复合视角下的邮轮包切舱模式法律关系研究

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摘要：邮轮旅游的旅行社包切舱模式曾饱受业内诟病，并被认为是中国邮轮市场衰落的主要原因。然而2019年中國邮轮市场回暖后，旅行社包切舱模式仍然占据主流地位。对中国特色的邮轮包切舱模式进行法律研究，梳理包切舱模式下旅行社、邮轮公司、邮轮旅客之间的法律关系和权利义务，仍然有重要的理论和现实意义。以国内外运输法和旅游法为视角，参考邮轮产业发达国家相关法律和判例可知，海商法应重点调整邮轮公司与旅行社、邮轮公司与旅客之间的关系，并对邮轮包切舱模式的海商法规制提出相应立法建议。

关键词：包切舱模式;邮轮船票;承运人

中图分类号：D922.294 文献标志码：A 文章编号：2096-028X（2019）04-0050-11

邮轮旅游的包切舱模式，指旅行社通过与邮轮公司签订邮轮舱位租用协议，提前批量购买邮轮特定时间和航次的全部（包船）或部分舱位（切舱）后，将邮轮海上观光服务与其他签证、中转运输服务、岸上观光服务等其他旅游服务打包成包价旅游产品（package travel product）向旅客出售，旅行社以包价旅游产品价格与包含船票费用的旅游服务总成本之间的差价为盈利来源的业务经营模式。自邮轮旅游通过包切舱模式引入中国以来，一方面包切舱模式为邮轮旅游的本土化贡献了巨大的力量，另一方面又因为包切舱模式在中国本土化后所产生的一系列业务与法律问题，导致旅行社、邮轮公司与旅客之间法律关系认识不清，权责不明，彼此之间利益难以协调一致，曾一度被业界认为是中国邮轮市场低价恶性竞争与服务品质下降的根本原因，因而广受业界诟病，甚至有学者将2018年之后，国外邮轮大量撤离中国市场的现象也归罪于包切舱模式。然而，据业界反映，自2019年国内邮轮市场开始回暖，上海开始试点邮轮船票制度与直销模式后，以包切舱为主的销售模式仍然没有改变，目前以切舱“散包”的方式为主，因此邮轮包切舱模式在未来一段时间，仍然是中国涉外邮轮旅游主要的运行模式。

迄今为止，学界对包切舱模式下的旅行社、邮轮公司和旅客三方形成的法律关系与权利义务规范，一直未能形成定论。有学者主张邮轮旅客与旅行社成立《中华人民共和国旅游法》（简称《旅游法》）下的旅游服务合同，旅客与邮轮公司之间成立通过船票证明的《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）下的典型海上旅客运输合同，邮轮公司和旅行社之间订有非典型的邮轮船票包销合同，因而邮轮公司实际上获得了两种身份：《海商法》下的海上旅客运输承运人与《旅游法》下的履行辅助人。另有学者主张旅行社与旅客之问订立的合同兼具旅游服务合同和海上旅客运输合同的内容，故而旅行社具有包价旅游提供者和承运人的统一身份，邮轮公司是履行辅助人和实际承运人。除此之外，也有学者主张包切舱模式仅是一个单纯的旅游合同关系，既无承运人、实际承运人，亦无船票存在。种种争议使得相关司法实践和立法活动一直处于混乱中，难以实现三方权利义务的平衡与对邮轮旅客合法权利的保护，长此以往必然会影响到中国邮轮市场的健康、可持续发展。因此，对现阶段包切舱模式下的法律关系进行系统梳理和研究，仍有着现实而长远的意义。

一、邮轮旅游的包切舱模式的成因与法律特点

从历史上看，包切舱模式并非国内首创，而是发端于在西方存在已久的租赁游（charter tour）模式，即经营主体提前向旅游服务的实际提供者购买特定时期的服务，然后向服务终端的接受者销售的模式，常见于旅游经营人（tour operator）对酒店服务、公共交通服务的规划安排中。旅行社包切舱的案例在20世纪80年代至今时有出现，而美国在20世纪90年代就旅行社责任承担问题的法律报告中也大量出现邮轮包切舱模式下的法律纠纷的记载。除美国外，将邮轮旅游服务以其他方式打包进入包价旅游产品的情况也并不少见，在法国的立法文件中，早在1966年就出现过对旅行社组织邮轮旅游的记载，在新西兰、加拿大、英国等英美法国家中，都有一定数量的相关案例的记载。但是，在国外以包切舱模式经营邮轮旅游的体量并不大，不超过邮轮旅游总量的10%，中国邮轮市场中，包切舱模式之所以成为主流，更多是基于对“出境游”的法律和政策的限制。根据中国2001年第354号《中国公民出国旅游管理办法》第4条规定和《旅行社条例》第23条规定，境外邮轮公司的海上观光旅游被认定为不具备资质的境外游经营者，从而必须借助有出境旅游经营资格的境内旅行社，通过包切舱模式将邮轮旅游海上观光旅游服务打包进由旅行社经营的包价旅游产品，实现在中国旅游市场上的相关经营活动。此外，包切舱模式下，邮轮公司得以将销售风险转移给旅行社，并在《旅游法》下以履行辅助人的身份规避包价旅游合同的严格合同义务，亦成为邮轮公司倾向于采用包切舱模式的诱因。

包切舱模式下的邮轮旅游，较之邮轮公司作为旅游服务和海上旅客运输服务统一给付主体的邮轮船票直销模式，呈现出以下几个明显的特点：一是旅行社、邮轮公司、旅客之间的法律关系，较之于传统的邮轮船票直销模式更加复杂;二是旅行社作为一方当事人，介入到以邮轮公司为承运人、邮轮游客作为旅客的典型的海上旅客运输法律关系当中，导致了海上旅客运输服务的名义接受者与实际接受者之间的分离，对以“承运人一旅客”为基本架构、双方双务的传统海上旅客运输法律关系的架构造成了明显的变革和冲击;三是旅行社通过包切舱模式，将邮轮公司的海上旅客运输服务隐含在包价旅游产品中，导致海上旅客运输法律关系和邮轮公司承运人责任的隐形化;四是各国之间对包价旅游合同与海上旅客运输合同的定义不同，包切舱模式下的旅行社、邮轮公司和旅客的三方法律关系必然会呈现出种种不同的变化，成为比较法研究和涉外裁判的主要障碍。

因此，包切舱模式法律关系的研究，仍然要站在旅游法律关系和海上旅客运输法律关系的双重视角下，对旅行社与旅客、旅行社与邮轮公司、邮轮公司与旅客之问的法律关系进行逐一理顺，进而在三者的立法目的与价值判断之间形成系统性的、统一的架构，从而达到三方法律关系在中国法下裁判标准的统一与当事人之间权利义务的再平衡。

二、旅行社与邮轮公司：邮轮舱位租用合同的性质认定

在包切舱模式下，以何种典型合同关系或是采取其他方式予以认定，不仅影响到双方权利义务的内部区分，同时也一定程度上影响到双方在外部的责任表现。目前学界对于旅行社与邮轮公司问的合同性质认定林林总总：有谓之委托合同者，却无法解释包切舱模式下旅行社的利润构成与委托关系下受托人的佣金在性质上的巨大差别，也无法适用委托合同中的受托人的意思表示限制与禁止受托人获利原则;有谓之非典型合同者，然采用过于严格的“概念思维”，无法发挥法律所应有的衡量利益、判断价值、解决社会问题的功能性之目的;有套用航次租船合同者，却只是合同形式的套用，没有对此进行进一步的研究与论证。须知，脱离邮轮旅游复合性的法律适用和整体性的价值取向，去孤立地解构当事人之间的某个具体的权利义务关系，只会造成更多无益于实践的争论，更无助于邮轮公司、旅行社和邮轮旅客之间权利义务的平衡。因而本节对该问题的论述，也不仅仅局限于民法与合同法的一般理论，亦需考虑《旅游法》和《海商法》的相关规定和法理，从而保证结论的体系性和周延性。

目前，旅行社与邮轮公司遵循合同自由原则订立邮轮舱位租用合同，但尚未形成如《海商法》下的船舶租用合同的标准合同范本，无法对其进行类型化研究。笔者对目前在国内市场占主导的嘉年华、皇家加勒比、诺维真邮轮及国内天海、中华泰山邮轮的舱位租用合同进行整理发现，尽管上述合同名称各异，有以“游客服务采购协议”称之，有以“舱房供应协议”称之，亦有直接以“包船（切舱）合同”称之，但此类合同的核心内容表述是相对统一的。具体表现为：旅行社以一次性或分期的方式支付全部舱位的价款，不论舱位之后是否已全部销售使用;邮轮公司将标的舱位船票的销售权转移给旅行社，旅行社并非一定因销售目标未能完成承担违约责任，因而标的舱位的船票销售义务不构成合同的主给付义务;多强调双方法律地位的相互独立性，否认双方存在光租、代理与其他合资合作关系;具有利他合同性质。由此可见，邮轮舱位租用合同是一种典型的一方给付价款、另一方给付合同标的的双务有偿合同。

（一）大陆法下的邮轮舱位租用合同以请求权为基础

在罗马法体系下，双务合同大致分为涉及标的物所有权转移的买卖合同与不涉及标的物所有权、只涉及所有权之外的部分权利的限时让渡的租赁合同两种。显然，邮轮舱位租用合同并不涉及所有权的转移，与房屋所有权转移的商品房包销合同有非常明显的差别。排除买卖合同后，邮轮舱位租用合同则落于广义的租赁合同中。传统罗马法下的租赁合同又分为物的租赁（locatio conductio re-rum）、雇佣租赁（locatio conductio operarum）和承揽租赁（locatio conductio operis）三种，经过大陆法潘德克顿学派的吸收转化后，将其客体分别定义为物、劳务、服务三类并为以德国法为代表的大陆法国家所承继至今，在中国合同法下则表现为租赁合同、劳务合同和广义的服务合同三大类。其中服务合同又包含给付无形服务与交付具体成果相结合的承揽合同，和给付无形服务的运输合同、技术服务合同等其他服务合同。由于舱位租用合同的合同约定中，既否定了对作为物的邮轮本身的租赁，也否定旅行社与邮轮公司之间形成劳务合同下的人身隶属关系，且邮轮舱位租用合同中又不包含具体成果给付，因而旅行社根据舱位租用合同所获得的，与依附在物权之上的占有、使用、收益权能所带有的支配权属性有明显不同，是一种请求邮轮公司将特定航次、特定舱位的旅游服务进行给付的请求权，即为特定行为给付的请求权。虽然旅行社所期待的这种权利所发挥的应然功用，是实现与物权的使用、收益权能一般的支配权功能，然则请求权本身仅能依靠请求权的对象履行义务实现，在对方不履行的情况下则只能转化为违约责任，而不能如财产租赁一般借助交付即完成对物的占有，进而实现使用和收益权能的排他性。因而邮轮舱位租用合同看似支配权的暂时让与，实为请求权设立的性質得以显现。因此，这种一方给付价款获得请求另一方给付一定无形服务内容的请求权，恰好与服务合同完全吻合。而这种服务内容的给付，不仅限于邮轮舱位的使用本身，亦须借助邮轮公司的员工给付配套的海上旅客运输服务为主、船上观光服务为辅的综合服务给付，方得实现其合同目的，因此将其归类于以请求权为基础的海上旅客运输合同最为适宜。

（二）《海商法》和美国法下的邮轮舱位租用合同性质与大陆法相似

在《海商法》下，“租船”一词并不限于传统民法概念中的财产租赁的含义，均显示出这种将船舶所有人或实际运营人（俗称“船东”，并不一定是实际承运人）的“一定期限”内的运输服务内容作为合同的行为给付内容和合同客体的特点，因此除了完全以传统合同法下的财产租赁方式实现对船舶整体的占有、使用和收益的光船租赁合同外，不论是以提供特定船舶在特定航次运输服务的航次租船合同，还是以通过指令、管理船员的方式支配特定船舶之服务功能的定期租船合同，抑或是在近几年的集装箱运输中出现、以定期租赁使用集装箱舱位和配套货运服务为特征的国际集装箱班轮舱位租用合同（slotcharter或space charter），都具有《鹿特丹规则》第1条第l款对运输合同所定义的“承运人收取运费并承诺将货物从一地运至另一地”的特点，因此除了光船租赁合同外，其他形式的租船合同都包含着运输合同属性。而邮轮舱位租用合同也符合这种特点，旅行社所交付的租金本质上属于提前支付的运费，据此获得的是邮轮公司为旅行社所指定的旅客提供海上旅客运输与附随的观光服务的承诺。与海上货物运输不同的是，不适用于调整海上货物运输合同的法规，而应适用海上旅客运输合同相关规定;与一般海上旅客运输不同的是，海上旅客运输合同的缔约者与实际运输服务的接受者的分离。这种缔约者与服务接受者分离的情况，在海上货物运输领域已存在久远。因此，即使在现阶段并不属于典型海上旅客运输合同的邮轮舱位租用合同，在海商法的理论下仍然可以被归类为广义的海上旅客运输合同，受合同自由原则与海商法基本法理和习惯法的调整。

将包切舱旅行社与邮轮公司的关系定义为运输合同，与美国法下对“独立合同人”概念的认识相吻合。大多数涉外包切舱合同将邮轮公司与旅行社之间的关系界定为“独立合同人关系”（independentcontractor relationship）。而国内有学者直接套入承揽合同等概念，或认为按照合同解释一般原则，当事人对关于合同性质的约定并不足以影响对包切舱合同性质的判断而忽视了对这一概念的研究。独立合同人关系，严格来说并非英美法下的特有概念，而是沿袭自罗马法中包括雇佣租赁（locatio conduc-tio operarum）和承揽租赁（loeatio conductio opefis）的对劳动力本身的租赁关系，其外延上与承揽租赁高度近似，因此可以被看作劳务关系的对立概念。综合来看，典型的独立合同人关系（并非独立合同人身份的定义）有以下两个核心特点：一方给付以固定费率为基础的金钱报酬，另一方给付具体的服务内容;双方不存在人身控制和隶属关系。当不符合这两条时，双方则产生基于雇佣、代理、合营等的人身隶属与控制关系，从而在对外责任上产生连带关系。而舱位租用合同下，旅行社以固定的费率购买邮轮公司的海上观光服务，与运输合同下托运人以运费购买承运人的运输服务在本质上完全相同。据此，在美国有关邮轮包船的判例Stafford v.Intrav，lnc.中，美国联邦密苏里州地方法院认为，当旅行社“租用”（charter）了邮轮后，如果根据双方合同约定，双方所签订的包切舱合同中不存在有关船舶的配员、物料采购负担、航程规划变更、保险购买等涉及对船舶实际管理、运营与控制的约定，且双方并不存在与之相悖的行为表现，那么双方之间的法律关系就不得被解释为“光船租赁”（demise charter），即旅行社并不能实现对邮轮经营活动的管理和控制，双方仍然构成独立合同人关系。在对外表现上，只要符合上述条件，旅行社并不承担邮轮公司的公共承运人责任。基于美国在海商法下亦将光租与其他租船区别对待的思路和双方对外责任的不同表现，可以看出美国法实际上将舱位租用合同视为具有利他合同性质的运输合同，从而将旅行社与邮轮公司之间的法律关系解释为运输法下的托运人与承运人的关系，旅客具有利益第三人身份，亦与上述观点相吻合。

（三）邮轮舱位租用合同具有运输合同性质

据此，邮轮包切舱合同作为一种在“船票销售”活动掩盖下的传统运输合同，其本质与海商法下的航次租船合同、定期租船合同所体现的货物运输合同相同，都属于商业主体在本身并不享受运输实际服务的情况下，与实际提供运输服务的主体签订以合同自由为基础、在特定时期内提供货物或旅客的位移服务及其附属服务的具有海事属性的服务合同。在海商法下，基于双方缔约能力的平等性，海商法通常并不对双方当事人的缔约自由加以过多限制。因此在现行法律下，此类合同受《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）总则调整，并可参照《合同法》客运合同一节和《海商法》第六章船舶租用合同的相关规定调整双方当事人的权利义务。今后，《海商法》对邮轮舱位租用合同的规制宜采取与租船合同相类似的立法策略，除了强制适用邮轮公司适航适客的安全保障义务，以及要求邮轮公司不得不合理绕航和变更行程的义务之外，其余内容由双方当事人自行约定。

而就部分舱位租用合同中所约定的船票销售和消费补偿金条款而言，考虑到旅行社付清了舱位费用后即履行了合同义务，船票销售的商业风险亦从邮轮公司转至旅行社一方，那么被租赁舱位的船票销售行为与销售佣金的给付本身已经构成另一个独立的无偿委托合同关系。如果存在消费补偿金条款，由于《合同法》对无偿合同的损害赔偿责任约定只适用于当事人存在故意或重大过失的情形，而不适用于一般商业风险，因此消费补偿金条款有违《合同法》效力性规定而不具有法律效力，学界亦不应对邮轮舱位租赁合同的船票销售内容过于关注。

三、旅行社与邮轮旅客：包价旅游合同的性质认定

旅行社与邮轮旅客之间成立典型的包价旅游合同关系，适用于以《旅游法》为代表的旅游管理法律法规，学界对此已没有争议。然而不仅是中国的法律，乃至世界任何一部成文法和国际公约，对于包价旅游合同的性质和法律属性，都没有予以清晰的解释以使之达成相对范围内的共识，从而导致学界就包含邮轮旅游内容的包价旅游合同关系中是否包含独立的海上旅客运输法律关系，以及旅行社是否应作为承运人并将邮轮公司降格为实际承运人的问题，产生了激烈争论。

（一）域外法下包价旅游合同的性质之争

为解决包价旅游合同性质的争论，笔者对世界旅游发达国家的法律规定进行梳理，发现对于包价旅游合同性质的认识大致可以分为三个派别，即一揽子给付说、中介服务说和折中说。

一揽子给付说，在大陆法国家以德国和台湾地区等为代表，在英美法国家则以欧盟、加拿大等为代表。德国法主张将包价旅游合同视为承揽合同的特殊形式，将其置于“承揽合同和类似合同”名目之下，强调了当旅游合同中同时存在多个给付内容时（包价旅游中的住宿、运输等给付内容），则不能构成多数给付，从而相对肯定了包价旅游合同的总括性和一元性。欧盟1990年和2005年的《一揽子旅游指令》对包价旅游采取了非常宽泛的定义以涵盖絕大部分旅游合同，采取了与承揽合同类似的主办人严格责任，旅行社仅在合同的不履行或不适当履行既不可归责于旅行社也不可归责于其他服务的提供者时才得以免责，并限制旅行社引用国际公约的责任限额。加拿大安大略省和不列颠哥伦比亚省的判例中亦认为旅行社虽名为代理（travel a-gent），其责任基础已经完全不同于一般的代理关系，旅行社与履行辅助人之间形成连带责任，当且仅当旅游者已通过旅行社所设立的责任基金获得足额赔付后，这种责任的连带关系方得解除。

中介服务说，在大陆法国家以日本等为代表，而在英美法国家以美国、新西兰等为代表。基于旅游合同的给付内容的多元化以及旅行社对具体旅游服务提供者并不具备直接的管理控制权等理由，认为包价旅游合同更多的是具有准委托合同的性质，与具体给付旅游服务的相关合同呈合同联立的关系，从而强调不同的给付内容之间可以适用不同的法律规定加以调节。旅行社所承担的并非是对履行辅助人的替代责任，而是按照旅游合同的具体约定，承担基于委托代理关系的忠实义务，并承担合同条款所明示的保证责任。在日本，虽然学界力图以“承揽和买卖合同类似说”和“委托合同乖离论”抑或是“非典型合同论”等学说，主张对旅行社课以承揽合同下的严格责任，但在司法裁判中对于此类学说的采纳却并不积极甚至予以反对，以具体的事实关系、标准合同内容或当事人合意逐一认定旅行社与游客之间的权利义务，从而允许全包、半包和代办旅游之间进行混合。美国法则对旅行社的中介服务性质认定更加直接，在Lavine v.General Milh，lnc.和Stafford v.Intrav，lnc.两个与包船旅游直接相关的案件中，法院均认为典型的包价旅游合同具有委托合同性质，旅行社是旅游者的特别代理人（special agent），一方面谨慎考察和选择旅游服务实际提供者，并代表旅客与之缔约，另一方面在旅行过程中对并非明显存在的信息和危险（not open andobvious risk）进行及时的提示。旅游者与实际给付旅游服务的邮轮公司之间成立独立的海上旅客运输合同关系，受联邦海事法特别调整。旅行社与旅游者之间的法律关系则受州法调整，两个法律关系彼此独立。由于邮轮旅客已经通过一个完整的邮轮运输合同获得了对邮轮公司的全部诉权，除非基于光租、联营等法律事实，导致旅行社与服务提供人建立了人身隶属和控制关系，或者旅行社在包价旅游合同中对邮轮公司所提供的服务的安全、时间、质量等作出明确的保证，否则旅行社并不需要为邮轮公司的履行行为和邮轮公司造成的旅游者人身、财产损害负责。新西兰亦有较多学者和判例认为旅行社作为代理人并不参与到游客与旅游服务的实际给付者之间的合同关系中，旅行社承担独立的基于信托关系的忠实义务。

折中说则是肯定了旅游合同作为非典型合同，允许一揽子给付与中介服务性质在旅游合同中同时存在，在《布鲁塞尔旅行公约》中体现得最为明显。1979年《布鲁塞尔旅行公约》对旅游合同的性质和功能进行了兼顾上述两派观点的妥协性规定，在其第1条第1款中将旅游契约分成两类，即有组织的旅行契约和中间人承办契约。前者以当事人一方向另一方提供“一项一次计酬的综合性服务”为特点，而后者以当事人一方“为他方媒介为一项或多项个别给付”。既承认旅游合同可以作为承揽合同进行一揽子给付，也认可包价旅游合同能够作为居间合同存在。虽然大部分国家并未直接引用公约的上述规定，但是允许旅游合同中同时具备一揽子给付和中介服务性质的认识，在绝大部分国家的立法和判例精神中都隐约可见。由此，国际社会对于旅行社职能的定位和包价旅游合同的性质之争，必然会随着旅游业的行业背景发展变化，以及旅行社与消费者之间权利义务天平的不断摇摆而长期存在下去，最终极有可能形成以合同解释为基础、一揽子给付与中介服务性质并存的旅行社多元责任基础。

由上可见，就包船旅行社与旅客之间的包价旅游合同性质认定而言，如果采取一揽子给付说，将旅行社与游客之间的包价旅游合同性质认定为具有一揽子给付性质的广义的承揽或买卖合同，则在邮轮包切舱三方的法律关系中，仅通过旅行社与旅客所签订的包价旅游合同，便可直接涵盖邮轮公司所提供的邮轮旅游服务，旅行社作为包价旅游合同的主体，对邮轮公司的全部给付行为承担替代责任，旅客与邮轮公司之间不存在独立的合同关系，无法直接向邮轮公司主张违约责任，邮轮船票所证明的海上旅客运输法律关系亦失去其存在价值，因而也就不存在海商法下对旅客与邮轮公司之间法律关系进行论证的空间。如果采取中介服务说或折中说，则旅客与邮轮公司之间得以形成独立的海上旅客运输法律关系，从而允许旅客根据邮轮船票合同对邮轮公司直接提起合同之诉，在《海商法》下亦有了将双方法律关系纳入第五章海上旅客运输合同的相关法律规定调整的空间。国内学者对包切舱模式下是否存在以邮轮公司为承运人的海上旅客运输合同关系的争议，本质上便是国际上对旅游合同性质认定所存在的学说争议使然。

（二）中国法律对包价旅游合同的学理争议之惑

在中国的法律规定中，即使是在《旅游法》出台之后，学界和法律实务界对于原本作为非典型合同的包价旅游合同性质的认识，分歧也是相当大的。总体而言，绝大部分学者都承认基于《旅游法》的规定，旅行社得作为合同服务内容的名义上的第一给付人从而承担无过错责任，因而“一揽子给付说”主要为台湾和诸多中国学者的“承揽合同说”所接受和吸纳，从而成为主流，强调旅游合同的一揽子给付性和旅行社对于给付的瑕疵担保的无过错责任。但基于中国对于承揽合同的适用已经严重限缩，从而将承揽合同的给付定义为成果之债，因而排除了对包价旅游合同的适用。这种相对于“一揽子给付说”更加绝对化的观点，排除了游客对履行辅助人的直接求偿权，也无法解决旅行社是否有权享受履行辅助人的责任限制的问题。另有一些学者，由于无法排除现行法律规定下旅行社的第一给付人的身份和无过错责任，又试图解决旅行社责任限制和游客对履行辅助人的直接求偿问题，将中介服务说吸收形成“混合合同说”，即认为旅游合同可以包含多种有名合同内容，将其服务给付拆分为住宿、餐饮、运输等之后，绝大部分可以归入《合同法》分则的租赁、买卖和运输等有名合同当中，从而适用《合同法》分则的相关规定形成混合合同，以期在承认旅行社直接对旅游者负责的前提下，适用混合合同的规则来确定旅行社的责任，从而为旅行社构建起一种类似多式联运合同的网状责任制。而中国在旅游法律法规制定完善的过程中，同时受了这两种继变的学说影响，但是既无法调和二者与原始学说之间的矛盾，也无法调和两种学说本身的矛盾，以至于即便在同一部法律法规中，都可以看到各种各样的冲突。前者典型例证之一，见于2010年的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定的旅游经营者对旅游辅助服务者的谨慎选择义务及其补充责任，其渊源在于2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”这里其实照搬了《德国民法典》第831条就劳务合同中的“执行助手责任”，然而德国法对于劳务合同并非实行中国法下的严格替代责任，而是部分准用了承揽合同的归责原则，且中国并没有将包价旅游合同严格定义为承揽合同，而旅游者也并不属于中国合同法下的“第三人”，而是合同相对人，因此直接适用德国法下对于承揽合同中的承揽人致使第三人损害的规定就显得于法无据了。后者之表现，例证在于《旅游法》第71条的公共交通经营者直接承担侵权责任的例外。从学理上说，这一条并没有直接对承揽合同说进行绝对的突破，即仅在侵权领域允许旅客直接向公共交通经营者进行索赔，而并没有直接赋予游客对公共交通经营者的基于合同本身的请求权。但这种履行请求权已经在实务中通过公共运输部门与旅客所缔结的运输合同，基本实现了给付内容与合同请求权的独立，实际上已经把公共运输服务的给付从旅游合同的“一揽子”给付中拆分了出去，因而两种学说都无法合理解释缘何这一例外得以存在。

（三）包价旅游合同是具有复合给付属性的非典型合同

在现行《旅游法》短期内难以得到修改的现实情况下，不论是立法机关还是学术研究都已经意识到，单纯以保护消费者权利为目的，强调包价旅游合同的一揽子给付说，已经无法实现当初的目的，甚至与之背道而驰。脱离了旅游合同给付的多元化定位，对邮轮旅游在海商法层面的深度研究和对邮轮旅客多维度法律保护亦是无从谈起。遵循旅游服务产品不断变化的现实和保障消費者诉权的要求，根据当事人之间的约定与实际表现确定旅行社的多元化的义务和责任体系，认可旅游合同的多元给付属性，允许旅游服务给付主体的多元化和辅助人给付内容的契约独立性，将成为日后旅游法律法规修改和完善的主线，从而使旅游合同的性质的定位更加有利于邮轮旅游新型法律关系的明晰与当事人之间权利义务的清晰界分。在这条主线下的包价旅游合同法律关系将继续以现行的“无名合同说”为主线，其内涵已经超越了旅游合同在传统学说中的定义，既不是单纯的承揽合同，也不是单纯的混合合同，而是表现在认可旅行社既可作为名义上的合同主体，也可以在作为履行辅助人的中介或代理人的基础上，一方面在旅行社未明示排除其给付主体的前提下，以包价旅游合同的合同主体承担替代责任;另一方面在旅行社表示明确排除其作为给付主体的前提下，旅游者得与具体的履行辅助人之间缔结独立的合同。从而形成一种以包价旅游合同为代表的广义承揽合同与部分具体服务合同彼此联立、旅行社以包价旅游合同下的网状替代责任与部分履行辅助人的除外责任并存的法律关系。因而基于上述对旅游合同实然的性质认定，旅游合同项下的邮轮运输服务具有且应当具有独立的法律地位，从而在《海商法》下得以存在研究和论证邮轮公司与邮轮旅客之间的法律关系的空间。

四、旅客与邮轮公司：海商法视角下的海上旅客运输合同关系法定化

在《旅游法》下，邮轮公司作为与旅行社之间存在合同关系、实际给付旅游服务的主体，作为旅行社的履行辅助人身份，与邮轮旅客形成游客与履行辅助人的法律关系，这一点并没有争议。而在海商法下旅客与邮轮公司的法律地位和权利义务，才是目前学界争议的焦点。

在包价旅游合同多元给付属性得以被证成的前提下，邮轮旅游有关于海上旅客运输的内容得以成为独立的法律关系而受海商法调整，此时包切舱模式下的海上旅客运输合同法律关系才得以存在论证和探讨的空间。此前，大部分国内学者受“混合合同说”影响，主张包船旅行社在海商法下属于海上旅客运输合同的承运人，主要目的是赋予旅行社《海商法》第五章的承运人单位责任限制，相应邮轮公司则降格为实际承运人。而在上海推广的邮轮船票制度中，其中的目的之一就是促使邮轮船票在包船旅游中“显形化”，从而明晰化邮轮公司与邮轮旅客之间的法律关系，理顺邮轮船票销售机制，完成邮轮公司承运人身份的复归。但是，理论界对旅游合同和邮轮船票的认识存在的偏差，导致就包切舱模式下的承运人到底是邮轮公司还是旅行社，继而应赋予各方当事人以何等法律地位的争论，至今难以达成共识。因而，在本节中，笔者将首先对“旅行社承运人说”可能参考的理论依据进行厘清和商榷，继而从《海商法》的现有规定和基本法理中，对包切舱模式下的海上旅客运输法律关系下承运人的身份识别与基本的法律地位进行证明。

（一）承运人定义和外在表现决定了邮轮公司的承运人身份

首先，就承运人的定义来看，海商法下的承运人制度肇始于普通法系。按照《牛津法律大辞典》的解释，承运人指“受人雇用或无偿地将货物或者旅客通过陆地、水上或者空中从一个地方运送到另外一个地方的人”。在普通法概念下，承运人分为“公共承运人（common calTier）”与“私人承运人（private carrier）”，传统的公共承运人对社会不特定主体提供运输服务，签发运输合同，承担普通法下的保证责任，但可以通过免责条款将其严格责任进行排除，因而需要海事强行立法对公共承运人运输合同的最低限度的法定权利义务进行规制。而在现代海事立法中，海事私法对于运输法律关系的合同自由限制，主要限于公共承运人与运输服务直接接收者的法律关系，具体表现在提单所证明的海上货物运输关系，以及船票所证明的海上旅客运输关系，因而可以说不论是在《海商法》第四章还是第五章，其中对承运人的定义，都可以与英美法下的公共承运人概念进行互换。就其外观表现上，承运人应以自己的名义签订运输合同，承担法定的承运人义务。在旅客运输领域，不论是《1974年雅典公约》还是《海商法》，都将“承运人”定义为“由其或以其名义订立运输合同的人”，通过商事外观主义理论将在行为外观上表现为“与托运人缔结运输合同”的商事主体定义为承运人，而并不考虑其实际是否从事运输或以运输为常习。依托于外观主义，以是否作为合同主体签订运输合同，判断当事人是否属于承运人的标准已经被司法实践基本认可和固化，并由此在公法下实现了对船舶代理人和无船承运人的区分。由此可以得出两点结论：其一，旅行社只对与其签订了包含特定航次邮轮服务的旅客提供运输服务，因而对不特定主体提供海事运输服务的主体是邮轮公司而非旅行社。其二，在绝大部分境外邮轮公司的包切舱合同中，都强调签发运输合同的当事人是邮轮公司而非旅行社，且在邮轮船票合同的相关组成文件中，旅行社的名字也几乎不会出现，因而包切舱模式下缔结运输合同并签发运输单证的主体是邮轮公司而非旅行社。由此，海商法下承运人的定义和外在表现，都决定了邮轮公司是真正的承运人。

（二）包切舱模式下不存在“无船承运人”

在交通运输部法制司主持修订《海商法》的过程中，有学者认为邮轮旅游中的包切舱旅行社，具有无船承运人的角色属性，其实是对无船承运人身份的一种误读。根据2019年《中华人民共和国海运条例》（简称《海运条例》）第7条的规定，结合美国《1998年航运法》对无船承运人和其他相关概念的解释，可以得知，无船承运人在中国法下与《海运条例》第23条所规定的国际船舶代理经营者属于并列概念，二者的本质区别只有是否以自己的名义签订具有公共承运人属性的运输合同。而美国《1998年航运法》46 USC 40102条第17款将无船承运人与公共承运人之间的关系定义为托运人与承运人关系，也并非区分无船承运人与船舶代理人的标准。在实践表现上，船舶代理人以自己的名义与船东或其他船舶经营者签订租船合同，完全可以选择不以自己的名义对托运人签发提单或客票。之所以绝大部分以自己的名义缔结了租船合同的船舶代理人选择成为无船承运人，是因为租船合同往往需要船舶代理人提前支付运费或租金，而根据中国民法对于委托代理的严格解释，受托人如果以自己的名义租船，亦超越了委托代理关系的范畴，不再能够根据委托合同关系直接获得对受托人的费用追索权，因此才会选择以无船承运人的身份与托运人订立运输合同，从而根据运输合同获得对托运人就已支付运费或租金的背对背追索权。而旅行社就与邮轮公司签订的包切舱合同的运费追索权已经被具有包价旅游合同性质的邮轮旅游服务合同所保障，并无成为无船承运人的必要性。因此包切舱模式下并不存在“无船承运人”，不影响邮轮公司的承运人身份。

（三）海事强行立法下的单证运输法律关系性质决定了邮轮公司的承運人身份

对海商法下的公共承运人性质的海上运输法律关系进行强行性立法规制，是海商法自产生以来贯穿至今的主题。不论是基于对运输行为本身的强对待给付特性，还是基于对缔约能力相对弱势的托运人的保护，或者是基于公共利益保障原则，世界上绝大部分国家均通过立法手段，以运输单证为权利依据和调整对象，对运输合同的相对性进行突破，对为不特定对象提供运输服务的承运人与运输服务实际接受者之间的法律关系进行强行性规制。之所以选择以运输单证关系作为海上运输法的调整媒介，是因为实务中出现运输合同缔约人与运输服务实际接受者分离的情况时，运输服务实际接受人即使并非传统法律制度下的运输合同的一方合同主体，却一定持有某种运输单证或在运输单证上对其姓名予以记载，从而证明其具有接受运输服务的权利，这种运输单证包括船票、登轮凭证等海上旅客运输服务单证。这类单证所起到的作用，更多的是对运输服务实际接收者身份和相关权利义务进行证明，既符合邮轮船票或登轮凭证所起到的作用，与上海所实行的登轮凭证制度的初衷完全相符，因此属于一种法定的、由运输单证所证明的海上运输法律关系而被海事国际公约和强行立法予以调整。

邮轮旅客与邮轮承运人之间的法定化的海上旅客运输合同关系，经由船票或登轮凭证等运输单据的证明得以存在，从而补足了海商法所调整的邮轮旅游法律关系的最后一环。但由于这种法定的合同关系本身成立的方式不同于传统合同，因而产生了合同主体的识别问题，即承运人识别问题，而这种问题在原始运输合同中则并不会出现。如果采取传统海上货物运输法下的“承运人意思主义”标准，即通过运输单证条款的表述进行承运人识别，则根据登轮凭证和相关其他文件均以邮轮公司作为承运人的约定表述，承运人只有可能是邮轮公司;如果是基于以美国法和《鹿特丹规则》为代表的“承运人行为主义”标准，即通过当事人的实际法律关系和运输服务的实际履行情况进行承运人识别，那么基于邮轮公司对邮轮的船东身份和对邮轮经营管理的直接控制，邮轮公司即使不宣称自己为承运人，也应当被推定为承运人身份。在美国法就邮轮旅游中的海上旅客运输合同承运人识别的案例中，其基本裁判精神也表现为，除非旅行社以联营、光租等身份实现了对邮轮本身经营活动的控制导致承运人身份与旅游中介身份的混同，否则应由邮轮公司以公共承运人的身份，承担美国海事法下的海上旅客运输法律关系的承运人义务。由于美国尚未加入《雅典公约》，而是采取完全的过错责任原则对旅客运输的公共承运人义务进行规制，亦不适用COGsA下的承运人最低适航义务和管货义务，因而使得作为公共承运人的邮轮公司的法定最低责任的内容显得扑朔迷离。而在英国和中国等《雅典公约》的缔约国中，对于邮轮公司的法定义务的规制就显得容易得多，即在海事责任方面承担过错推定或严格责任，在非海事责任（即提供旅游服务）方面承担过错责任，就二者统一享受承运人单位责任限制，从而实现了对邮轮旅游的娱乐性内容规制的谦抑和兜底。这种思路亦与上海海事法院的邮轮旅游相关侵权案例中所采取的裁判思路相符。

因此，在以《海商法》为代表的海上运输强行性立法下，邮轮公司和邮轮旅客的法律关系，应当被归类为以邮轮船票、登轮凭证等运输单证所证明的、由强行性立法所调整的海上旅客运输法律关系。此时旅行社的法律地位在《海商法》下只是邮轮舱位租用合同当事人，并不应放在第五章的海上旅客运输法律关系中进行调整，而应放在船舶租用合同相关的章节，以承租人的身份适用该章节中的指引性法律规范，或者参照航次租船合同的规制模式，将邮轮公司的适航、适客义务和不得不合理绕航义务强制适用于邮轮包切舱合同，而对其他内容不作强制调整。

五、结论与立法建议

通过上述论证，邮轮包切舱模式的法律关系在不同部门法之间所形成的环环相扣的法律关系脉络已经理顺。根据这种法律关系结构，笔者设计了相应的立法建议。

（一）旅行社与邮轮旅客

旅行社與邮轮旅客之间，形成以邮轮旅游服务合同为证明、受旅游法而非海商法调整的包价旅游法律关系。鉴于中国包价旅游合同的非典型性和多重给付性，表现为广义承揽合同与部分具体服务合同彼此联立、旅行社以旅游服务合同下的网状替代责任与部分履行辅助人的除外责任并存的法律关系，因而其中具有海上旅客运输性质的邮轮海上观光活动得以通过其他部门法进行调整。

立法建议：修改《旅游法》第71条，淡化对包价旅游合同性质的描述，强化旅行社与地接社、履行辅助人之间责任的连带性和特定情况下的可排除性，并将公共交通经营者的外延予以适当扩大，将其修改为：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约，或造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任;组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。旅游者和组团社可以约定，由于交通运输经营者的原因导致违约，或造成旅游者人身损害、财产损失的，由交通运输经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者索赔。”

（二）旅行社与邮轮公司

旅行社与邮轮公司之间，形成以邮轮舱位租用合同为证明的、具有运输合同性质的海上旅客运输合同法律关系。除了邮轮公司承担的传统租赁合同下所要求的担保义务受《海商法》调整外，其余内容受《合同法》总则调整，并参照《合同法》客运合同一节和《海商法》第六章船舶租用合同的相关规定调整双方当事人的权利义务。

立法建议：在《海商法》第五章增加条款，规定邮轮公司应对包切舱旅行社承担法定的适航义务与尽责速遣义务，其他内容则由双方根据合同自由原则进行约定。增设条款可作如下表述。

增设条款1：“承运人应当保证船舶配备的生活、娱乐和旅游等各项设施设备符合安全标准。承运人应当告知邮轮可能存在的特定风险、安全注意事项、不可抗力及免责事项，并配备相应的安全标识、使用说明及其中文文本。”

增设条款2：“承运人应当按照合同既定的航线行驶，不得擅自改变和取消航线行程。

船舶因遭遇不可抗力可能危及船舶和旅客人身安全的，船长有权决定变更航线或者停止航行。船长决定变更航线或者停止航行的，承运人无须承担赔偿责任，但是应当负责后续处置工作。

因承运人过错造成船舶变更航线或者停止航行的，承运人应当承担赔偿责任并负责后续处置工作。”

增设条款3：“本法增设条款1和增设条款2的规定，适用于邮轮舱位租用合同的出租人。”

（三）邮轮旅客与邮轮公司

邮轮旅客与邮轮公司之间，由邮轮船票、登船凭证或其他能够证明邮轮旅客有权登上邮轮的单证所证明，既形成《旅游法》下游客与履行辅助人的关系，也形成《海商法》第五章的法定海上旅客运输合同法律关系。

立法建议：明确船票的外延包括任何能够证明邮轮旅客有权登上邮轮的运输单证，从而将登船凭证的合同证明效力予以明确化。可在《海商法》中增加补充性规定，表述为：“旅客客票是海上旅客运输合同成立的凭证。旅客客票包括船票、登船凭证或其他允许旅客登船的文件。”