论债权罹于消灭时效后担保物权的效力

陈华彬

按照《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第202条的规定，于主债权的消灭时效经过后，抵押权人（债权人）请求人民法院实行抵押权的，人民法院不予支持。此所谓“不予支持”，即抵押权人（债权人）不得复经由实行抵押权、拍卖抵押物而实现自己债权的清偿。①参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第439页以下。《物权法》第202条的此种立场（规定）有无正当性、是否妥恰，实不无疑问。另外，质权、留置权也系《物权法》所定的典型担保物权，其于所担保的（主）债权罹于消灭时效后是否也不受人民法院的保护、“支持”，因该法未有明示，故而也系现今学理与实务中亟需作出回答的问题。有鉴于债权罹于消灭时效后担保物权的效力于学理及实务上攸关抵押权人、质权人、留置权人及抵押人、质押人、债务人等的重要利益，故而本文拟对此展开讨论，并由此期冀可对我国现今正在进行中的民法典物权编的编纂提供立法论上的启迪或助益。

一、债权罹于消灭时效后担保物权效力的域（境）外法规定、学理及实务

对于（主）债权于消灭时效经过后担保物权的效力，近现代及当代域（境）外民法立法成例与学理多有涉及或关注。其中，德国法、瑞士法、日本法、韩国法、英国法及我国台湾地区对抵押权担保的（主）债权罹于消灭时效后抵押权的效力所作的规定最为明确（当然，这些国家或地区法也有涉及对质权、留置权的明文规定）。如下即考量、分析、归纳各域（境）外法国家或地区在此问题上的基本规定，并探究其学理与实务的解释立场与实际做法。

按照德国现今的学理通说，由于时效完成后，被担保的债权并未消灭，故此担保物权也应继续存在，债权人不仅可以保有债务人所为的给付，而且可以进而实行其担保物权。②Vgl.MüKoBGB/Grothe，7.Aufl.2015，§216，Rn.1.；参见郑冠宇：《民法总则》，新学林出版股份有限公司 2017 年版，第 602 页注释101。惟依照《德国民法典》的规定，得依公示催告程序而于一定的时间经过后，使担保物权被确定（宣示）为无效。其第1170条第1项规定：“不能确知孰为债权人时，若在土地登记簿上关于抵押权的最后登记已经过10年，而债权人的权利于此期间内并未依第212条第1项第1款规定关于时效中断的方法，经所有人予以承认者，该项债权得依公示催告程序，加以排除。债权定有支付期间者，于支付日届至后，期限开始进行。所有人因除权判决的宣告，取得抵押权。交付于债权人的抵押权证券，失其效力。”根据解释，《德国民法典》的该条规定系针对债权人不明（含因抵押权担保的债权的请求权罹于消灭时效）时，得透过公示催告程序（Aufgebotsverfahren）而使抵押权被除斥（Ausschluss），抵押物所有人（抵押权设定人）得由此而取得抵押权（所有人土地债务）而设（置）的特殊规定。③参见陈华彬：《论所有人抵押权——基于对德国法和瑞士法的分析》，载《现代法学》2014年第5期。具体而言，于债权人不明的情形，抵押权自登记的最后时间起经过10年，且土地所有人（不动产所有人）于此10年期间内未曾实施《德国民法典》第210条明定的中断时效的诸种行为，由此使债权人的抵押权足以表明不被认可（承认）的，即可除却（消灭）债权人的抵押权，而其途径或方法即是透过前述公示催告程序。④参见[日] 松井宏兴：《抵押制度的基础理论》，法律文化社1997年版，第122页。另外，《德国民法典》第1171条第1项还规定抵押权得因提存而排除（消灭）。⑤《德国民法典》第1171条规定：“所有人对债权人有为清偿或为终止预告之权利，且将其债权金额为债权人而提存，并抛弃其取回权者，亦得对不能确知之债权人，依公示催告程序，将其权利予以排除。利率已登记于土地登记簿者，始有提存利息之必要；较除权判决宣告时以前第四历年更早时期之利息，无须提存。债权人受除权判决之宣告者，视为已受清偿。但依关于提存规定，其清偿已先于宣告而为之者，不在此限。交付于债权人之抵押权证券，失其效力。债权人对于提存金额之权利，自除权判决宣告后经过三十年而消灭。但债权人预先向提存所申报其权利者，不在此限；提存人虽抛弃其取回权，仍得为取回。”对此，请参见台湾大学法律学院、财团法人台大法学基金会：《德国民法（总则编、债编、物权编）》（上册），元照出版有限公司2016年第2版，第1019～1020页。根据其规定，于债权人不明的场合，土地所有人（不动产所有人）既有向债权人为清偿的权利或为通知的权利的情形，也曾提存债权人的债权金额且表示放弃（抛弃）取回权的，即可无需符合（满足）《德国民法典》前述第1170条第1项所定的经过10年的条件，而将债权人的抵押权透过公示催告程序而予排除（消灭）。易言之，只要符合（满足）《德国民法典》第1171条第1项所明定的要件，即便未经过该民法典前述第1170条第1项所定的10年期间，土地所有人（不动产所有人）也可将抵押权除斥（消灭），此时被除斥（消灭）的抵押权作为土地债务而归土地所有人（不动产所有人）享有，谓为所有人土地债务。⑥同注④。一言以蔽之，在德国法上，担保物权中的抵押权得发生消灭或被除斥，其方法、途径或手段即是透过公示催告程序而予实现。

值得注意的是，对于质权担保的债权罹于消灭时效后质权的效力，《德国民法典》原第223条第1项曾明定，此时权利人仍得就变卖担保标的物所得的价金受清偿。⑦参见梅仲协等译：《德国民法》（条文），台湾大学法律学研究所编译（1965年），第236页。不过，《德国民法典》第219条至225条现今已被废止。此源自于古罗马法的规定的旨趣在于，（动产）质权担保的债权即使罹于消灭时效，但动产质权的“物的责任”（sachhaftung）仍应继续存在。另外，《德国民法典》原第223条第1项虽适用于依契约而设定的质权（约定质权），但对于是否适用于法定质权——“使用出租人的质权”“用益出租人的质权”及“承揽人的质权”，则有肯定与否定两说，通说采肯定说。⑧参见林锡璋：《债权与担保》，法律文化社1997年版，第60页。不过，通说认为，该规定不得适用于预告登记。之所以如此，盖因《德国民法典》第886条规定：“因预告登记而其土地或权利受影响之人，取得抗辩权，足以永久排除因预告登记而受保全之请求权之行使者，得请求债权人除去其预告登记。”⑨参见[日] 於保不二雄著、高木多喜男补遗：《德国民法Ⅲ》（物权法），有斐阁1955年版，第52页以下。

此外，还有必要提及德国民法中被担保债权的消灭时效与留置权的关系。按照规定，德国民法的留置权本旨上乃系为债权的一种特别效力，也就是说，其特性上乃是一种债权的留置权。即使并非双务契约，但若两个债权间具有特定的牵连关系，且相对人的债务已届清偿期，也可拒绝给付。⑩参见《德国民法典》第273条至第274条。对于留置权担保的债权罹于消灭时效后，留置权人得否行使留置权，其学理本于《德国民法典》原第223条第1项的立法旨趣，系采可以行使的肯定立场。⑪同注⑨，第95页。譬如基于修理机动车而生的报酬请求权，于消灭时效完成后，债权人（留置权人）仍可拍卖留置的机动车，进而就拍卖所得的价金清偿自己的债权。另外，德国的“宫廷裁判所”（Kammergericht）于1913年12月15日的判决中也采取了此立场。⑫KG.v.15Dez.1913 Rspr.28.50。转引自林锡璋：《债权与担保》，法律文化社1997年版，第62页。

值得指出的是，作为德国邻邦的瑞士，其过往的立法（规定）与现今的学理，也认可担保物权中的抵押权得依公示催告程序而被宣示或确定为无效。《瑞士民法典》原第871条规定：“债务证券或地租证券之债权人所在不明已达十年，且在此期间未为给付利息之请求者，设定抵押之土地所有人，得请求法院依关于失踪宣告之规定，以公告方式催告债权人为申报。债权人未为申报，且经调查而确知债权显已不复存在者，抵押证券得由法院宣告为无效，并回复其担保之空位。”⑬参见台湾大学法律学研究所（梅仲协等）编译：《瑞士民法》，1967年7月印行，第342页。另外，关于《瑞士民法典》所定的与德国法所有人抵押权相类似的空位（空白）担保位置制度，请参见陈华彬：《瑞士不动产担保权制度研究》，载《环球法律评论》2009年第4期，及陈华彬：《论所有人抵押权——基于对德国法和瑞士法的分析》，载《现代法学》2014年第5期。该条规定尽管依瑞士2009年12月11日的联邦法律（登记式抵押证券和物权法的其他修正，Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht）已被废止，自2012年1月1日起失效，⑭参见戴永盛译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社2016年版，第303页注释1。但曾支撑该条文规定的法理与学理迄今并未发生动摇或变化。换言之，抵押权得依公示催告程序而被宣示或确定为无效，乃系当今瑞士民法的一项基本或共通认识。此点乃系明确、肯定的。⑮参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第576页以下；参见陈华彬：《物权法要义》，中国政法大学出版社2018年版，第454页以下。

在东方的日本，根据其学理通说，抵押权担保的债权罹于消灭时效后，抵押权也随之消灭。不过，此所称“消灭”，立基于对《日本民法》第396条的解释，系指抵押权不能与担保债权分离而单独因消灭时效的经过而消灭；⑯参见[日] 我妻荣：《新订担保物权法》，岩波书店1973年版，第422页。对于质权担保的债权于消灭时效经过后质权本身的效力，通说认为，此时质权也发生消灭，⑰参见[日] 林良平编集：《注释民法》（8），有斐阁1968年版，第248页。进而质权的设定人（债务人或第三人）得请求返还标的物。至于被担保债权罹于消灭时效后留置权的效力，因该民法（典）将留置权明定为一种独立的法定担保物权，⑱参见《日本民法》第295条第1项：“他人之物的占有人，享有其物上所生的债权时，在其债权得到清偿以前，可以留置其物。但其债权未届清偿期时，不在此限。”其主要功用系在于确保留置权人的债权获得清偿。⑲同注⑧，第68页。故此，本于对《日本民法》第300条“留置权的行使，不妨碍债权消灭时效的进行”的解释，实务中认可债权罹于消灭时效后留置权得发生消灭的判例，迄今尚无。⑳同注⑧，第69页以下。

同属于东方国家的韩国，根据其民法典的规定，抵押权也系得因（主）债权消灭时效的完成而发生消灭。具体而言，该法典第369条规定：“抵押权所担保的债权，因时效完成及其他事由而消灭的，抵押权也消灭。”[21]参见崔吉子译：《韩国最新民法典》，北京大学出版社2010年版，第181页。究其溯源，《韩国民法典》的该条规定与其他一些规定一样，乃系由来有自，即系受到《日本民法》影响的结果。另外，对于留置权，该民法典第326条明定消灭时效的完成并不影响留置权人行使留置权，亦即（主）债权的消灭时效经过后，留置权并不发生消灭。[22]同注[21]，第176页。至于对质权担保的债权罹于消灭时效后该质权是否归于消灭，尽管该法典未予明确，但根据对第335条“留置效力”规定的解释，质权并不发生消灭。[23]参见《韩国民法典》第335条：“质权人在（前款）债权获得清偿之前，可以留置质物。但不得对抗对质物享有优先受偿权的债权人。”

在英美法系的英国，其早期的普通法曾存在即使因时间的经过致权利消灭，法院也不得拒绝当事人提起诉讼的情况。然如此一来，一方面权利人无论什么时候皆可行使权利，另一方面也会致对方于永久的不安定状态。故此，自17世纪以降，英国乃制定《出诉期限法》（Statutes of Limitations），1939年复制定《诉讼时效法》（Limitation Act）。根据此等法律的规定，即使长期不行使权利，其所消灭的也仅系依诉讼而实现权利的途径，而权利本身并不消灭。[24]唯作为其例外，1833年的英国《不动产出诉期限法》（Real Property Limitation Act）第34条规定：关于土地的权利，权利本身消灭。且《出诉期限法》（Limitation Act）1939ss.3，16规定：土地和动产，如其返还请求权罹于出诉期限，则土地和动产的权利消灭。另外，于英国法上，尽管也有取得时效（prescription）制度，但其仅适用于“无体继承财产”（incorporeal hereditament）与同种的权利，而不适用于土地及其他“有体继承不动产”（corporeal hereditament）。对此，请参见[日] 矢头：《英国的出诉期限法》，载《比较法研究》第22号，第6页以下；参见林锡璋：《债权与担保》，法律文化社1997年版，第12页。

在英国的担保权系统中，让与抵押占据重要地位。惟应指出的是，英国法的让与抵押系债权人不占有抵押物的让与抵押，譬如“衡平法上的负担”（equitable charges），即是由债务人占有标的物的让与抵押，其大体相当于大陆法国家物权法中的抵押权（hypotecation）[25]英国法的让与抵押权乃与留置权相同，也涵括移转标的物的占有的让与抵押权，与非《移转标的物的占有的》让与抵押权两种。抵押权一语，源自于罗马法，相当于不移转占有的衡平法上的留置权（equitable lien）与衡平法上的负担（equitable charges）。。至布兰克通（BlackTon）时代，让与抵押乃依“附条件的权利让与证书”（deed upon condition）而设定，称为“附解除条件的不动产让与”。若债务的履行期届满而仍不清偿，不动产的权利由最初的附条件的移转，转变为现实地移转于抵押权人，且尚未履行的债务也不消灭，如此对债务人过于严苛。于是采取了衡平法的救济手段，让与抵押的法律构成因此演变为：并非出让不动产的权利，而系单纯地为担保金钱债务的清偿提供的担保。[26]SeeG.C.Cheshire，The Mordern Law of Real Property，10th.ed.，1967，第 567 页；参见[日] 海原：《让与抵押的历史考察》，载《法文论丛》第5号，第20页，及[日] 海原：《让与抵押取a回权的再考》，载《金泽法学》第7卷第2号，第166页。另外，对于债权罹于消灭时效（出诉期限）后质权的效力，如前述，根据英国《出诉期限法》，仅诉权消灭，而债权人对质物享有的质权则不受影响。于债权受清偿前，债权人无需返还质物。[27]同注⑧，第17页。最后，对于债权罹于消灭时效（出诉期限）后留置权是否因此而受影响，艾尔登勋爵（Lord Eldon）于Spear诉Hartley一案中明示：债权人的请求权即使罹于出诉期限，但若债权人取得动产的占有，且于该物上有“一般的余额债务”的留置权的，即得根据该留置权，而为自己的利益占有该动产。[28]同注⑧，第15页。此外，根据英国实务，请求支付律师费用的权利罹于出诉期限（消灭时效）后，尽管不能经由诉讼而获清偿，但对委托人（客户）的文件享有留置权。还有，获胜诉判决的原告的律师于6年的出诉期限内不对委托人请求支付律师费用的，该律师费用因由判决上对胜诉的诉讼物的留置权而予担保，故可透过由执行官强制执行被告的动产而卖得的价金受债权（律师费用）的清偿。[29]Higgins v.Scott（1831）2BandAd.413。转引自林锡璋：《债权与担保》，法律文化社1997年版，第15页。

于我国台湾地区，其“民法”第145条第1项规定：“以抵押权、质权或留置权担保之请求权虽经时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。前项规定，于利息及其他定期给付之各期给付请求权，经时效消灭者，不适用之。”[30]关于此规定的“立法理由书”谓：“谨按以抵押权、质权或留置权担保之请求权，虽经时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。盖对人的请求权，虽已消灭，而对于物上担保，则仍未消灭，故得行使权利也。惟对于利息及其他定期给付之各期给付请求权，苟其时效已经消灭，则不得适用在担保物上行使权利之规定。盖以此种债权，本可从速请求履行，不应使经久而不确定。”对此，请参见陶百川等编纂：《最新综合六法全书》，三民书局1986年版，第124页。究其渊源，该条规定系由前述原《德国民法典》第223条而化出。[31]亦即，我国台湾地区“民法”该条规定系继受《德国民法典》原第223条（该条现今已被废止）而来。惟所谓“继受”，并非指全部继受，而系仅继受该条第1项、第3项。《德国民法典》原第223条第2项规定：为担保请求权而让与权利者，不得以请求权已罹于消灭时效为由，请求返还。此所谓以“担保请求权而让与权利”，典型者如信托的让与（fiduziarische Rechtsübertragung，让与担保权），采让与担保的方式担保债权的，让与担保权与请求权的消灭时效无关。考诸我国台湾地区“民法”之所以未继受《德国民法典》原第223条第2项的规定，其端的因由在于，该“法”制定之时，其社会生活中尚未出现以让与权利的方式来担保债权的需要。关于此，请参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第626页；参见陈华彬：《物权法要义》，中国政法大学出版社2018年版，第488页及该页注释1。据此规定，譬如抵押权所担保的债权罹于消灭时效，抵押权人仍得实行其抵押权，申请法院拍卖抵押物，就其卖得价金而供清偿。惟该“民法”第880条复规定，抵押权担保的债权罹于消灭时效后，又经过5年间不行使抵押权的，抵押权消灭。[32]关于此规定的“立法理由书”谓：“谨按抵押权为物权，本不因时效而消灭。惟以抵押权担保之债权已因时效而消灭，而抵押权人于消灭时效完成后，又复经过五年不实行其抵押权，则不能使权利状态永不确定，应使抵押权归于消灭，以保持社会之秩序。”对此，请参见陶百川等编纂：《最新综合六法全书》，三民书局1986年版，第246页。应值指出的是，此规定仅适用于抵押权，而对质权与留置权并不准用，且此5年期间为抵押权的存续期间，其特性上为除斥期间而非消灭时效。另外，根据学理解释，债务人于消灭时效完成后承认债务的，由于仅得解为抛弃消灭时效完成利益，消灭时效不因而重新计算，故该债权若有抵押权担保的，该抵押权仍应于消灭时效完成后经过5年而消灭，其结果与债务人是否抛弃消灭时效利益无关。最后，根据台湾地区学理，该规定对于保证也不适用，保证人于保证债务罹于时效后，即使主债务人抛弃消灭时效抗辩的，保证人仍得主张之，故而保证债权得适用台湾地区“民法”第146条的规定[33]我国台湾地区“民法”第146条规定：“主权利因时效消灭者，其效力及于从权利。但法律有特别规定者，不在此限。”。[34]参见郑冠宇：《民法总则》，新学林出版股份有限公司2017年版，第602～603页。

以上各国家或地区对于债权罹于消灭时效后担保物权的效力的（立法）规定、学理乃至实务做法，应可反映近现代及当代大陆法与英美法民法在此问题上的基本概貌。由以上考量、分析，可知各国家或地区多认为抵押权系不占有标的物的物权，故而不应使其长期存续而使抵押人的利益受到损害，由此要么迳以抵押权因公示催告程序而消灭（排除），要么因除斥期间的经过而消灭。至于质权与留置权担保的债权罹于消灭时效后，质权或留置权本身是否还继续存在，大陆法与英美法各国家或地区也多采肯定立场。也就是说，质权人或留置权人此时为使自己的债权受清偿可经由变卖质物或留置物所得的价金而获实现。

二、对我国《物权法》第202条的评析与我国编纂民法典物权编宜采取的基本立场

对于（主）债权罹于消灭时效后担保物权的效力，如前述，我国现行《物权法》仅就（主）债权罹于消灭时效后抵押权的效力问题设有规定（第202条）。根据其规定，（主）债权罹于消灭时效后，抵押权人（债权人）主张抵押权的，人民法院即不予支持，也就是原抵押权人（债权人）不能复依抵押权而透过拍卖抵押物所得的价金受自己债权的清偿。[35]值得注意的是，本条起草过程中比较一致的意见是应当规定抵押权的存续期间，但就如何规定抵押权的存续期间，存在四种不同意见：第一种意见认为，抵押权所担保的债权的诉讼时效期间届满后，抵押权人于2年内不行使抵押权的，抵押权应当消灭；第二种意见认为，担保物权因其担保的主债权期间届满后4年内不行使而消灭；第三种意见认为，应当于担保物权一般规定一章中规定，主债权消灭时效期间届满未行使担保物权的，担保物权消灭；第四种意见认为，抵押权人应当于主债权消灭时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。最终通过的现行《物权法》采纳了第四种意见。关于此，请参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第439～440页。此种（规定）立场自域（境）外比较法的视角看，应系主要与前述日本法[36]应指出的是，日本学理认为，对于债务人与设定抵押权以外的人，抵押权因时效而消灭的规定（《日本民法》第396条反面解释），因致抵押权的效力薄弱，故而并非妥当之举。对此，请参见[日] 柚木馨编集：《注释民法》（9），有斐阁1982年版，第234页；参见姚瑞光：《民法物权论》，吉锋彩色印刷股份有限公司2011年版，第298～299页之注释。、韩国法的立法规定相同，而迥异于德国法、瑞士法及我国台湾地区“法”。笔者认为，我国法采日本法、韩国法主权利（主债权）与从权利（抵押权）之从属性法理与规则来作为立法规定的支撑基础，乃系有失偏颇。换言之，仅根据主权利消灭，从权利也随之不存在的法理与规则乃系难以证立（主）债权罹于消灭时效后抵押权也不受保护的规定的。之所以如此，盖因一方面消灭时效的客体为债权请求权，抵押权为物权，其并非消灭时效的对象。也就是说，因我国系从德国与瑞士立法例，仅以（债权）请求权为消灭时效的客体（对象），而担保物权并非为消灭时效的对象；[37]参见姚瑞光：《民法物权论》，吉锋彩色印刷股份有限公司2011年版，第298～299页之注释。另一方面，抵押权作为权利人（抵押权人）支配特定物的权利，只要该特定物（抵押物）未消灭，抵押权即不应归于消灭。[38]同注[37]，第297页。不过，若抵押权人（债权人）长久不实行自己的抵押权，则有害于抵押人的利益，此对抵押人实为不利。故而，立基于抵押权作为物权的基本法理与抵押人利益的衡平考量，对前文所述我国台湾地区“法”明定抵押权于主债权的消灭时效经过后的一定（5年）除斥期间内得发生消灭的规定，[39]应值提及的是，对于我国台湾地区“民法”第880条所定的抵押权于消灭时效完成后，原抵押权人（债权人）5年间不实行其抵押权的，其抵押权消灭的规定，学者姚瑞光认为，此乃系该（台湾地区）“民法”首创物权得因除斥期间经过而消灭的立法例。对此，请参见姚瑞光：《民法物权论》，吉锋彩色印刷股份有限公司2011年版，第298～299页之注释。即应给予肯定性评价，并由此值得借镜。[40]值得提及的是，古罗马法也曾规定：于债务人占有抵押不动产时，即使债权的30年时效期间完成，也不得剥夺债权人的抵押权，而自时效完成时起复经过10年，抵押权方才消灭。对此，参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第618页。

值得指出的是，我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）原第12条2款规定，主债权的消灭时效经过后，抵押权人可于2年期间内主张实行抵押权。此规定与前述比较（境外）法——我国台湾地区“法”——的规定相契合，故而应值赞同。有鉴于此，建议我国正在进行的民法典物权编的编纂，更易现行《物权法》第202条的规定，而回归至《担保法司法解释》原第12条2款。[41]参见陈华彬：《我国民法典物权编立法研究》，载《政法论坛》2017年第5期。

应值提及的是，以上《担保法司法解释》原第12条2款所定的2年期间系为除斥期间，而非消灭时效。[42]应当指出的是，消灭时效有中断或不完成的问题，除斥期间则否。也就是说，若权利人未于除斥期间未经过前行使其权利，待期间经过，权利即归消灭。《担保法司法解释》原第12条2款的2年期间，系除斥期间，若抵押权人于起诉后未行使其抵押权，其除斥期间仍在继续进行中，不因已起诉或案件仍在法院审理中而中断进行。对此，请参见蔡明诚：“因除斥期间经过而抵押权消灭的问题”，载《台湾法学》第2期；参见谢在全：《民法物权论》（下），新学林出版股份有限公司2014年版，第336页注释2。譬如抵押权人甲的债权清偿期于2017年12月5日届至，于2020年12月5日该债权虽然罹于时效而消灭，但在2022年12月5日前，甲仍可申请法院实行抵押权，就该债权而受清偿。[43]同注[34]，第603页。另外，抵押权因除斥期间的经过而归于消灭，乃系因法定事由而引起的物权变动，故而无需登记即生效力。惟该抵押权登记的注销，因涉及当事人的权利义务，故非抵押人单独申请抵押权注销登记即可，而是应有原抵押权人的配合。[44]应当注意的是，抵押权于超过原第12条2款所定的2年期间后，其抵押权即归于消灭，若该抵押权人死亡，其继承人不仅无继承其抵押权之可言，且负有注销抵押权登记的义务。故而，若抵押人以抵押权人的继承人为被告诉请注销抵押权登记的，该抵押权既已消灭，自无需先办理抵押权继承登记，方可准许注销登记。对此，请参见谢在全：《民法物权论》（下），新学林出版股份有限公司2014年版，第334～336页注释6。最后，根据法理与学理，请求权已罹于消灭时效，债务人仍实施给付的，不得以不知消灭时效的经过为由而请求返还。而且，若以合同认可该债务或提供担保的，也系与此相同。[45]关于此的境外法上的规定，请参见我国台湾地区“民法”第144条第2项。抵押权的设定具有此等情形时，因属抛弃（放弃）时效利益的意思表示，且时效利益一经抛弃（放弃）即恢复消灭时效完成前的状态，此时该抵押权所担保债权的消灭时效重新起算，故而也应适用前述《担保法司法解释》的规定。[46]参见谢在全：《民法物权论》（下），新学林出版股份有限公司2014年版，第334～335页。

三、我国编纂民法典物权编对质权、留置权担保的债权罹于消灭时效后的效力应采取的立场

我国现行《物权法》未对（主）债权罹于消灭时效后质权、留置权的效力设立明文规定。也就是说，对于质权与留置权并无前述《物权法》第202条相类似的规定，故此，即使它们担保的债权罹于消灭时效，债权人仍得就质物或留置物取偿。之所以如此，盖因学理通常认为，此等情形，债权人由于占有担保的动产，信赖担保物的现实存在而未能及时行使权利，若担保物权也因此消灭，则对债权人（质权人、留置权人）未免过于苛酷。[47]同注[34]，第603页注释102。另外，根据本文前述对此问题的域（境）外比较法考量，可知于质权、留置权担保的债权罹于消灭时效后，多数国家或地区的立法、学理及实务也认为，质权与留置权并不消灭，而是继续存在。如前述，域（境）外比较法的此种立场自传统物权法关于（担保）物权效力的基本法理与消灭时效的客体主要系（债权）请求权等视角看乃并无不当。然而，在现今，于（主）债权罹于消灭时效后质权、留置权永久存续是否恰当，以及其与现今民间私人间的借贷的现实是否相符，乃实值审视与深思。[48]关于此的类似观点，也请参见郑冠宇：《民法总则》，新学林出版股份有限公司2017年版，第603页注释102。盖（主）债权的消灭时效经过后，质权、留置权永久存续而不消灭，实乃对作为债权人的质权人或留置权人保护得过头了。[49]参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第629页注释1；参见陈华彬：《物权法要义》，中国政法大学出版社2018年版，第490页。

笔者认为，自敦促债权人（质权人、留置权人）尽速行使权利及不使质押人与债务人的物（动产）上永久存在他人的权利，由此造成对其不利，并为防止债权人（质权人、留置权人）于权利上“睡眠”，故而应对主债权罹于消灭时效后，质权、留置权的行使期限设立与前述抵押权的情形相类似的除斥期间，只不过因质权人、留置权人系直接占有质物或留置物，其较并不直接占有抵押物的抵押权人于法律效力上更强，故而于（主）债权的消灭时效经过后，较之前述抵押权情形的2年除斥期间，质权人与留置权人得行使质权或留置权的除斥期间应当更长，似以确定为3至5年为宜。也就是说，于质权、留置权担保的债权罹于消灭时效后，可确定3至5年的期间而使债权人透过变卖质物或留置物所得价金而受自己债权的清偿。此3至5年的期间，其性质上也为除斥期间，而非消灭时效。

四、结语

债权罹于消灭时效后原担保债权本身得以实现的担保物权的效力如何，乃系自古罗马法时代即已发端，之后经欧陆中世纪、近代、现代乃至于当代的嬗变与发展，形成为现今大陆法系与英美法系民法上的一项具有重要学理与实务价值和意义的制度或规则。在我国，如前述，我国1929年至1930年国民政府制定的《中华民国民法》于第145条第1项和第880条对此作有规定。1949年新中国成立后，尤其是1995年《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）颁行后，为解决实务中的此一问题，我国最高人民法院于关于该《担保法》的司法解释（第12条2款）中，针对债权罹于消灭时效后抵押权的效力问题作了规定。再往后，乃是2007年的《物权法》第202条复对债权罹于消灭时效后抵押权的效力作出规定。惟《物权法》的此规定，其一方面乃仅涉及担保物权中的抵押权，另一方面其规定的内容实乃与最高人民法院于关于《担保法》的司法解释中对于债权罹于消灭时效后抵押权的效力的规定并不相同，或者直可以说，乃系大步后退了。故此，于现今我国编纂民法典物权编和百年一遇的“民法典时刻”的大背景下，对此种立场的变化或者说对此问题重新予以审思、检视，无疑是妥恰的、必要的。

尤其值得指出的是，担保物权系担保债权实现的制度，于现今大陆法与英美法国家的民商事法上，其主要涵括抵押权、质权及留置权，我国现行《物权法》也主要就此三种担保物权类型定有明文。有鉴于我国现今实务中不断有（主）债权罹于消灭时效后，担保它的抵押权、质权或留置权是否仍有效力的问题不时困扰法院审判实务，[50]譬如笔者近年来即不时接到四川省高级人民法院等于审判实务中提出的咨询意见，询问应当如何理解现行《物权法》第202条的规定等。盖对应当如何理解该条规定，审判实务中法官间存在不同意见。且采取何种意见乃攸关抵押权人等担保物权人或抵押人、质押人抑或债务人的利益甚大，故而不得不审慎。且如前述，特别有鉴于此问题于学理及现今民法典物权编编纂中的重要性与积极价值，故而对其展开积极研究与讨论尤具立法、学理及实务运用上的价值与功用。[51]对此问题的较早讨论与研究，参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第599页以下，尤其是第625页以下。

综据前文的研究，我们看到，晚近大陆法与英美法国家或地区对于（主）债权罹于消灭时效后担保物权的效力与当代即现今民法（尤其是我国民法）对此问题的理解或回答应有所不同，有所差异。在现今，鉴于新时代社会生活的复杂性与不断变化性，对于质权、留置权担保的债权罹于消灭时效后，质权、留置权本身的效力即宜加以限制，而并非绝对永久存续，如此，质权设定人、债务人与质权人、留置权人的利益方称平衡，并可与现今时时变化的社会关系相契合。至于抵押权，如前述，德国、瑞士定有其得因公示催告程序而罹于消灭的规定。尤其是我国台湾地区“法”定有其得因除斥期间的经过而消灭的明文，故此我国《担保法司法解释》原第12条第2款的类似规定值得赞同，且应认为系一项先进的立法。于现今正在编纂的民法典物权编中，如前述，我国宜更易现行《物权法》第202条的规定，而回归至《担保法司法解释》第12条第2款。至于质权、留置权，本于前述因由，我国也宜为其于（主）债权罹于消灭时效后设定3年至5年的除斥期间，由此以平衡债权人（质权人、留置权人）与质权设定人或债务人之间的利害关系，实现当事人之间的利益衡平。笔者期冀，此等主张或建议能为我国正在编纂的民法典物权编与法院审判或民间实务所吸纳、采取或重视，如此，则幸甚。