同质，并与相邻地区的竞争条件明显不同。因此，对地理可替代性的分析应侧重于对具体贸易航线的分析，航线两端的货源不平衡以及港口装卸效率水平上的差异都有可能被界定为不同的产品市场。在大西洋集装箱航运公司案中，申请人认为地中海沿岸的欧洲港口可以和跨大西洋航线上的北欧港口替换。然而，欧盟委员会否定了这一点，认为由于消费者的需求不同，难以构成竞争关系，因而成为相关产品的可能性较小。总而言之，在界定航运领域相关产品市场时，即使满足技术可替代性的要求，但是由于目的地位于不同的地理区域，也往往认为不具有可替代性，分属于不同的相关产品市场。

（二）航运领域相关地理市场的界定

依据欧盟《关于海上运输适用（欧共体条约）第81条的指南》第3条，相关地理市场是指提供运输服务的区域，大小由一系列位于各服务终端的港口重叠服务区的范围加以确定。从其内涵来看，既可以指航线本身，又可以包含航线两端的腹地区域。相较于前述地理可替代性所依据的装卸两港之间的单向航线，其范围要更广。如TAA一案㈢中，欧盟委员会认为协议所涉及集装箱班轮运输服务的相关地理市场为北欧和美国港口之间的水域，托运人根据到港的距离和内陆运输成本来加以选择，欧洲境内的具体范围包含爱尔兰、英国、丹麦、荷兰、比利时、卢森堡、德国和法国中北部。在商务部审查的P3联盟案中，相关地理市场主要为亚洲一欧洲航线、跨太平洋航线和跨大西洋航线三大航线九条贸易航线，由于跨大西洋航线不覆盖中国港口，商务部重点审查了P3联盟对亚洲一欧洲航线和跨太平洋航线的竞争影响。

影响航运领域相关地理市场的替代性分析因素主要有运输成本、产品价格和港口等配套基础设施条件。消费者选择运输服务的偏好很大程度上由交通便捷性和运输成本来决定，因此，运输成本的高低将不同程度影响相关产品的销售区域，二者呈现负相关的关联关系。此外，运输成本对相关地理市场的影响往往和地区之间的产品价格紧密相联。如果运输成本不足以影响区域间的价差，则在认定时往往将这些不同的区域纳入同一个相关地理市场，因为不同区域之间是具有可替代性的，反之，则很难得出相同结论。值得指出的是，在具体个案中，反垄断执法机关还会考虑港口的特性，诸如是否受制于季节、码头等级、航道条件、法律政策等因素，并在此基础上综合界定相关地理市场的边界。

二、中国航运领域滥用市场支配地位立法现状及面临的难题

（一）规制范围的确定难题

中国目前关于航运领域滥用市场支配地位的立法主要是《中华人民共和国反垄断法》（简称《反垄断法》）、《中华人民共和国国际海运条例》（简称《国际海运条例》）及其实施细则以及2019年9月1日施行的由国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（简称《暂行规定》）。《反垄断法》对于规制对象即经营者的规定比较宽泛，包括从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和其他组织。该定义没有明确盈利性是否是经营者的构成要件，因而没有完全的身份锁定属性。换言之，特定行为的主体在构成法律、法规授权的管理公共事务职能的组织时也将纳入经营者范畴。《国际海运条例》（2019年修订版）第3条规定从事海上运输经营活动及国际海上运输相关的辅助性经营活动，应依法经营，公平竞争。但第21条对滥用优势地位的主体重点强调的是国际船舶运输业务经营者和无船承运业务经营者。《中华人民共和国国际海运条例实施细则》（2017修正版）第33条将国际船舶代理经营者、国际船舶管理经营者也纳入禁止滥用优势地位的主体范畴。至于国际海运货物仓储业务经营者、国际集装箱站与堆场业务经营者、船东保赔协会等主体是否也应属于禁止滥用市场支配地位的规制对象在目前的立法体系下都缺乏明确界定。这种不确定性会影响相关规定在案件中的具体适用。

进一步结合司法实践来看，近些年国内外处理的航运领域滥用市场支配地位案例中，不乏有涉及港口经营人等其他主体滥用市场支配地位的案件。2017年2月28日，國家工商总局授权湖北省工商局对湖北银杏沱港埠股份有限公司等单位滥用市场支配地位的行为进行立案调查。经调查发现：当事人作为川江航线宜渝线（上行）滚装运输码头服务市场唯一一家公司，利用在该市场的支配地位，未平等对待各滚装船公司，构成《反垄断法》第17条滥用市场支配地位行为，对当事人处以2016年度经营额6%罚款，计97.74万元。在意大利热那亚港口（The Pon of Genoa）案中，热那亚港的管理机构将热那亚港的独家管理权授予两家全资子公司，全部由意大利籍雇员组成，垄断了港口装卸服务，欧洲联盟法院认为，享有港口垄断经营权的码头企业以强制性标准费率进行货物装卸作业，是通过授予专有权来建立一种支配地位，构成交易价格不公平的滥用行为。由此可见，《国际海运条例》及其实施细则中的规定无法涵盖航运领域滥用市场支配地位行为的主体范畴。

（二）市场支配地位的核定难题

市场支配地位（dominant market position），一般是指经营者在特定市场上所具有的某种程度的支配或控制力量。《联合国竞争法范本》第二章将“市场支配地位”解释为一企业单独或连同少数其他企业控制某一种或某一类商品或服务的相关市场。《反垄断法》第17条对市场支配地位的界定为，经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。可以是由单个企业构成的“单独市场支配地位”，也可以是由少数几家企业构成的“共同市场支配地位”。具体到航运领域，尤其是集装箱班轮运输市场，航运联盟的联合效应使得参与主体之间结合而形成市场垄断力。《反垄断法》第19条间接确立了共同市场支配地位，却未对其具体内涵加以阐明，也未界定何为“共同滥用市场支配地位”。出于竞争监管的考虑，有必要提升现有规定的“生命力”籍以实现对此类行为的有效规制。

市场支配地位的产生原因很多，包括供求关系的失衡，资本规模的差距以及法律授予的特权等。从各国反垄断立法来看，市场支配地位本身并不违法，只有在滥用这种地位的行为产生或具有其他违法性时，才成为法律规制的对象，实施该行为的主体也应承担相应的法律责任。因此，采用何种标准对市场支配地位进行界定是其后构成滥用行为认定的前提和基础。市场支配地位的认定并没有统一的标准，往往是结合各国自身的实际情况和政策导向来进行规定，比如依据对市场产生的结果、市场行为的特点以及对市场结构的影响来综合加以判断。其中最普遍采用的是市场份额标准，并在此基础上考虑企业的垄断力（monopoly power）对相关市场内有效竞争的实质阻碍。拥有较大市场份额的企业常被推定具有进行非法“垄断化”或者滥用“垄断力”的能力。按照OECD《竞争法基本框架》对市场支配地位的阐述，根据一定的市场形势，一个占有35%以上市场份额的厂商，能独立地在一段较长时间实质性减少或限制某一市场中的竞争，才能被认为处于支配地位。《国际海运条例》第28条所设定的市场份额上限是涉及中国港口某一航线总运量的30%，其弊端在于两个方面：一是将航运竞争的“相关市场”界定为某一航线，然而实践中，竞争不止在一条航线上进行，其对相关市场的界定过于狭隘。二是仅仅考虑单一的市场份额标准不足以科学认定市场支配地位。2014年商务部在对马士基航运、地中海航运、达飞海运三家航运企业设立P3联盟反垄断审查中也提到，三家公司在欧线上合计运力将占市场份额的约47%，运力整合后的市场控制力明显增强。考虑到市场进入壁垒、行业特点以及可能产生的反竞争效果等相关因素，商务部认为P3联盟将获得市场支配地位，并作出了禁止决定。《反垄断法》第19条对市场份额的计算是根据经营者数量加以不同规定。《暂行规定》在《反垄断法》第18条的基础上，对市场支配地位的认定因素作出了更为细致的规定，采用综合标准，除了考虑市场份额之外，还可以结合该经营者控制产业链上下游市场的能力，相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素进行判定。就目前广受关注的港口反垄断而言，由于港口所处的地理位置不同，港口腹地不同，相互之间的竞争关系有限，使得港口在一定范围内拥有较强的话语权，船公司和货主对其高度依赖，客观上增加了港口服务垄断的可能性。2017年11月15日，国家发展和改革委员会发布对包括上海港、天津港在内的反垄断调查结果，调查发现，港口企业通过签署格式合同、不开放信息端口、为不同企业划分市场，限定或变相限定班轮公司只能接受港口下属企业提供的服务，对具有依赖性的交易对象——本地外贸集装箱货主收取远高于竞争性国际中转集装箱的装卸作业费。通过考量其他独立竞争者的进入壁垒和交易对象对同质化服务的可选择性来判断港口企业的市场支配地位相较于单纯的市场份额标准显然更具有合理性。

（三）滥用行为的甄选难题

依据《国际海运条例》第21条，国际船舶运输业务经营者和无船承运业务经营者不得滥用优势地位，以歧视性价格或者其他限制性条件给交易对方造成损害。该条将滥用行为限于价格歧视和限制性交易条件两种，此外识别标准和构成要件也没有明确，难以就航運领域滥用市场支配地位的行为作出精确的定性。因而就司法实践的角度看，依据《反垄断法》第17条的列举式规定更具有指导性。除了具体规定特定的行为类型，还规定了抗辩事由，即“不公平”或者“没有正当理由”或者“不合理”，表明滥用市场支配地位的行为判定并非仅考虑特定经营者是否实施了某个经营行为，还需要进一步分析行为的实施动机、反垄断效果等相关因素。然而这些内容并非针对航运领域的专门设计，某些特殊的航运垄断行为例如港口垄断、沿海救助垄断等由于立法的不健全无法得到有效监管，进而影响航运市场资源的优化配置。

以涉及价格的典型滥用行为为例，由于班轮运输市场的高度资本集中性，除了船队、集装箱需投人巨额资金外，班轮公司还需要完善配套的岸上物流网络，因而从竞争策略上看，主要以博弈价格为主。衡量价格合理与否往往需要考量其与成本之间的关系，就航运成本结构而言，主要由资金成本、经营成本和航次成本组成。除了上述生产成本（produc-tion costs）之外，鉴于航运产业的特性，在运用成本分析理论辨别非法定价行为时还需考虑沉没成本和机会成本。一方面，航运资产的流动性、通用性、兼容性较其他产业更薄弱，沉没成本所占比例相对较高，容易形成对在位企业的退出壁垒。另一方面，作为国际贸易的衍生需求决定了航运服务受季节、地理条件等周期性因素的影响，航运经营者不得不考虑用旺季的营业利润来补贴淡季船舶闲置期间的机会成本损失。此外，由于班轮运输的货运总需求缺乏价格弹性，然而货物对个别经营者的需求却具有弹性，且与价值呈正比。因此按照交叉补贴（cross subsidization）理论，班轮运输可以针对价值不同的货物收取不同的运价来扩大服务需求，实现规模经营，以充分利用船舶资源，降低运输成本。

从海运运费的影响因素来看，不同的货物数量、地区、航线、货币汇率水平、港口条件、装卸方式等都会导致差别性定价，尤其是集装箱运输普及之后的门到门运输，内陆运输物流网络的便捷性也会影响到运价。故就价格滥用行为而言，识别的关键在于航运经营人的定价行为是否具有合理性。以码头作业费（THC）纠纷为例，原交通部、国家发展和改革委员会与原国家工商总局于2006年4月18日联合发布《关于公布国际班轮运输码头作业费调查结论的公告》中指出：“码头作业费在性质上属于国际集装箱班轮运费的组成部分。”其定价属于“市场调节价”范畴。最高人民法院（2010）民提字第213号民事判决书中也明确，国际班轮运价不具有公共运输价格受严格管制的特征，马士基公司提高其在厦门口岸的集装箱铅封费，是向社会普遍提高运输费用，并不是针对瀛海公司等特定单位或个人的特别限制。因没有证据表明马士基公司拒绝交易含有要求瀛海公司接受其过高限制条件的目的，故不足以认定马士基公司拒绝交易行为构成滥用支配地位行为。从这一角度看，目前包括调降自主定价的港口作业包干费收费标准等整改措施，是否能从根本上解决行业垄断问题，抑或使以装卸为主要盈利点的港口企业陷入无法经营的恶性循环？由于港口码头属于长期回报资产，加之随着人工、物料成本的日益增长，港口码头的实际盈利水平偏低，进一步调降码头作业费之后，将给传统依靠装卸生存的港口企业将带来较大的运营压力。

就港口垄断而言，中国目前港口同质化竞争严重，受港口新增产能集中释放的影响，经济腹地交叉的临近港口问竞争更为激烈，港口资源整合加剧，“一省一港”将成为中国港口未来的格局。反垄断监管除了对港口收费调控之外，还需关注非涉及价格的滥用行为诸如强制服务、拒绝关键设施的使用许可、附加不合理的合同条件等垄断行为。例如有的港口将本应由货主自主决定是否需要的拆箱理货服务设置为码头提箱放行的前置条件，或者要求班轮公司将其作为周边港口的中转港，并且保证海运费不高于周边港口相应航线的海运费水平，优先选用本港下属企业服务，这些条款与港口和班轮公司的交易本身无关，涉嫌构成滥用行为。此外，在欧盟涉及港口滥用市场支配地位的典型案例——Seal-ink/B&l Holyhead案中，欧盟委员会明确了在一个经营者拥有构成另一市场关键设施的市场支配地位的情况下，该经营者有义务在非歧视基础上允许竞争者进入并向该竞争者提供该设施，但是应在衡量此种进入的利弊基础上作出许可命令。在国际多式联运“综合物流一体化”和跨国海运公司的国际化战略背景下，港口私有化趋势逐渐增强。在此情况下，能否限制私人企业的缔约自由，对其施加强制的准入义务值得深入思考。按照所有权理论和交易自由的原则，私人企业有权拒绝竞争对手使用其投资兴建的基础设施，这也是出于保护投资者利益和创新机制的内在要求。但是，如果不对这种行为加以法律规制，追求利润最大化的商业动机势必驱使关键设施的拥有者作出拒绝许可的决策，进而导致市场封闭，不利于航运产业的健康发展。

三、完善中国航运领域滥用市场支配地位法律规制的路径

禁止滥用市场支配地位在反垄断法中属于结构性行为规制的范畴。根据行为的性质和特点，主要从三个层面加以考察：一是滥用的前提是经营者具有市场支配地位，该行为在有效竞争的市场环境下不可能实现;二是滥用的后果给相关市场的有效竞争带来危害;三是滥用的形式包括剥削性滥用（ex-ploitative abuse）和妨碍性滥用（exclusionary a-buse）。前者是针对交易相对人，包括价格歧视、垄断性高价、拒绝交易和强制交易等;后者是针对同业竞争者，包括独家交易、搭售、拒绝使用关键设施等。从滥用市场支配地位的规制路径来看，需要判断行为主体是单独经营者还是共同经营者。一般而言，如果涉及复数经营者，需考虑是否存在协议行为并优先适用垄断协议的法律规制。只有当证据难以证明经营者之间有协议，且共同占有较大的市场份额，没有有效进行相互间实际或潜在竞争时，才可以按照共同支配地位（collective dominance）来处理②。反之，如果仅涉及单独经营者，在衡量其是否具有支配地位以及是否滥用了这一地位的基础上，才能作出是否违法的判定。因此，在法律规制的路径选择上，应着重考虑对《反垄断法》和《国际海运条例》及实施细则中的滥用市场支配地位条款进行修正，可从表述方式的改造和相关内容的细化人手，确立航运领域滥用市场支配地位行为的分析框架。

（一）扩大航运经营者的规制范围

由于《国际海运条例》及其实施细则在航运经营者规制范围上的规定不周延，《反垄断法》的规定又过于笼统，因此有必要借鉴《反垄断法》对经营者的界定，明确航运经营者应包括从事国际海上运输及其辅助性业务的自然人、法人和其他組织，而无论其组织形式如何。具体包括国际船舶运输业务经营者、无船承运业务经营者、国际船舶代理经营者、国际船舶管理经营者、国际海运货物仓储业务经营者、国际集装箱站与堆场业务经营者、国际航运协议组织、进行经济活动的准政府机构、行业协会、船舶保赔协会等。以保赔保险为例，在全球拥有13家协会成员的国际保赔协会集团（International Group ofP&I Clubs，简称IG）为全球远洋船舶提供了大约93%的保赔险。保赔保险的性质是非盈利的互助保险，对船东收取的会费全部用于赔款和分保费支出，以及协会自身的行政管理开支。然而，不以盈利为目的不意味着就不构成反垄断法的规制对象。为了维系IG内部的分保优势，其对新成立的保赔协会往往采取抵制政策，限制其他保险商或保赔协会进入相关市场。鉴于IG在保赔市场的高度垄断地位，一定程度上排斥了其他国际海运保险人参与竞争的权利。为此，2010年8月初，欧盟以IG内部的两个协议（国际保赔协会集团协议和分摊协议）中涉及索赔分享（claim-sharing）和联合再保险（joint rein-suranee）的内容存在损害船东和其他集团外保险人利益为由，启动反垄断调查，最终因证据不足未能采取行动。IG虽然在欧盟反垄断调查中过关，但不能否认其具有滥用市场支配地位之嫌。另外随着人工智能船舶的发展，船载智能设备供应商等外部智能技术提供者也将纳入经营者的范畴。因此考虑到航运业未来的发展趋势，应修改《国际海运条例》对航运经营者的范围限定，规制对象的不周延将不利于企业作出合理的预期判断，也将弱化特别法对认定航运领域滥用市场支配行为的指引程度。

（二）明确市场支配地位的识别方式

欧盟委员会2008年发布的《适用<欧共体条约>第82条查处支配地位企业滥用排挤行为的执法重点指南》中指出，在判断支配地位时，除了考虑市场的竞争格局之外，还需要特别考虑实际竞争者对涉案企业所产生的牵制作用，以及支配地位企业对实际竞争者扩大产能或潜在竞争者的进入所施加的限制和对消费者议价能力的限制。《反垄断法》第18条对于认定经营者具有市场支配地位所依据的要素也采用综合标准，除了考虑市场份额之外，还需结合经营者控制上下游市场的能力、其他经营者对该经营者的依赖程度、相关市场的准入门槛等其他因素进行判断。

虽然市场支配地位和市场占有率紧密联系，但是对于不同个案来说，市场份额的比例是有显著差异的，而且维持支配地位应持续一段较长的时间。例如在泛大西洋公会协议（TACA）一案中，欧洲初审法院（CFI）认为TACA协议实施后达到60%的市场份额并超过三年仍然不足以构成推定市场支配地位的有效证据。此外，即使在认定支配地位后，对于航运经营者逐步削减市场份额的行为，也不足以证明支配地位的消失。总体而言，在航运领域评估市场支配地位时，主要考虑三个变量：市场份额、市场需求弹性和同业竞争者的供给弹性。如果后两个变量维持一定的稳定，即当涉案企业出现一定幅度运价上涨或利润超过正常的市场竞争水平时，其他航运经营者的转换供给抑或扩展供给在不同程度上对假定垄断者的行为产生抑制作用，并且对于潜在竞争者未构成市场进入障碍，则原则上可推定涉案企业的市场力（market power）未被滥用。同时，托运人的需求替代性也是重要的衡量因素。如果托运人的消费转移成本包括搜寻成本、商谈成本以及违约费用，对特定承运人形成较强的“锁定”效果，那么该承运人认定为市场支配地位的概率就较大。按照新凯恩斯学派代表人物加尔布雷思的抗衡力量理论（theory of countervailing power），制衡经济力量最优化的既存答案就是建立抗衡力量。当班轮运输公司在航运市场已经拥有强大的初始力量时，如果以托运人协会为代表的消费者联盟形成了与之相对抗的抗衡力量，则这种初始力量可以被抵消。这种抗衡力量取决于托运人的规模、对承运人的商业重要性以及切换其他服务供应商的交涉能力。这种从托运人的话语权视角出发来评估假定垄断者的市场支配地位的方法，需要比较相关市场的供求结构，若托运人的议价能力只限于保护特殊的或有限部门的客户利益，则不能够成为对抗承运人优势地位的有效制约力量。

（三）完善滥用行为的认定标准

现代反垄断法对经营者的竞争规制已经从“结构主义”转为“行为主义”，对于航运领域滥用市场支配地位行为的判定应重点关注其行为的滥用性，这也是经营者在确定市场支配地位后的必然逻辑，也是承担相应法律责任的前提与基础。如前文所述，中国的航运特别法《国际海运条例》及其实施细则对航运市场滥用市场支配地位行为的规制制度存在内涵与外延的不周延性，也没有体现合理性抗辩的内容，从而与反垄断立法衔接不畅。从对《反垄断法》第17条的文义解释来看，其将是否具备正当理由作为构成滥用市场支配地位的判断要件，体现了“合理性”的判定原则。针对涉及价格的滥用行为，合理性的判断往往是通过与相关市场内其他经营者所经营的同类产品或价格进行比较进而得出是否应当受到竞争规制的结论。在价格比较的过程中，应当考虑消费者福利、竞争抑制效果及社会资源分配等多重因素。以国际班轮运输收费为例，即使船公司收取的服务费用超出了服务的经济价值也未必会认定为不合理，因为还需要考虑托运人个体航运需求的异质性，如对运输条件、装卸方式、运输方向、运输距离、运输时间、送达速度等的不同要求，这将导致对运价的承受能力也各有不同，故很难用统一的标准来衡量，应根据个案的具体情况来加以判定。此外，应尊重航运经营人的商业自主定价权，对于某些国际商业惯例如承运人单独收取的码头作业费不宜一概否定，而是应该建立船货双方的协商机制，明确收费标准。如果协商空间有限如中小货主与承运人之间，则应完善机制对承运人收取码头作业费标准的合理性施以必要监管。

针对国际航运协议组织共同滥用市场支配地位行为的认定，应首先明确共同滥用行为的特殊性，即相关市场背景下经营者依凭整体形成的优势力量实施的平行行为，这也是区别于单独滥用行为与垄断协议的关键。垄断协议侧重强调经营者之间的意思联络，而共同滥用行为往往不需要公开或可以察觉的联络。其次，共同滥用行为与经营者集中也存在密切关联。二者同属于结构性行为，均涉及多个主体的联合，并且会对相关市场产生竞争抑制效果。然而，经营者集中更多是通过企业合并等显性方式取得市场控制权，共同滥用行为则是基于相互依赖而采取的一致行动。以商务部P3联盟否决案为例，商务部通过对交易方及网络中心涉及的相关市场份额、市场控制力、市场集中度、市场进入、消费者福利及反竞争效果进行评估，认为网络中心是一个具有控制力的类实体或准实体，构成紧密型联营，故按照《反垄断法》经营者集中的相关规定作出禁止决定。

虽然《反垄断法》没有明确共同滥用行为的概念，但从第19条可以看出《反垄断法》实际上借鉴了欧盟的“集体优势地位”理论，不难探明《反垄断法》事实上包含着规制共同滥用行为之法律目的。受P3联盟否决案影响，航运联盟的合作方式也愈加谨慎，从紧密型联营向松散型聯营转变。对于P3之类的航运联盟，虽然保持了分散的、表面上似乎是竞争性的市场结构，但是仍然可能构成共同滥用市场支配地位行为。由于国际集装箱海运市场的市场集中度较高，根据法国海事咨询机构AXX-Alphaliner的统计，截至2018年12月底，全球前十大班轮公司运力集中度高达82%，由OCEAN Alliance、THE Al-liance和“2M+现代商船”三大联盟主宰。因此，出于竞争监管的考虑，有必要明确和完善对国际航运协议组织共同滥用市场支配行为的认定进路。

相较于传统反垄断司法实践对滥用市场支配地位行为的论证思路即前提要件（市场支配地位的认定）、行为要件（滥用行为的认定）以及结果要件（限制竞争、减损消费者福利），共同滥用行为认定的关键在于对“共同”这一核心构成要素加以必要阐述，也就是说除了客观实施的协调一致行为之外，还需要考察主观要件。对此，欧洲法院在对《欧盟运行条约》第102条中关于共同滥用行为的典型案例中提出若干细化标准。首先是足够的市场透明度，使寡占支配市场的企业能够充分准确和迅速地了解其他成员的市场行为走向，以便采取默契行为，潜在竞争对手和消费者的反应，不会危及预期的协调结果，同时还有相应的威慑机制，以纠正未遵循共同策略的偏差行为。其次，协调行为一旦建立并持续一段时间后，由于重复博弈过程中多重均衡的存在如新竞争者的加入、需求变化、经济危机等因素介入，成员方彼此之间需要重新调整协调条件，以维持集体优势地位。对于共同滥用市场支配地位行为的认定难点在于两个方面：一是当出现垄断协议与共同滥用行为竞合时的规制处罚。二是区分共同滥用市场支配地位行为与默示共谋行为。当出现竞合时，因同一行为涉及到《反垄断法》中的不同条款，考虑到共同滥用行为缺乏可靠标准和举证责任规则，而且就法律责任而言，协议垄断和滥用市场支配地位的法律规定一致，反垄断执法机关选择按照协议垄断的规定处理更有助于节约执法成本，提高执法效率。默示共谋强调的是默示的合意，即经营者之间事前通过意思联络，事后实施了限制经营活动的共同行为。其与平行市场行为（parallel marketconduct）和追随行为容易混淆。如果没有主观的合作意图，在事先并无共谋的情况下其他市场主体也同时采取相同或相似的市场行为，或者因单个经营者采取市场行动，而引起的其他经营者的追随行为，不构成协同行为，因而不受《反垄断法》有关垄断协议规定的规制，但是有可能受到滥用市场支配地位规定的规制。需要注意的是，如果同业竞争者迫于压力采取了与价格领导者——支配企业一致的定价策略，也可能被视为滥用行为的有力证据。

四、结语

作为航运竞争法律制度中的重要模块，中国航运领域滥用市场支配地位相关法律规定存在诸多缺失与不足，为了提高竞争规范的引导作用，完善路径应重点从以下三方面展开。

第一，扩大航运经营者的对象范围。就《国际海运条例》及实施细则的规定来看，对于航运市场滥用市场支配地位的主体限于国际船舶运输业务经营者、无船承运业务经营者、国际船舶代理经营者、国际船舶管理经营者这四类，然而在实践中还存在着诸多其他航运经营者，如国际海运货物仓储业务经营者、国际集装箱站与堆场业务经营者、国际航运协议组织、进行经济活动的准政府机构、行业协会、船舶保赔协会等，这些主体也应纳入滥用市场支配地位的法律规制范畴。

第二，明确市场支配地位的识别标准。目前《国际海运条例》采纳的是通过划定某一具体航线的市场份额上限来衡量是否具有市场支配地位，该标准过于单一，无法准确衡量航运领域相关市场的边界。相较而言，《反垄断法》及《暂行规定》的认定标准更为科学合理。除了考虑相关市场份额之外，还可以通过市场需求弹性、同业竞争者的供给弹性以及托运人的需求替代性等因素综合判断市场支配地位的构成与否。

第三，完善滥用行为的类型化规定。《国际海运条例》仅规定了歧视性价格和限制性交易条件两种滥用行为，《反垄断法》第17条的列举式规定具有一般指导意义，然而并非专门针对航运领域设计，因此针对航运市场的特殊滥用行为将因立法不健全出现监管真空地带。因此出于竞争监管的考量，应在“合理性原则”的基础上针对航运市场的特性完善滥用行为的认定标准。在航运联盟日益扩张的背景下，引入“共同市场支配地位”概念，明确共同市场支配地位的法律性质和构成要件，尤其是和协议垄断、经营者集中的区别，提高反垄断执法在航运领域的有效性，引导航运业由“规模驱动”向“创新驱动”转变。