合同法的现代化：为何及如何*

韩世远

一、合同法的现代化概观

如果说“现代”就是“现在这个时代”，那么，“现代化”也就意味着跟上时代、与时俱进。时间川流不息，“现代化”也会持续存在。不言工业、农业、科技与国防，但就法律而言，也有现代化的问题，而且是一个普遍存在的问题。

（一）中国民商法的现代化：问题的提出

1992年10月中共十四大明确了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，解决了正确认识和处理计划与市场的关系问题，为中国的改革开放和现代化建设确定了方向。与此同时，中国法学界意识到，市场经济离不开法律调整，建立社会主义市场经济法律秩序，需要建立和完善民商法体系和经济法体系，前者为市场提供一般规则，后者则以维持公正自由竞争秩序为目标。中国社科院法学研究所梁慧星先生在中南政法学院作了题为《社会主义市场经济与民事立法》的讲演，开始提出要为民商法的现代化而奋斗。所谓民商法的现代化，首先是指建立健全现代化的民商法体系，要制定民法典。①参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第60页。1994年春天，中国社科院民商法专业博士生入学考题中，有一道便是“论中国民法的现代化”。②参见韩世远：《论中国民法的现代化》，载《法学研究》1995年第4期。

（二）从民法的现代化到合同法的现代化

民法的体系由两部分构成，即财产法（物权法与债权法）与身份法（亲属法与继承法），③参见梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年版，第9页。各具特色。其中，与财产法相比，身份法中的文化传统因素更为突出。相应地，如何现代化，其参照标准不宜简单划一。单就财产法而言，其内部也存在很大差异。物权法中，所有权制度与国家基本的经济和政治制度相关；在公有制背景下，土地、矿产资源等相关的用益物权制度会利用频繁。相应地，所有权以及用益物权的本土特色会更为突出。担保物权虽与交易密切相关，但设置担保物权的标的物本身受制于一国的所有权及用益物权制度，因而，担保物权制度中本土元素与共通元素并存。在债权法中，合同法是交易规则，世界共通性最为突出。侵权责任法本身属于救济法，考虑我国《侵权责任法》中出现的公平责任、补充责任、高空坠物规则等特殊规则，故可谓是本土元素与共通元素并存的领域。就财产法中的这三大块而言，如以万里长城象征物权法和侵权责任法，那么，丝绸之路恰好可以象征合同法；物权法和侵权责任法强调财产的归属、支配、防御和救济，合同法增进交换和流通。

综上，民法内部各组成部分各有特色，相应地，我国学者所说的“民法现代化”，是在社会主义市场经济的话语背景之下，是要提供适合现代市场需要的一般规则，因而，其重点是在财产法方面，尤其是合同法方面。本文聚焦于合同法。

（三）国际观察

合同法的现代化，并非中国法学的独特问题，而是一项世界性的问题，因而，有必要先就此问题的国际状况作基本的考察。

1.合同法的现代化与国际层面私法的统一化运动有紧密的联系

与古代社会相比，近现代社会的一个突出特点在于经济活动越发突破地域的限制而呈现国际化乃至全球化。具体表现在原材料、劳动力、资本和技术等基本生产要素的配置、产品的销售等，越来越呈现出跨越国界的特点，跨国公司的大量涌现更是加剧了经济活动的国际合作程度。工商业需要降低交易的成本，其中包括法律的成本。于是，为了避免适用某个国家的国内法，国际条约法便成了一个重要选项。当国家之间条约的成员足够多，相应的条约也就成了公约。为达此目的，在国际上有众多的人士和机构致力于交易规则的统一化，私法的国际统一化成了一种国际潮流。

就私法的国际统一化运动，如果从机构的角度看，至少可以举出海牙国际私法会议（HCCH）、国际统一私法协会（UNIDROIT）及联合国贸易法委员会（UNCITRAL）；如果从主题来看，该项运动则主要集中在与国际贸易及投资相关的领域，突出表现在买卖、一般合同法、担保交易、海事及航空、信用证等方面。

时至今日，私法的国际统一化运动最成功的成果当属1980年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG），该公约目前已有89个缔约国，中国是该公约最早的11个缔约国之一。在《联合国国际货物销售合同公约》之前，有1964年海牙统一国际商品买卖法、海牙统一国际商品买卖契约缔结法。④参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），台北自版1991年版，第111页以下。尽管这两份海牙公约并不算成功，它们仅在9个国家生效，但它们却成为联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）工作的范本。⑤See M.Reimann and R.Zimmermann (eds.)，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press 2006，p.94.

2.对于国内法的影响

（1）德国

20世纪70年代后期，联邦德国政府启动了对德国债务法全面修订的程序。作为第一步，邀请顶级的德国学者准备比较法报告（鉴定意见），以作为法律改革的基础。⑥Bundesministerium der Justiz (ed)，Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts (3 vols，1981-83).日本学者的相关研究，见[日] 下森定、Peter Schlechtriem等：『西ドイツ債務法改正鑑定意見の研究』，日本评论社1988年版。1984年，联邦司法部设置债务法修订委员会，准备草案。由于该委员会成员中两位著名的比较法学者海因·克茨和彼得·施莱希特里姆的影响，1992年的最终报告⑦Bundesministerium der Justiz (ed)，Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts (1992).体现了现代比较法的思考。在合同违反领域以及买卖法中，草案充分反映了可见于《联合国国际货物销售合同公约》的解决方案。该草案得到了1994年明斯特召开的第60届德国法学家大会的肯定和接纳。⑧日本学者的相关研究，见[日] 下森定、岡孝編：『ドイツ債務法改正委员会草案の研究』，法政大学出版局1996年版。此所谓委员会草案，特别是在履行障碍法和买卖法方面，大体采用了《联合国国际货物销售合同公约》的调整模式。参见杜景林、卢谌：《德国债法改革：〈德国民法典〉最新进展》，法律出版社2003年版，第2页。然而，除此之外，该草案并没有广泛的讨论，而该草案也就慢慢地被人遗忘。直到欧盟《消费者买卖指令》颁布以及要确保它在2002年1月1日得到贯彻落实，才又复活了全面修订债法的想法。然而，德国联邦司法部在2000年9月发表所谓的“讨论草案”遭到了德国传统派人士的严厉批判，他们仍然信奉着19世纪的潘德克顿法学思想。因而，司法部便另组了一个委员会，其成员并非比较法学者，其任务便是修改“讨论草案”；此举带来了一些变更，淡化了国际的和比较的路径，并在2002年生效的最终草案中重新注入了潘德克顿思想。⑨See M.Reimann and R.Zimmermann (eds.)，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press 2006，pp.99-100.另外参照Peter Schlechtriem：「ドイツ債務法改正とヨーロパ債務法の発展」，岡孝訳，岡孝編：『契約法における現代化課題』，法政大学出版局2002年版。

上述德国债务法的修订，前后历时30余年，最终以《德国债务法现代化法》（Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts）的名字于2001年11月9日在德国联邦参议院通过，自2002年1月1日生效。这被认为是为改变《德国民法典》中那些被认为是过时的和不完整的规定而进行的尝试。⑩参见[德] 克里斯蒂阿妮·文德浩：《德意志联邦共和国的新债法》，载《德国债法现代化法》，邵建东、孟翰、牛文怡译，中国政法大学出版社2002年版，第11页。德国债务法的现代化，目标之一固然是要将几部欧盟指令转化为国内法，从其最终的成果来看，当然不限于对欧盟指令的转化（或者说“私法的欧洲化”⑪“私法的欧洲化”除了包括欧洲国家立法机关将欧盟指令在内国私法中的转化（“自上而下”的私法欧洲化）之外，还可包括“自下而上”的私法欧洲化，即由法学理论与法院依照欧洲共同体法的指导思想和原则继续发展内国私法（表现为“与共同体法相适应的”释义学发展以及“协调性的解释”）。参见[德] 赖讷尔·舒尔茨：《迈向欧洲私法之路》，金晶、张抒涵等译，中国政法大学出版社2016 年版，第 56～57 页。See also M.Reimann and R.Zimmermann (eds.)，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press 2006，pp.539-578.），也包括着更为广泛的债务法（尤其是消灭时效、履行障碍法、买卖法和承揽合同）内容的现代化。《公约》对于《德国民法典》的影响也有诸多体现，比如解除权与债务人归责事由的脱离；另外，将无瑕疵供与义务纳入出卖人的主给付义务（《德国民法典》第433条第1款后段），从而使瑕疵担保责任与债务不履行责任的统合，显然亦受到了《公约》第35条等的影响。

（2）荷兰、法国及日本民法

1992年新《荷兰民法典》受到了统一法特别是1964年海牙统一法和1980年《联合国国际货物销售合同公约》的影响。它们的影响不仅表现在“恰当出售”的规定上，而且还体现在债务法总则中合同不履行、合同成立等规定。⑫[荷] 阿瑟S·哈特坎普：《1947年至1992年间荷兰民法典的修改》，姜宇、龚馨译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第428页。《荷兰民法典》第265～279条是关于双务合同不履行的解除问题，只要出现不履行的情形，那么无论债务人对损害是否有责任，也不论不履行是否由不可抗力所致，都可能出现合同解除。仅需一个书面的通知就可以全部或部分地发生合同解除的效力，但合同解除没有溯及力。⑬同注⑫，第426页。由此也可以看出《公约》对于《荷兰民法典》的影响。

刚进入21世纪，法国就决定全面修订民法典，计划对民法制度进行全面的或者说“现代化”的改造。经过两套学者草案以及法国司法部《债法改革草案（2013）》，最终2016年2月10日法国政府颁布了《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》，并于同年10月1日生效。这也被誉为大陆法系发展进程中具有里程碑意义的事件。⑭参见李世刚：《法国新债法：债之渊源（准合同）》，人民日报出版社2017年版，第6～7页。对于法国债法改革，《联合国国际货物销售合同公约》是重要的参考模范。⑮同注⑭，第26～27页。

2017年《日本民法典》也完成了大修改。作为此次修改的背景，《联合国国际货物销售合同公约》对各国民法修改产生了重大影响，而日本于2008年加入了该《公约》，并且《公约》已于2009年在日本生效。⑯[日] 中田裕康、大村敦志、道垣内弘人、沖野真已：《讲义债权法改正》[中田裕康执笔] ，商事法务2017年版，第9页。

3.与“硬法”（Hard law）并存的“软法”（Soft law）进路及其影响

在法律实证主义及将法等同于国家法的教条占支配地位的时期，国际层面私法的统一所采取的路径便是具有拘束力的统一规则，《公约》即其典型事例。⑰参见[意] 米切尔·波乃尔：《国际商事合同通则与国际货物销售合同公约——是二者择一抑或二者互补》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第652页。然而，公约路径亦有其劣势，其缔结往往会经过漫长的讨论及审核过程，其内容会有过多的折衷方案，会有一些有意的未规定事项，其修正亦不容易，等等。有鉴于此，国际统一私法协会等机构便开始了另外一种路径，即放弃“硬法”而改采“软法”路径。此所谓“软法”，通常是指那些具有规范性质却不具有法律拘束力的文件，仅当自愿接纳时始予适用。⑱See M.J.Bonell，Soft Law and Party Autonomy: The Case of the UNIDROIT Principles，(2005) 51 Loyola Law Review，229.时至今日，在合同法领域此类“软法”的典型代表包括：（1）国际统一私法协会《国际商事合同通则》（PICC）；（2）《欧洲合同法原则》 （PECL）；（3） 《欧洲示范民法典草案》（或称“共同参考框架草案”，DCFR）；（4）《欧洲共同买卖法（草案）》（CESL）等。另外，在非洲、拉丁美洲及亚洲，也有类似的“软法”起草。

上述“软法”由于放弃追求法的拘束力，而是由来自不同法域的专家学者起草，建立在法比较研究的基础之上，具有国际或者区域合同法“重述”（Restatement）的特征，解决方案的选定往往不是基于简单的多数决定，而是考虑其中哪一个规则对于跨国交易最具有价值，或者特别适合，⑲同注⑰，第654页。由于不是基于国际政治谈判，而是基于比较法的研究及是否符合交易的需要，虽不具有法的拘束力，却具有内在品质上的说服力，因而，实际效果显著，不仅越来越多地被当事人在国际仲裁中选择作为准据法，而且对于国内法的修正或者国际法的解释适用，也提供了新的参考范例。

二、合同法的现代化：为何？

（一）通过交易规则统一化的现代化：降低交易成本

合同法所规范的对象当然不仅限于交易关系，但无可否认，交易关系是且理应是任何合同法立法者首要考虑的重点领域。合同法的现代化自然也应考虑交易的需要。着眼于经济交往的现实需要，合同法的现代化往往也就表现为合同法规则的统一化，通过追求统一化也实现了现代化，二者是同一事物的不同侧面，而其背后的逻辑则在于降低交易成本。

1.国际贸易：从国内法走向更为中立的公约或者“软法”

看1500～1900年的世界历史，可以说是欧洲国家在世界范围内进行殖民的历史。在殖民的过程中，殖民者将其本国的法律带到了殖民地，通常伴随着武力、血腥、压迫和剥削。第二次世界大战结束后，殖民时代逐渐式微。⑳参见《不列颠简明百科全书》（修订版）第4卷，中国大百科全书出版社2011年版，第2014页。

如今，不妨以中国的“一带一路”倡议为例，分析国际贸易的法律问题。中国提出“一带一路”倡议，表明对世界开放的同时也积极鼓励中国人和中国企业走出去，和平地与世界各国开展经贸往来。中国人和中国企业走出去，不是去搞新的殖民主义（colonialism），也不可能硬性推行中国国内法。相关国际合同的法律适用，通常取决于当事人的约定。如果没有约定，则依国际私法确定准据法。由此带来的问题是，其一，当事人就合同准据法的谈判本身会增加交易成本；其二，依国际私法规则确定的准据法，通常会是某国国内法，对于一方（甚至有时对于双方）而言是陌生的，法律问题必须委托该准据法的专家律师，也必然增加交易成本。

针对上述问题，通过缔结或者加入公约（比如《联合国国际货物销售合同公约》）的方式，无疑是一个非常好的解决方案。其一，如果双方当事人或者其营业地所在国是缔约国，公约会对其合同自动适用。公约不存在国内法对一方有利而对另外一方可能不利的问题，对双方都是公平的。其二，如果公约不是自动适用，当事人可以选择适用，选择适用公约也会比选择适用一方国内法或者第三方国家的法律更为妥当，相应的法律专家更易于寻找，从而也更易于降低交易成本。

可是，公约也有其问题。其一，公约的起草、外交谈判和批准加入，通常需要经历漫长的过程。其二，现有的公约，往往只是针对某特定类型的交易，对于一般合同法，欠缺真正的公约。换言之，现有的公约只能对于部分国际合同提供规范，无法覆盖所有的国际合同。有鉴于此，有些国际机构或者组织团体便另辟蹊径，放弃公约的“硬法”路径，选择“软法”路径。前文提到的《国际商事合同通则》以及《欧洲合同法原则》便是典型代表。这类“软法”，可以由当事人选择在国际商事仲裁中作为准据法。[21]See N.Blackaby and C.Partasides QC with A.Redfern and M.Hunter，Redfern and Hunter on International Arbitration，6th ed.，Oxford University Press 2015，p.211.

2.形式上的统一与实质上的统一

无论是联合国的公约，还是国际统一私法协会的《国际商事合同通则》，它们都是在提供某种外在形式上统一的合同法规范。换言之，他们本身便是统一法的代表。这类形式上的统一法，确实在国际上享有良好的声誉，进而成为许多国家起草或者修订合同相关法律时的重要参考对象。正因为如此，许多国内法通过如此的“现代化”之后，本身也会呈现出趋同的现象，在实质的合同法规则上一致起来。这对于公约以及《国际商事合同通则》的起草者而言，或许算是无心栽柳柳成荫，是意外收获。这种趋同，随着时间的推移，会越来越突显出来，这也可以说是私法的“实质上的统一”。

（二）设计更加符合现代交易需要的交易规则

不同的国家各有其法律传统，归属于不同的法系。现代交易，日新月异，商业的创新总会使法律显得滞后。面对现代交易的需要，无论是国际公约或者统一法，还是各国国内法，无不面临着一项挑战——如何使交易规则更加符合现代交易的需要，这也正是合同法现代化的一项重要使命。以下举例说明。

1.自始不能与合同效力

罗马法学家尤文第·杰尔苏（Iuventius Celsus）所创造的法律格言中，有一句是“给付不能不构成债”（Impossibilium nulla obligation est: Nobody can promise what is impossible）。[22]Cels.D.50，17，185.See R.Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press 1996，p.194.另外参见黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第50页、第125页。杰尔苏说出这句格言时，并未给出具体的例子加以说明，只是叙述了一个抽象命题。依比较法大师拉贝尔（Ernst Rabel）的考证，该格言只是适用于问答合同和买卖。从罗马法学家盖尤斯（Gaius）《法学阶梯》等罗马法史料所载适用该格言的例子来看，完全可以说它只适用于问答合同。可是，后来的人文主义法律学者多内尔鲁斯（Hugo Donellus）[23]关于多内尔鲁斯，参见[德] 格尔德·克莱因海尔、杨·施罗德主编：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第118～120页。将该格言扩张适用于所有的合同类型；自然法学派的格劳秀斯、普芬道夫等亦复如此，并从意思理论角度论证其合理性。[24]参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第525～526页。如此一来，该格言成了被泛化的教条，并被法国、德国（德国民法典原第306条）、瑞士（瑞士债务法第20条）、奥地利、日本等近代大陆法系国家所继承，甚至台湾地区“民法”也仿照德、瑞立法例，完全继受了自始（客观）不能合同无效的规则（台湾地区“民法”第246条第1项）。[25]同注④，第419页以下。

自始（客观）不能合同无效的规则，并非基于逻辑的必然性。拉伦茨教授就《德国民法典》原第306条所作的解释，认为是基于事实需要而作的价值判断，因为在给付不能之情形，合同自始即失其目的，失其意义，失其客体（Zweck-，sinn- und gegenstandslos），故使之不发生任何效力。[26]Larenz，Schuldrecht，I，S.84.转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），台北自版1991年第12版，第420页。无论如何，将“不能”区分为自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能，并组合成四种类型，分别相应的法律后果，这种做法使得给付不能成为“契约法上之核心问题”或“民法上之重大疑难问题”。然而，不同类型的识别以及类型之间界限的辨析，边界案型（Grenzfaelle）的处理，并非易事，即便法律人尚且难免出错，遑论普通交易主体？而主观不能与客观不能，债务人均未能履行其义务，其道德性质（moralische Qualitaet）并无不同，何以区别对待而异其效果，本身亦引发诸多质疑。[27]Carosfeld，Zur objeketiven und subjektiven Unmoeglichkeit，Festschrift fuer Rheinhardt，1972，S.151f.转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），台北自版1991年第9版，第48页。

及至《公约》及统一法，情形为之一变。虽然《公约》并不直接规定合同效力事项，但是，其有关规定仍可以透露出起草人对于自始不能的基本立场，这便是《公约》关于在途货物买卖的风险负担规则。该规则并不在意运输途中的货物究竟是在买卖合同签订之前还是之后毁损灭失，实践中这一问题的证明也非常困难，于是《公约》统一规定按风险负担规则处理，其前提是，即便货物在签订合同之前灭失，买卖合同也仍然有效，并依风险负担规则确定价款风险。《公约》的这一基本立场，显然与前述许多大陆法系国家和地区的立法不一样，是更加符合现代商业活动需要的规则。受此影响，《国际商事合同通则》以及《欧洲合同法原则》均不采自始（客观）不能合同无效的立场，[28]1994版《国际商事合同通则》第3.3条（自始不能）第1款规定：“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”并日益形成一股国际新趋势。这一趋势，也影响到了一些国内法的修正。

比如在中国合同法的起草过程中，“合同法建议草案”（试拟稿）第36条规定：“合同标的自始不能的，合同无效。但其不能的情形可以除去，且当事人于订立合同时预期能为履行的，合同有效。”“合同标的一部分不能时，合同就其他部分有效。”该规定显然是追随了《德国民法典》原第306条[29]《德国民法典》原第306条（不能给付）：“以不能给付为标的契约，无效。”2002年后，该条已被删除。和台湾地区“民法”第246条第1款，[30]台湾地区“民法”第246条（契约标的不能给付之效力）：“I 以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。但其不能情形可以除去，而当事人订约时并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍为有效。”在当时的背景下，起草者尚认为这是该草案“注重法律的科学性和实用性”的表现。[31]梁慧星：《从“三足鼎立”走向统一的合同法》，载《中国法学》1995年第3期。另外，查看“合同法建议草案”（试拟稿）第十章“买卖合同”关于风险负担的规定，仅于第169条规定了一般规则，采交付主义立场，并没有像《公约》那样具体规定在途货物买卖的风险负担规则。

上述内容，在“征求意见稿”（1997年5月14日）中已经发生了变化。依立法机关人士所作说明，所谓“不能”的确切含义是什么？订立合同时还没有标的是不是就是“不能”？与错误的问题如何划清界限？从国际上合同制度的趋势上看，标的不能一般不作为合同不成立或者合同无效来处理，交不了货就是违约，承担违约责任。[32]杨明仑：《从合同法试拟稿到征求意见稿——〈中华人民共和国合同法（征求意见稿）〉介绍》，载全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版，第106～107页。围绕履行不能问题，在《合同法》制定过程中的争议，参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2011年修订版，第537～538页。由此可见，立法者这时已经具有了相应的问题意识，顺应了现代发展趋势。即使与合同相关的财产在合同订立时已经灭失，合同仍然有效，自始履行不能与合同订立后发生的履行不能其结果是一样的。当事人因一方（甚至是双方）不能履行而产生的权利和义务根据有关不履行的规则确定。

虽然中国立法者最终放弃“合同法建议草案”（试拟稿）第36条的老旧规则，由于《合同法》并没有明确规定《国际商事合同通则》第3.3条的内容，以至于在《合同法》颁布后学者多数仍持传统观点，[33]比如梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第188页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第466页及第479页；孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第211页；徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第362页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第157页；陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第376页。但《合同法》第144条关于在途货物买卖的风险负担规则学习了《公约》第68条，理应以标的自始不能合同依然有效为前提。另外，《合同法》第117条第1款前段规定因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。对于该条的解释，也应参考《公约》第79条相应的解释，不区分不可抗力究竟是在合同成立之后发生的抑或在此之前业已发生。[34]See H.Stoll，in P.Schlechtriem (ed.)，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG)，2nd ed.，Translated by G.Thomas，Clarendon Press Oxford，1998，p.609; M.J.Bonell，An International Restatement of Contract Law: The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts，3rd ed.，Transnational Publishers Inc.2005，p.115.对于《合同法》上述规则背后的这层精神，如果没有很好地领会，在解释适用上难免出现偏差。[35]有观点认为，合同标的须确定和可能，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第1条的规定及其精神，已经划归合同的成立要件范畴，而不在合同的有效要件中探讨。按照这种观点，如果合同标的自始不能，似乎合同便不成立。果如此，与《合同法》第144条及《公约》第68条等规定的精神显有不符。细看上述司法解释第1条第1款，“人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立”。提到的是标的的“确定”，并未言及“可能”与否问题，如此简单地将标的可能（或者自始不能）问题划入合同成立要件范畴，似有不妥。不过，随着对于比较法研究的深入，传统的“自始不能”观念现在已越来越多地为学者所放弃。[36]比如梁慧星先生在2011年出版的著作中，便修正了从前的立场，主张标的是否可能，不再是影响法律行为效力的要件。我国《民法通则》及《合同法》均不以标的可能为法律行为生效要件。梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第172页。另外，可参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第189页；陈华彬：《民法总则》，中国政法大学出版社2017年版，第483页。如今，德国、日本等民法均已明确放弃自始不能合同无效的规则，[37]关于日本民法修正后立场，参见[日] 潮见佳男、千叶惠美子、片山直也、山野目章夫编：《详解改正民法》，商事法务2018年版，第382页以下。中国立法者在编纂民法典合同编时，在保持《合同法》既有精神的同时，也可以考虑更进一步，明确规定类似于《国际商事合同通则》第3.1.3条（自始不能）的内容。

2.合同解除与归责事由

以旧《德国民法典》第325条（可归责于债务人的不能）和第326条（迟延）为代表，对于双务合同的违约（债务不履行）解除，以债务人具有过错为要件。[38]参见杜景林、卢谌：《德国新给付障碍法研究》，对外经济贸易大学出版社2006年版，第49页。《日本民法典》第543条（因履行不能的解除权）、第541条（因履行迟延的解除权）及第542条（定期行为的解除）以及台湾地区“民法”规定与之相似。以《日本民法典》为例，其第543条关于履行不能的解除权，明确出现了“因应归责于债务人的事由”字样。第541条关于因履行迟延的解除权虽没有明言归责事由，依我妻荣教授的见解，他认为“与基于债务不履行的损害赔偿责任的发生要件同样，仍然需要具备可归责于债务人的事由，不过应该解释为由债务人承担举证责任。归责事由的含义，也应该与作为损害赔偿责任发生要件的债务不履行的归责事由作相同解释”。[39][日] 我妻荣：《债权各论（上卷）》，徐慧译，中国法制出版社2008年版，第144～145页。关于定期行为的解除，在日本的解释论上也要求存在可归责于债务人事由的不履行。[40]同注[39]，第158页。关于因不完全履行而发生解除权，则是将已经履行的不完全给付区分为允许补正的场合和不允许补正的场合，前者按照履行迟延看待，需要进行催告，后者按照履行不能看待，不需要催告，二者均要求系因可归责于债务人的事由。[41]同注[39]，第161页。台湾地区的民法解释论，大体相似，对于因债务不履行所发生的解除，均要求须因可归责于债务人之事由所致。[42]参见刘春堂：《民法债编通则（一）契约法总论》，三民书局2011年增修版，第508页。

将因债务不履行所导致的一般法定解除权的发生与债务人的归责事由相联系，并在这点上与损害赔偿相类比，即便将举证责任配置给债务人（举证责任倒置），毕竟存在着就债务人归责事由之有无进行举证的问题，突显了将合同解除作为“责任”进行归咎的特征，而对于合同解除功能把握不足。有鉴于此，不断有人就一般法定解除作为“责任”进行归咎的正当性进行反思。比如，日本东京大学名誉教授能见善久先生很早就指出，“解除与损害赔偿不同，未必是承担积极性负担，所以不需要‘归责事由’”。[43][日] 能见善久：《履行障碍：日本法改正的课题与方向》，于敏、韩世远译，载韩世远、[日] 下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第66页。如今，《德国民法典》新债法中的解除不再以债务人具有过错为要件，即摒弃了以前在《德国民法典》旧债法中要求的“应当归责”（Vertretenmuessen）的要件。[44]参见杜景林、卢谌：《德国新给付障碍法研究》，对外经济贸易大学出版社2006年版，第15页；另外参见黄立：《德国新债法之研究》，元照出版公司2009年版，第158页。2017年《日本民法典》大修改，将其第543条由原来的“关于履行不能的解除”修改成了“因可归责于债权人的事由的情形”，谓“因可归责于债权人的事由，致使债务不履行时，债权人不得依前两条的规定解除契约”。虽放弃了原有的对债务人要求归责事由的立场，却未放弃对于可归责事由的考察，只不过是转移到了债权人方面，较为独特。另外，关于因履行迟延等事由的解除，改正后的第541条字面上虽与原来的规定一致，但在解释论上，对于改正后的第541条，不再要求债务人方面就债务不履行具有归责事由，这是一项重大的改变。[45][日] 中田裕康、大村敦志、道垣内弘人、沖野真已：《讲义债权法改正》[道垣内弘人执笔] ，商事法务2017年版，第72页，第75页；[日] 潮见佳男、千叶惠美子、片山直也、山野目章夫编：《详解改正民法》，商事法务2018年版，第168页以下。

中国《合同法》第94条关于一般法定解除权的发生，不以当事人的归责事由（过错）为要件。[46]同注[24]，第658页。从《合同法》的外在体系着眼，一般法定解除是规定在第六章“合同的权利义务终止”，并不是规定在第七章“违约责任”。中国的立法者并没有将解除作为“责任”对待，对于因违约发生解除权，不要求债务人方面具有归责事由，顺理成章。此其一。其二，《合同法》就违约责任（损害赔偿）放弃过错责任原则，改采严格责任原则，是立法者认为严格责任具有显而易见的优点，方便裁判，有利于诉讼经济，有利于促使当事人严肃对待合同，有利于合同的严肃性。[47]参见梁慧星：《从过错责任到严格责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第5～6页。概括上述优点，也可以说是符合现代交易的需要。在此背景下，对于因违约所发生的一般法定解除权，不以债务人具有归责事由为要件，最相适宜。否则，对于违约损害赔偿尚且不以过错为要件，对于因违约的解除反而要求债务人具有过错，违和感至为显然。最后，就国内合同法的现代化而言，中国法在1999年便就一般法定解除权的发生确立了不以债务人的归责事由为要件的立场，早于德国民法，更早于日本民法，这是特别值得注意的。

三、合同法的现代化：如何？

既然上面说到了我国合同法在现代化的道路上有领先德、日的事例，是不是我国的合同法已经非常完美而无须再行改进了呢？当然不是。时下我国立法机关正在抓紧起草民法典分编，包括合同编，可以说正是一次重要的对于合同法进行再法典化的机会。那么，就我国合同法的进一步现代化而言，应该如何进展呢？笔者认为，将司法解释等成熟的本土司法经验吸收进立法固然是我国合同法现代化的重要途径，重视比较法及国际法资源的开发同样具有重要性，这是由合同法是市场交易基本法的属性决定的。在经济全球化的时代背景下，我国的交易不能闭关锁国，交易不能局限于“小国寡民”，必须放眼看世界。以下从立法、裁判及学理三个方面，分别说明。

（一）通过立法的现代化

1.体系的内外双修

“合同编”作为民法典的重要组成部分，要与其他各编共同构成中国民法的体系。这个体系既包括外在体系，也包括内在体系。前者外化为法典的编、章、节、条、款、项，后者内聚成法典所追求的价值、所蕴含的精神、所展示的脉络、所呈现的前呼与后应。如今，有大量的外国法典、国际条约及模范法或软法被翻译出版，在立法过程中参考国外或域外立法例，掐尖儿摘果（berry picking），已经不是什么难事。真正难的在于，如何在借鉴比较立法例的同时，不致于使最终的立法成了一件“百衲衣”，这一点最能考验执掌立法权力的人士是否具备应有的“匠心”。外国立法例的参照固然是利用比较法资源的重要表现，外国立法经验的参考同样是非常重要的利用比较法资源的方式。

瑞士人很聪明，他们在起草民法典的时候，将此重任委托给当时以学识渊博而负盛名的巴塞尔大学教授欧根·胡贝尔（Eugen Hubel），胡贝尔也真的担当起了这一重任。[48]参见[德] 茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第310～311页；谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第69页。1907年瑞士联邦议会通过的《瑞士民法典》时至今日，仍在世界民法典之林独树一帜，其外在体系与内在体系完美统一，无疑得益于一个统一的具有杰出天赋的大脑。

日本人也很聪明，在1879年将起草《日本民法典》的任务委托给法国人布瓦索纳德（Gustave Emile Boissonade de Fontarabie，1825～1910），这 位法国人起草的法典草案在1890年公布（后来被称为“旧民法”），引起了一场民法典论争，旧民法因此并没有施行。[49]参见[日] 法政大学大学史资料委员会等编：《法政大学1880-2000：ろのあゆみと展望》，学校法人法政大学2000年版，第26页；《日本民法典》，陈国柱译，吉林大学出版社1993年版，译者前言。1893年，日本设立法典调查会，以伊藤博文为总裁，西园寺公望为副总裁，以穗积陈重、富井政章、梅谦次郎为起草委员，重新起草日本民法典。1896年公布日本民法第一编至第三编；1898年公布日本民法第四编和第五编。因而，可以说日本民法是以三位留欧博士为主导起草完成的。“三个臭皮匠，顶个诸葛亮”，何况是三个法学博士？因而，日本民法典在外在体系与内在体系上也保持了良好的统一。

我国《合同法》的起草，是由全国人大法制工作委员会委托部分学者先提出一个立法方案，待立法方案经讨论确定后，又委托12个单位的学者分别起草一章或几章，最后汇总条文，委托梁慧星等人统稿完成合同法建议草案，提交全国人大法制工作委员会。[50]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第120～121页。《合同法》的起草经验是成功的，而且富有智慧。其一，像其他国家起草法典那样，让专家做专家擅长的事，而不是靠官员。其二，集全国之力，通力合作，让最擅长或者最有相关研究的人，做其最擅长的事，高效率地合作完成一件大事，避免低水平的重复和无谓的竞争和内耗。其三，它最终有一个集中的统稿，不仅保障草案外在体系的统一和协调，也保障了草案在内在体系上与立法方案确立的立法指导思想的统一和协调。时至今日，《合同法》仍然是我国已有的民事立法中水平最高的立法，这与上述经验当然有着紧密的关系。这一成功经验，可惜在后来的《物权法》《侵权责任法》以及民法典起草中没有继续保持，这是非常令人担心的事情。换言之，立法者按照立法规划，会将民法总则、物权、合同、侵权、婚姻家庭、继承等诸编编纂在一起，条文统一编号，这不过是在外在体系上将既有立法经过重新编排后的一体化，而对于法典的内在精神和价值，并没有相应的规划协调和统筹安排，结果可能是散乱的、不协调的甚至是自相矛盾的。

2.认真对待立法中的共通性与独特性

相较于民法典中的其他部分，“合同编”中的共通性与独特性之比例数值最大。在起草合同编时，尤其应该注意其中可能出现的独特性。就此，可以立法草案中所谓“违约方的解除权”规定为例，加以说明。

“违约方的解除权”最初出现在“合同编”（一审稿）第353条第3款，规定“合同不能履行致使不能实现合同目的，解除权人不解除合同对对方明显不公平的，对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同，但是不影响其承担违约责任”。由于规定了解除权人的对方（违约方）“可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同”，显然是赋予了违约方请求人民法院或者仲裁机构请求解除合同的权利，故可以简称为违约方解除（请求）权。该草案规定一经面世，便引起了广泛的关注和激烈的争论。有鉴于此，“合同编”（二审稿）在表述上作了调整，增加了构成要件，突显人民法院或者仲裁机构的权力属性，弱化违约方解除（请求）权的属性，第353条第3款规定：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”就其实质而言，换汤不换药，仍然是违约方的解除（请求）权。

（1）从比较法角度来看，在大陆法系尚未见到承认违约方解除权的立法例，可以说在民法典合同编“通则”中规定此种“违约方解除权”，非常独特。因此，更应慎重对待，仔细推敲。

（2）上述草案独特规定的原因来自于中国的裁判案例，而那个实现了个案正义的案例，从今天的视角来看，在现有的规范结构下并非不能妥当解决而必须引入“违约方解除权”。

所谓“违约方的解除权”，是一个似是而非的错误概念。这一问题的引出，起因于“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”。[51]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期。这起案件的特殊之处在于，是违约方起诉请求解除合同，而非违约方对此表示反对。问题在于，合同应否解除？如果支持了解除，是否就成了违约方可享有解除权？而从《合同法》的规定来看，任意解除权另说，除此之外，尚看不出有违约方解除权的规定。此案件可谓是一起疑难案件（a hard case）。从裁判结果看，合同的解除虽系基于原告的请求，毕竟原告作为违约方（一直没有为被告办理房屋权属登记过户手续）没有约定的或者法定的解除权，故不应归入单方行使解除权解除合同。原告起诉时明确主张了情势变更，并以此为基础请求解除合同。二审法院并没有认可本案属于情势变更，[52]应当注意，本案终审时《合同法司法解释（二）》第26条（情事变更）尚未出台。故本案裁判合同解除并非基于情事变更的司法解除。由于没有明确的法律依据处理此案，一审法院便依据《合同法》基本原则进行裁判，主要依据第5条公平原则和第6条诚实信用原则，这是本案的亮点。一审判决双方签订的商铺买卖合同予以解除（一审判决主文第一项），以及原告赔偿被告逾期办理房屋权属登记过户手续的违约金及其他经济损失48万元（一审判决主文第四项），具有自由裁量的属性，一审法院其实是在创造性地从事司法活动，该案合同的解除在性质上属于一种法官运用了自由裁量权的司法解除，而且不是以情事变更为基础的司法解除，这在此前的司法实践中是没有遇到的，具有“造法”的性质，也可算是本案的最大意义所在。

二审法院在肯定一审判决解除合同正确的同时，试图补强说理，提到《合同法》第107条的规定反映出继续履行是令违约方承担责任的首选方式，但是，当继续履行不能实现合同目的时则有例外，依据第110条第2项中规定的“履行费用过高”（“根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断”），认为一审判决解除合同正确。严格地说，第110条所规定的“除外”情形，只是履行请求权的除外情形，换言之，在该案中对方（被告）不“可以要求履行”，该规定本身并没有构成解除权的规范基础。而如何从不“可以要求履行”，到清算双方之间的合同关系（解除），这一点在现行法上是欠缺具体规定的。本案解除的基础，依然是一审判决中依据的第5条和第6条，即公平原则和诚实信用原则。

总结一下，“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”如果放在今天的话，是可以借助于《合同法司法解释（二）》第26条处理的，即按照情事变更处理。在本案中，一定要清楚的一点是：是法院能动地解除合同，而不是原告行使解除权解除合同。如今“草案”新增第3款，赋予违约方以“解除诉权”，而从其所要追求的目的来看，可以考虑借助于情事变更规则实现。另外，针对继续性合同，建议学习《德国民法典》第314条规定基于重大事由的解除规则。

（3）由“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”所反映出来的诉讼法难题并未解决，“违约方解除权”规则会使该难题普遍化。在该案中，被告没有提起反诉，一审法院判决原告（违约方）向被告进行赔偿，故被告方提起上诉时特别就此认为“一审法院在没有当事人请求的情况下作出的判决，违背了法律规定”。裁判者何以“超判”或者“超裁”，其正当性无疑是一个程序法上的难题。目前草案但书规定“不影响违约责任的承担”，是否意味着法院或者仲裁机构可以直接裁判违约方承担违约责任的实体内容？果如此，势必因为实体法上的一个特别规定带来程序法上更为特别的规定，得不偿失。实体法的规定不能不顾及程序法。

（4）除了与诉讼法的协调不容忽视外，实体法自身的协调同样不容忽视。关于合同救济，我国合同法的基本出发点与大陆法系相一致，而与普通法中的合同规则相左，[53]普通法的基本立场，以霍姆斯的表述最为经典：“The only universal consequence of a legally binding promise is，that the law makes the promisor pay damages if the promised event does not come to pass.In every case it leaves him free from interference until the time for fulfilment has gone by，and therefore free to break his contract if he chooses.” O.W.Holmes，Jr.，The Common Law，Dover Publications，Inc.，1991，p.301.相关中译，可参见[美] 小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第265页。即我们肯定非违约的合同债权人具有履行请求权，强制履行是一种基本的责任方式，没有像普通法那样承认“违约自由”（freedom to break one’s contract）。这一基本立场，在目前的《合同编（二审稿）》中继续坚持（见第367条、第369条和第370条）。如此，违约方本身并不能任意从债务履行或继续履行中自我解放，决定权在于非违约方，而不在于违约方。故法谚有云：“订约在己，解约不在己”（Meum est promittere，non dimittere; It is mine to promise，not to discharge.） 。[54]参见郑玉波：《法谚》（一），法律出版社 2007 年版，第111页。而赋予违约方以解除权，势必与此基本立场相冲突，造成合同法体系冲突；并且，这势必会动摇我国合同法的根基，属于重大的立法政策变动，不可不慎。至于“违约方解除权”拥护者从“效率论”角度所作的论证，在两大法系合同救济基本出发点差异性背景下，在未成功论证中国法准备好彻底改弦更张之前，本身便不具有正当性，因为其结论与我国现行法存在结构性冲突。这也正是为什么，“效率违约”的概念引介到中国已三十余年，[55]参见张文显：《当代西方法学思潮》，辽宁人民出版社1988年版，第124～125页。却从未真正进入我国合同法。

（5）“违约方解除权”在实体法体系上除了与履行请求权及强制履行的不协调外，与情事变更规则的关系也是问题。应注意草案第353条第3款中出现的“显失公平”，关于显失公平，我国现行法区分时间点，分别规范。法律行为成立时的显失公平，依《民法总则》第151条处理，是可撤销的法律行为问题。法律行为成立生效后的显失公平，则属于情事变更问题。[56]参见梁慧星：《读条文 学民法》（第二版），人民法院出版社2017年版，第74页。这样，问题是清楚的。如今，民法典草案吸收司法解释规则，在第323条规定了情事变更，在立法上填补了原来的法律漏洞。民法典草案又在第353条第3款规定“违约方解除权”，这两个条文均规范合同成立并生效后的显失公平问题，二者关系如何协调，以免龃龉，彼此碰撞，显非三言两语能说得清的问题。

（6）就支持规定违约方解除权的人士所举事例，[57]下述事例系2019年7月29日中国社科院法学研究所“法适用视角的民法典编纂研讨会”上本文评议人所举，在对诸位评议人表示感谢的同时，尝试在此作答。往往似是而非，经不起推敲。或谓：分期投资，待全部投资到位再转让股权，在投资到位前资金链断裂，需要违约方解除权救济。对此，金钱之债不存在履行不能问题，又何谈“合同不能履行致使不能实现合同目的”？显然也不符合草案第353条第3款规定的要件。立法者为何要先入为主、定位在须给投资人以“违约方解除权”？这种场合难道不更应合同严守、认真并谨慎地对待合同？或谓：买卖学区房并约定迁走户口，后来户口不知何种原因迁不走，有必要通过违约方解除权救济。在此例中，显然是房屋的出卖人无法迁出户口，构成违约。此人如想退出合同的约束，则应与对方协商解决。否则，无权要求买受人退出合同。而赋予出卖人以违约方解除权，反而极大削弱了买受人在协商中的议价地位。法律究竟应该保护因自己的过错或过分自信而轻易达成买卖合同的出卖人，还是应保护善意信赖并满怀期待的买受人？如果保护出卖人，岂不使“一房二卖”者如虎添翼？立法者切莫为“虎”作伥，否则恶果难料。或谓：房屋租赁合同，承租方可能因自身事由而需要提前解除租约，有必要赋予违约方解除权。对此，宜从完善继续性合同特有的解除规则入手，规定包括租赁合同在内的继续性合同的普通解除（终止）与特别解除（终止），而“违约方解除权”并非正途。

（7）在奉行合同严守（《合同法》第8条）的法制下，当事人想从合同中解放，向来受到严格的控制。作为一般法的规则，不宜在合同编总则中直接规定“违约方解除权”。如果立法者坚持认为确有规范的必要，也只应针对真正想解决的案型（而非似是而非假想案例），在分则中设例外规定。比如现行《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”合同编草案直接在总则部分规定违约方解除权，使之对于所有合同类型具有普遍适用性，是非常大的冒险！

（二）通过司法的现代化

对于合同法秩序的塑造，如果说立法具有塑造其骨骼的功能，那么司法裁判则在其基础上赋予其肌肉。《合同法》颁布后，最高人民法院通过发布与之相关的司法解释、指导性案例以及公报案例，对于近20年我国合同法的发展具有重大贡献。篇幅有限，此处仅举“无权处分”一例，加以说明。

《合同法》第51条规定了无权处分，然就无权处分场合所签订合同的效力，该条并未明确，学理解释大体分成两派，一派认为该合同效力待定；另外一派则认为效力待定的是其中的处分行为，合同本身自始有效。这一问题在长达13年的期间内没有定论。2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第3条明确了这一问题，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该司法解释的制作者明确表示，该立场是受了1994年国际统一私法协会《国际商事合同通则》第3·3·2以及《欧洲合同法原则》第4·102条等比较法的影响。[58]参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第79页。最高人民法院通过司法解释，在参考比较法的基础上，使《合同法》中不明确的问题明确，并与国际合同规范的主流保持一致，在实践中取得了良好的社会效果，对于我国合同法的发展具有贡献。

值得注意的是，在《合同编（二审稿）》中，《合同法》第51条的内容已被删除，在第九章“买卖合同”第387条第1款规定，“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并要求出卖人承担违约责任。”由此也可以看出，立法机关对于最高人民法院上述司法解释的肯定。

（三）学理解释与比较法

德国比较法权威学者拉贝尔教授曾谓：“有法律而无相关判决，犹如仅有骨骼而无肌肉。通说理论系法律之神经。”[59]E.Rabel，Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung，1925，S.4.转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究（二）》，台北自版1991年第10版，第14页。由此可见，一国的学说理论对于其法秩序的形成是何等的重要。而就我国合同法而言，为立法建言献策固然重要，而在广泛参考比较法的基础上构造中国合同法的解释论，则更加重要。[60]参见韩世远：《合同法总论》第四版，“比较法与解释论（代四版前言）”，法律出版社2018年版。

认识你的邻居，是为了更好地认识你自己。所谓比较法，正是通过观照他国法律、判例及学说，来反观自己并引发自我反省。这种反省在自身有欠缺的场合可以设法弥补，在自身健全场合可以增强自信。

四、总结

近30年来，在国际上呈现出合同法现代化的潮流，现代化的路径无外乎二：其一是重视吸收本土司法经验，[61]参见韩世远：《司法经验与民法典编纂：合同编的视角》，载《人民司法》2019年第28期。其二是重视国际的及比较法资源的开发。后一路径的背后存在着合理的经济逻辑：交易规则的统一化本身可以降低交易成本。我国合同法的现代化需要立法、司法及学说共同努力，立法者应特别重视者有二：其一，注意民法典体系的内外双修；其二，认真对待立法中的共通性与独特性，尽量呈现共通性而减少独特性。“违约方解除权”既欠缺司法经验的支撑，也欠缺学理的充分论证，还欠缺比较法的支持，出现在合同编“通则”而普遍适用于各种合同，实在是一个巨大的冒险，难免产生意料不到的恶果，故应尽量避免。

2019年是《合同法》颁行20周年，在这样一个特殊的年份，回顾过去，考察周边，展望未来，以求我国合同法进一步现代化。谨以此文，纪念《合同法》20周年！