比例责任判定因素之考量*——动态体系论的研究路径

刘媛媛

一、引言

“全有或全无”规则是传统侵权赔偿体系当中最重要的规范之一，依据该规则，原告想要获得足额的赔偿，必须举证受损事实由被告的不法行为所引发，否则原告获赔将受阻，自行承担受偿不能的风险，亦即原告能证明被告造成其超过50%的伤害，意味着“全部”（全额赔偿），反之意味着“全无”（请求拒绝）。①Benjamin Shmueli，Yuval Sinai，Liability under Uncertain Causation-Four Talmudic Answers to a Contemporary Tort Dilemma，30 B.U.Int'l L.J.2012: 449-458.可见对传统因果关系的认定仅存在“有”和“无”两种可能性，而无“一定比例”因果关系存在之问题。②陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第187页。如若发现侵权行为造成损害的可能性非常低或非常高，对于极低与极高可能性之间存在的灰色区域采取“全有或全无”的方法是不可接受的，③Anne LM Keirse，“Going Dutch: How to Address Cases of Causal Uncertainty”，in Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch eds.，Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives，De Gruyter，2013，p.245.其难以应对责任份额不明、责任人不明等因果关系不确定的侵权难题，对“一定比例”之可能性在所不问也与侵权责任法的价值追求以及平衡社会利益的功能意义相悖。针对以上追责难题，比例责任提供了较理想的解决方案——D遭受了来自P的全部损害或者部分损害或者未来将会造成损害，依据D侵权行为可能造成的因果概率，就D遭受的全部损害或者部分损害或者可能遭受的损害对其追责，④Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch，“General Report: Causal Uncertainty and Proportional liability: Analytical and Comparative Report”，in Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch eds.，Proportional liability: Analytical and Comparative Perspectives，De Gruyter，2013，p.2.即尽管无法满足传统因果关系的证明要求，如果证据显示被告的疏忽行为造成原告受损几率为80%，就可依据80%的可能性追责，即使有20%几率显示被告之疏忽不会引发原告的损害。⑤Makdisi J.Proportional Liability: A Comprehensive Rule to Apportion Tort Damages Based on Probability.N.c.l.rev.1989:1073.为了一名未被证实受到侵害的索赔人的利益，将全部损失负担在未被证明有人因其行为受到侵害的被告的肩膀上，这样的方法对其而言过于严苛，与“全有或全无”规则相比，基于有责行为与损害结果之间的因果关系可能性之大小划分责任份额的比例责任更可取。⑥Ken Oliphant，Causation in Cases of Evidential Uncertainty: Juridical Techniques and Fundamental Issues，91 Chi.-Kent L.Rev.2016:587.此处的因果关系可能性大小就是“比例因果关系”。⑦比例责任理论依据因果关系可能性比例判定因果关系，并相应于该比例，计算被告应赔偿之数额。同注②，第196页。该规则根据侵权行为人之行为引起受害人之损害的事实原因的概率（可能性大小）来确定损害责任，⑧与基于与有过失分配责任相比，该规则更侧重考虑考虑事实因果关系。See Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch，“General Report: Causal Uncertainty and Proportional liability: Analytical and Comparative Report”，in Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch eds.，Proportional liability: Analytical and Comparative Perspectives，De Gruyter，2013，p.2.以此为前提的比例责任并不关注因果关系是否存在，受害人也仅需证明因果关系可能性的大小即可。

比例责任在我国属较陌生的规则，但在我国立法上并非“如水中之月，空里之风，万法皆无”，《侵权责任法》第67条及《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条有关于环境污染责任的规定就是最好的解答。⑨《侵权责任法》第67条规定：“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“两个以上污染者污染环境，对污染者承担责任的大小，人民法院应当根据污染物的种类、排放量、危害性以及有无排污许可证、是否超过污染物排放标准、是否超过重点污染物排放总量控制指标等因素确定。”当两个以上的污染者的排污行为造成了环境污染的后果，在不能确定损害是由谁造成时，数个污染者均有造成损害的可能性。污染者依据各自引发事前危险的比例之大小承担责任，“污染物的种类、排放量、危害性等因素”的表述正是可能性之比例的实质内涵，⑩刘媛媛：《无意思联络数人侵权比例责任之适用》，载《西南政法大学学报》2018年第3期。依据污染者的污染行为引发的损害程度可能性来担责，污染物的种类、排污量、是否超过污染物排放标准，甚至是污染者与损害发生地的距离等条件都是评价损害可能性大小的因子，这种弹性的评价标准是私法价值取向多元化的直接体现，这也从侧面说明了对多种类型的因果关系不明侵权案件的处理已不再停留在众家评说的理论研究阶段，比例责任在我国已开立法先河。

引入比例责任处理我国激增的因果关系不明侵权案件，首要探求的是具体适用规则。动态体系论为比例责任在我国的具体适用提供了价值指引，该理论通过个案体现出的核心原理与相关要素，合理地进行组合并探求相关要素的价值序列，拓宽法官合理性支配的各项因子，通过诸多要素之间的协动作用完成基础评价以及原则性示例的“动态”特性，以求更合理地划分每一个侵权人责任份额，确保个案正义的实现。动态体系论所囊括的多元价值影响因子，比单个要件衡量的判断标准更具合理性，与比例责任优化责任评价的科学性之理念不谋而合。

二、动态体系论的基本构造及其性格特征

动态体系论的基本构想是“特定的在一定的法律领域发挥作用的诸‘要素’，通过‘与要素数量和强度相对应的协动作用’来证明、正当化法律规范或者法律效果”。⑪[日]山本周平：《不法行為法における法的評価の構造と方法（三）》，《法学論叢》第169卷4号 (2011年)，第53页。当严格的和固定的规范没有很好地起作用的场合，需要全部考虑一系列重要因素。⑫[日]若林三奈：《オーストリア損害賠償法改革の现状—2011年折衷草案の概要—》，载《社会科学研究年报》第44卷（2013年），第194页。该方法论是由奥地利学者威尔伯格提出，强调制度内蕴的多元性和自主性，很明确地将其理论与所有试图在任何单一基本理念的基础上解释和适用的理论尝试相区分，后者总是通过虚构扩张，亦或其他降级的手段来强调某些基本价值原则及意图，其反对一切以独占原则为基础提供单因素解释的企图。⑬Helmut Koziol.Harmonising Tort Law in the European Union: Advantages and Difficulties.ELTE Law Journal，Vol.2013: 73-88.可见，动态体系论注重对个案的判断倾向于依据现实情境下的具体情况和内在于某法律领域的原则之间的相互作用情况予以考虑，即需要对各个因素进行综合考量，⑭[奥]海尔穆特·库齐奥：《动态体系导论》，张玉东译，载《甘肃政法学院学报》2013年第4期。而非对个案表现出的所有作用力都予以均等考察。

（一）动态体系论的基本构造

威尔伯格及其后继者试图给评价的方法提供一个框架，在这个框架里由个案表现出的不同责任要素形成不等价值序列，随后依据各自的数量和强度，相互补充，形成最终的金钱赔偿范围，具体的构建方式如下：

1.提取出作为观点、因子的要素或者它们背后用以支撑法评价框架的根本性依据，即原理。虽然原理自身具有规范性质而观点或因子不具有之外，两种形态在一定程度上是相互融通的，一方面，在视特定原理为要素的情形下，可以抽取出需要的观点或因子；另一方面，当观点或因子作为要素的情形下，又可以准确定位出其背后的特有原理。

2.注重不同要素的满足程度，承认各要素之间的互补性和可替代性，也就是说把要素能够实现阶段化作为前提，多个要素之间都持有相互补充、替代之性格。⑮同注⑪，第57页。同时又强调它们的层次性，即元素的“比较”特征：特定的法律后果是由不同元素协动交互过程中比较力量所生。⑯Helmut Koziol.Harmonising Tort Law in the European Union: Advantages and Difficulties.ELTE Law Journal，Vol.2013:73-88.传统构成要件系统的“T1、T2……Tn要件都具备时，法律效果R才发生”不再适用，在动态体系里，该当要素E1、E2……En是否满足、满足程度以及要素间如何组合才是核心。如果要素E1的满足程度较小，那么要素E2以下各项要素的满足程度就必须足够大，反之亦然；甚至在要素E1缺少的情况下，要素E2过分高于正常参数的话，E2就会起到补充E1的作用，这种动态的性格特征可表述为“比较命题”模式⑰比较命题特指描述某一构成要素的强弱受到其他构成要素的存在与否乃至强弱左右的这一现象的命题。参见[日]山本敬三：《民法中的动态体系论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，金桥文化出版有限公司2002年版，第209页。。

（二）基础评价和原则性示例

比较命题侧重相对考量来确定构成要件T的满足程度，通过考量分析各要素确定责任成立的可能性，但不能凭此确定效果R的程度，⑱同注⑰，第216页。既定组合要素发生或者不发生效果R交由基础评价来确定——通过提高因素来提高法律的稳定性，就必须以基础评价的形式留下与传统法律相同的固定规则。⑲[日]大久保邦彦：《損害賠償法の内的体系と動的体系論による立法》，《国際公共政策研究》第18巻第1号（2013年），第123页。基础评价是指在某一命题仅考虑一个因子的情形，当满足程度达到T这个数值时，效果为R。⑳解亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，载《法学研究》2017年第2期。如《侵权责任法》第27条：损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。但是基础评价并不具有确定性特征，因为对于特定的某一要素来说，它即便是满足了基础评价要件，但在其他要素的满足程度极低的状态下，预设效果将被否定，同样地，若该要素不满足基础评价要件，但其他要素表现出足以覆盖该要素的极高程度值时，基础评价效果将被认定。这个时候，就需要附加“在其他条件相同的情形下”之限定，也就是说既定的组合要素被判定要不要发生效果R的设定，是基于其他要素处于平均之样态来分析的，基础评价也由此规定了对应效果。

仅仅依据基础评价并不能得出确定的法律效果，完成动态体系的任务，还需要原则性示例的支撑，因为法律效果是由多个因子之间相互作用和比较权重的结果，威尔伯格和比德林斯基都认为，这些因子，或者原则的既定组合和权重会因案例而异，[21]L Hawthorne.Walter Wilburg's 'flexible-system approach' projected onto the law of contract by means of the European Draft Common Frame of Reference Principle.Comparative and International Law Journal of Southern Africa，2012(45):189-226.也就是说所涉的多个因子通常呈非正常或非平均状态，即个案中因子是可变动的，假设要素A、B的充足度分别为a1、b1，并发生法律效果R1，这样的命题就是原则性示例。[22]关于该原则性示例请参见解亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，载《法学研究》2017年第2期。标准的原则性示例可表述为：

要素A×充足度a1+要素B×充足度b1+……= 法律效果R1[23]同注⑳。

如使用“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”作为基础评价，虽然故意要素满足了基础评价的要件，但是当个案中的其他因素的程度出现偏差，呈现非平均状态之时，即行为人利用受害人之故意实施了侵权行为，基础评价所定的效果将被否定，据此通过原则性示例可演绎出“侵权人明知受害人之故意心态而加以利用，并导致了受害人所欲设想的损害后果更严重的情形，侵权人的不承担责任的效果将被否定”这样的法律效果。[24]同理，如果受害人的过错要素达不到基础评价的要件，但是其他要素足够强大，可设受害人的缺乏一个理性人应有的“合理的注意”而促成了损害结果的发生，那么基础评价的效果——行为人不承担责任很大几率会被认定。

基于动态体系论的指引，由法律对案件结论产生影响的诸因素（法原理）进行明示，且与典型事例的基础评价相结合，依据法官作出裁决，[25][日]大久保邦彦：《動的体系論による立法の方法論的基礎》，《国際公共政策研究》2012年第17巻第1号，第117页。较理想地完成了侵权法追求的理念。个案的实质正义需要通过法解释抽象出的不同价值形态结合个案不同情境的沟通来实现，而以成为法律原因的作用力来构造法的动态体系论，在很大程度上很好地完成了对个案正义的解读——诸多要素的协动作用形成的综合力“站在”法律评价框架的合理性基础之上，通过基础评价和原则性示例的轮廓型指引，支配着法律领域有关妥适性法效的构建。

三、比例责任要素分析

比例责任作为弥合传统理论缺隙的一种可供选择的补充性救济路径，以因果关系可能性的比例为责任分担之依据，强调让侵权人对根据自己行为公平分配给自己恰当的损害承担责任。[26]参见[美]米歇尔·格林，杨垠红：《论比例责任》，金福海主编：《侵权法的比较与发展》，北京大学出版社2013年版，第166页。当双方当事人都须对损害负责时，根据各自行为对引发损害的原因所作的贡献（contributions to the cause of the damage）向双方追责，相较于将责任推给一方或另一方更为合理。[27]Anne LM Keirse，“Going Dutch: How to Address Cases of Causal Uncertainty”，in Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch eds.，Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives，De Gruyter，2013，pp.244-245.在实践操作中，法院会具体考察所违反的标准的意旨、违反的性质和损害的性质等，综合考虑以上因素从而判断适用比例责任和合理性。如若适用比例责任，则侵权人所承担的责任将根据其他原因导致损害的可能性比例予以减少。[28]荷兰最高法院在“侵权行为人确定地应承担侵权责任，但因存在受害人可以控制的情况（受害人应当承担责任），因此无法确定赔偿范围”的情形适用比例责任规则。See Anne LM Keirse，“Going Dutch: How to Address Cases of Causal Uncertainty”，in Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch eds.，Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives，De Gruyter，2013，p.233-244.动态体系论基于外部评价框架为各项要素创造出合乎案件的判断可能性，调和了受偿不能的风险和过苛责任之间的矛盾，下面就结合相关案型对需要考察的因素进行梳理。

（一）要素的选定

在进入评价的第一个层级后，依据因果关系不明侵权案件的特殊性，选定了以下四点要素：

1.行为过错的严重程度

在行为过错成立的情况下，其严重程度将影响到对损害结果的预见义务(结果过错)的判断。比如，故意者较之于过失者要承担更大的预见义务和更大范围内的责任，因为故意者在道德上显然具有更大的可责难性。[29]李中原：《论侵权法上因果关系与过错的竞合及其解决路径》，载《法律科学》2013年第6期。同理，重过失与轻过失也存在过错程度强弱之分，过错程度越严重，行为与损害结果间的因果关系可能性程度就越高，而行为过错的确定之本身就意味着行为与危险结果之间具有因果关系可能性。侵权人的行为过错程度并非都分布在损害空间的坐标内，也非都是整齐划一的，而是呈现为不间断、持续性上升的线性状态。以加害人不明的共同危险行为为例[30]需要注意的是，比例责任仅针对共同危险行为中内部责任人的责任分配问题，外部依旧采用连带责任。：A、B、C在家属区玩“抛酒瓶”的游戏，约定向远处抛掷酒瓶最远者获胜，结果造成一名儿童身体受伤，但是不知道造成受害人损伤的酒瓶来自哪一个行为人。法院对案情进行综合评估时，发现“抛酒瓶”的游戏是A提议的，C在游戏开始时有不太情愿的行为表现，依行为过错严重程度分析，A应当预见并可避免所计划的游戏中的潜在致害可能性的要求就高于B和C，A的行为过错程度就明显高于C，C的可责难性就低于A，对受害人的最终损害贡献了很小的数值，因果关系的可能性自然低于A，甚至是B，根据比例责任而确定的责任份额当然也就很小，反之A可能将被分配较多的责任。

另一种具体加害人不确定的案型是高空抛物致害侵权，《侵权责任法》第87条规定由可能加害的建筑物使用人给予补偿。[31]《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”在实际操作中，法院一般会按照“推定不能自证免责的可能加害人责任相同”来追责，认定每一位责任人的过错程度等同。[32]法院在审判时会强调对原告损失的补偿责任应由被告在合理范围内平均分担。（参见“陈涛诉王平等125名被告不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案”，成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第190号民事判决书；“肖斌诉河南大有能源股份有限公司千秋煤矿、石东升等55名个人不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案”，义马市人民法院（2013）义民初字第1032号民事判决书）；部分法院在判决书中明确说明补偿责任实质上是从保护无辜受害人角度出发，由可能成为加害人范围内的责任主体对损害进行合理分配，是一种特殊情形下合理分摊风险的手段和方法。（参见“何某与陈贵桥、张美红不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案”，（2016）鄂01民终3752号民事判决书。）第87条规定的“补偿责任”实则是责任均等，如此草率而机械的方式存有极大弊端，既然加害人是不确定的，就不能排除过错程度存有较大差异性的可能性，即使是细微的差别都会引发新的“无辜受害者”。

2.侵权行为对损害结果的贡献度

分配责任份额的相关因素包括各方造成风险之行为的性质以及各方造成风险之行为与有关伤害之间因果联系的相对强度，[33][美]爱伦·M.芭波里克：《侵权法重述纲要》，许传玺等译，法律出版社2016年版，第223页。后者牵涉出的要素即是侵权行为对损害结果的贡献度，既然因果关系不明侵权中的数个侵权行为是基于不特定因素客观的结合在一起的，就应该重点考察客观行为，即客观上每个侵权行为对于损害后果形成的贡献度、所起到的作用。[34]杨会：《数人侵权责任研究》，北京大学出版社2014年版，第244页。部分学者认为此处的贡献度即是原因力，但两者存有很大区别。[35]原因力指的是在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。表面上看似与贡献度有概念重合，但贡献度的判断需参考科学上的知识并以法的价值判断或政策考虑为核心，对事实因果关系之存否也应该从量的程度来把握。参见[日]野村好弘：《自動車事故における因果関系の認定》，《通民集一卷索引·解説号》1969年，第 223 页；野村好弘：《ィタィィタィ病》，《別冊ジュリスト126号》1994年，第57页。实际上，侵权人的侵权行为给受害人施加的危险作用于受害人身体上的那一刻，该行为引发的损害区间就无限接近全部损害，[36]叶金强：《解释论视野下的共同侵权》，载《交大法学》2014年第1期。这种无限接近的可能性在本质上与各侵权行为与损害后果间因果关系可能性有异曲同工之处，侵权行为对损害结果的贡献度越大，意味着该行为对损害结果的作用力就越强，各贡献度以不同的力度将受害人的损害拉向同一方向，相互结合、叠加并造成最终的损害。某一侵权人的作用力越靠近损害后果预先设定的空间范围，该作用力对因果关系可能性之比例贡献的比值就越大，自然该侵权行为的实施者所承担的赔偿金额就越多。需要特别注意的是，上文提及的《侵权责任法》第67条所述“污染物的种类、排放量等因素”其拟解决的便是各加害人行为对损害后果的原因力的考量因素问题，[37]竺效：《论无过错联系之数人环境侵权行为的类型——兼论致害人不明数人环境侵权责任承担的司法审理》，载《中国法学》2011年第5期。《司法解释》第4条详释的“污染物的种类、排放量、危害性以及有无排污许可证、是否超过污染物排放标准、是否超过重点污染物排放总量控制指标等因素”亦同。

以原告损害的所有部分由多名被告行为所引发的“连续碾压案”为例进行说明，原告在前后相隔十分钟的时间里分别被两辆货车A和B连续碾压，导致最终死亡，无法确定是哪辆车以及分别对原告造成了何种程度的损伤，展现出的因果关系的不确定性包括：在货车B碾压之前，原告就已被货车A碾压至死，或者货车A仅碾压了原告腿部，而货车B的碾压才具致命性等等。[38]参见李中原：《多数人侵权责任分担机制研究》，北京大学出版社2014年版，第220页。侵权行为人的内部责任份额无法确定就来源这份不确定的因果关系，但原告的损害确是由两名责任人的侵权行为相互结合而引发，只不过贡献程度不同而已，如若货车A的侵权行为贡献度高于货车B，分配给A责任人的赔偿份额就高于B，反之则低。甚至在个案当中，第三方因素的介入缩小了A和B的责任范围，但“责”与“行”间的匹配度，不会因侵权行为引发的程度不同而不同。

3.侵权行为与损害结果之间的关联度

侵权行为与损害源之间的关联度是评价因素中不可缺少的重要部分，具体包括三部分：因果数据上的关联度，空间上的关联度和时间上的关联度。

（1）因果数据上的关联度

因果数据关联度主要指的是市场份额、产品化学分析数据、统计概率等与侵权类型密切关联的指向因果的数据，这些经验性的、与科学相关客观指标可精细化责任份额。

提及产品侵权疑难案件时，常会将市场份额责任理论与之联系在一起，[39]关于市场份额责任理论详见：Sheiner N.DES and a Proposed Theory of Enterprise Liability.Fordham Law Review，1978，83(1): 963-1007.市场份额责任理论因“既然药品引起之损害不是由原告的过失所致，则只要被告的产品在相关市场中占有足够的份额，被告就应按照其产品占有市场的份额对原告承担赔偿责任”[40]鲁晓明：《论美国法中市场份额责任理论及在我国的应用》，载《法商研究》2009年第3期。之合理性被学者们抱以极大的研究热情。市场份额责任是加利福尼亚最高法院应对DES案件时首次提出的，[41]See Stein A，Porat A.Tort Liability under Uncertainty.Social Science Electronic Publishing，2002:181.但是自该理论提出以来，几乎没有国家适用市场份额责任来解决除DES案件外的其他类似产品侵权案件。[42]Nace A B.Market Share Liability: A Current Assessment of a Decade-Old Doctrine.Vand.l.rev，1991，44(2):395-439.美国各州对比例因果关系采取不同的态度，部分州明确拒绝该原则的适用。法院担心，对比例因果关系原则缺乏明确的适用限制将导致大量的累诉。See Paul M.Secunda，A Public Interest Model for Applying Lost Chance Theory to Probabilistic Injuries in Employment Discrimination Cases，2005 Wis.L.Rev.2005:747.英国对比例因果关系采取更严格的态度，仅在有限的机会丧失案件中肯认比例因果关系。See David A.Fischer，Tort Recovery for Loss of a Chance，36 Wake Forest L.Rev.2001: 605.各个法院严格限制市场责任理论的适用范围，认为只有具备完全“可替代”的产品才可适用，理由是：不同制造商生产的产品引发的风险不一致，不满足“可替代”要求，[43]Rostron A.Beyond Market Share Liability: A Theory of Proportional Share Liability for Nonfungible Products.Social Science Electronic Publishing，2007，52(1): 151-215.市场份额也无法反映每个被告人的责任份额，此时市场份额也就不能单独形成一种合理的责任分配方案。[44]Nace A B.Market Share Liability: A Current Assessment of a Decade-Old Doctrine.Vand.l.rev，1991，44(2):395-439.针对“可替代性”的适用限制，比例责任提供了突破契机，“非可替代性”产品侵权也属于产品侵权问题，既然是产品就会存在市场份额，就会有产品分析报告等数据资料，此时可用这些数据资料修正产品市场份额的不完整，从而使其达到相对合理的足以进行责任确定的程度。[45]市场份额责任仅限适用于“可替代性”产品侵权领域，而比例责任的提出则是为了解决“非可替代性”产品侵权中市场份额责任的适用限制问题，所以比例责任适用无“可替代性”的产品侵权案件，适用的前提是比例因果关系，即只要其侵权行为有造成受害人损害后果的可能性。

在围绕市场份额确定比例责任承担的时候，上文提及的与其危险性紧密相关的产品化学分析数据等因素也参与进来，用以调整以市场份额为重心计算出的产品相关风险的百分比，进而细化每一位制造商的责任比例，甚至在全国性市场份额与区域性市场份额都模糊的情形下完全抛开市场份额因素，使用专家证人关于问题产品相关风险的评估并结合原、被告提交的证据材料分配风险、确定责任，对产品分析数据、专家鉴定报告以及其他市场调研数据综合评估，这样确定的责任份额才更具科学性。

医疗机构不当的诊疗行为剥夺了原告接受正确治疗的机会，或者一群人被暴露于某种毒性物质中，这种物质会增加特定健康状况人群的发病率，但无法证明哪些病人受到毒素的伤害，以及哪些人独立遭受疾病。[46]Ken Oliphant，Causation in Cases of Evidential Uncertainty: Juridical Techniques and Fundamental Issues，91 Chi.-Kent L.Rev.2016: 587.这就是未来损害不确定的生存机会丧失侵权案型，该类型的侵权案件与机会丧失理论紧密相关。机会丧失理论是由Joseph King教授首次提出，它转换了损害的概念——将“机会丧失”视为损害，并将其本身作为赔偿客体，修正了受害者无法获得及时救济的医疗侵权难题，[47]有关生存机会丧失理论参见:King J H.Causation，Valuation，and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences.Yale Law Journal，1981，90(6): 1353-1397.但在因果关系规则上仍采用的是传统的“全有或全无”因果关系规则，本文所涉及的生存机会丧失型的医疗侵权适用的是“比例因果关系”理论，两者存在区别，比例责任倾向于保护事实上有损失但生存机会低于50%的弱势原告。[48]两种理论在理论架构方面以及救济结果等方面也存在区别，比例责任以实际损害发生为求偿基础，机会丧失理论以机会丧失为求偿基准；比例责任下的生存机会小于50%，亦或者生存机会本就低于50%的原告仍能获赔，而机会丧失理论下则无法救济。同注②，第 196～198页。比例责任在该类型侵权中的适用可表述为“比例损害恢复”——将允许原告人追回受伤或获得疾病之后的部分损害赔偿，如果被告造成20%的损伤可能性，受伤的原告人将获得其损失的20%赔偿金。[49]Fischer，David A.Proportional Liability: Statistical Evidence and the Probability Paradox.Vanderbilt Law Review，Vol.46(1993):1201-1226.“对失去机会的索赔是基于医疗机构对患者疾病最有效的治疗方案的疏忽行为的否认”，因丧失处于更好境地的机会而遭受了实际损害的患者理应获得公平的赔偿。[50]Marc A.Franklin，Robert L.Rabin & Michael D.Green，Tort Law and Alternatives，Cases and Materials(9th)，Foundation Press，2011，p.361.

患者病理状况、医方的诊疗行为、存活机会概率等因子都会影响着医疗侵权案件中因果关系可能性的判断，这个时候不仅需要来自医学领域的权威专家对患者伤情进行客观的鉴定，同时还需对患者的生存机会概率进行评估，但后者因机会损失本身的不易量化和不确定性较难获取，此时可以依据“大数定律”，个体的随机现象在数量足够多的一个群体含量中会表现出一种确定的、可预言的特性。[51]覃有土、晏宇桥：《论侵权的间接损失认定》，载《现代法学》2004年第4期。针对不易量化主观性较强特征，对个案中的各种要素进行评估，再将对众多个案的评估集合起来综合分析、归纳，得出相对比较客观的标准，最后通过专家证言、法官的自由裁量等方法加以辅助，那么存活机会的价值在很大程度上是可以确定的。

（2）空间上的关联度

加害人不明确的高空抛物致害侵权和环境侵权损害两种类型依赖损害源与侵害行为之间的现实空间距离，所以空间上的关联度也是重点考察指标。

具体加害人不明的高空抛物致害案件的责任分担问题一直是学术界热议的疑难话题之一，它刺痛了公众敏感的神经，考验着立法技术的成熟度，适用关注因果关系可能性的比例责任来解决数名责任人的责任份额是目前较理想的途径，法院在实际操作中应对以下几点因素进行充分考察：第一，现实情形下事故发生地点的危险区间，依据抛掷物的物理轨迹进行划分，缩减可能加害人的范围。第二，依据冲量公式计算危险区间内每层住户的致害可能性，以一栋30层高楼为例，考虑相同重物从5楼、15楼和25楼的高度分别自由落下时，击中受害人的冲量大小。在考虑空气阻力的情况下，从5楼、15楼和25楼高度自由下落的物体，到达地面时的速度分别为12、24、31 m/s，即30楼落下的重物所造成的冲量分别为15层楼和5层楼的1.29和2.06倍，[52]计算方式参见陈太荣：《空气阻力影响下自由落体运动规律的探究》，载《湖南中学物理》2014年第10期。王立华：《空气阻力对自由落体运动的影响》，载《沧州师范专科学校学报》2000年第2期。据此分析，责任大小显而易见。第三，与危险区间呈垂直方向、倾斜方向的住户造成致害可能性大小不一，如果同一重物从相同楼层以相同的力道抛出，依据经验法则，垂直方向住户“贡献”的危险值高于倾斜方向住户，显然倾斜方向的住户对就要承担较小的责任。[53]吴国喆：《论高空抛物致害的比例责任承担》，载《西北师范大学学报》2016年第6期。

在环境侵权中，污染源与危险发生区域之间同样存在极高的关联度，需要综合考虑污染物排放点与被损害客体之间的距离和方位关系、排放方式、排放持续时间、污染物迁徙路径、污染物的致害特性等可能影响迁徙过程的自然因素。[54]同注[37]。实践中，环境污染者排放的污染物数量、种类、排污总量、浓度等指标对整个污染区域造成的致害可能性因距离污染源的远近会有所不同，越是靠近污染源，遭受的损害越严重，或者位于污染源上游的受害者比下游的受害者有更多的机会与污染源接触，自然就可以主张更多的损害赔偿金额。当然，对于污染物的数量、种类、排污总量、浓度等表征要素的考量只是建立在理论模型之下，需要借助内容关联度当中的环境评估报告、专家证人、统计概率等因素综合评析才能确定下来。

（3）时间上的关联度

原告与被告行为的发生时间对事实裁定者确定原告的责任程度可能具有相关性。它对确定原告所受伤害是否处在原告或被告行为的责任范围内也可能具有相关性。[55]同注[33]，第214页。问题产品侵权案件也不例外，在未确定问题产品带来致害可能性之前，患者一般都会持续使用该产品，受潜伏性影响，使用时间越长原告受到的损害自然就越大。以影响较大的“三鹿奶粉事件”为例，研究表明日常生活中婴儿患肾结石的几率极小，那么科学证据足以证明奶粉中含有的三聚氰胺有极高的可能性是造成婴儿肾结石的唯一原因。[56]谢远杨：《论侵害人不明的大规模产品侵权责任：以市场份额责任为中心》，载《法律科学》2010年第1期。受有损害婴儿服用该品牌奶粉的时间都被证明服用时间越长受侵害的程度越大，婴儿的损害是终身的，给家庭带来的影响也是致命的，侵害的时间越久影响越严重，责任人承担的责任份额也须相应增多。[57]对于原告数名的类似于“三鹿奶粉事件”的集团诉讼，不能直接使用每一位被告所制造的问题产品在整个经营期间不同地域的销售时长为可能性之大小的判定标准，应当由每一位原告举证自己的服用时长或受损时长，该方式不仅减缩了原告举证难度，便捷地界定了“同伤不同责”。

环境污染侵权多表现出加害行为的长期性和间接性、危害后果的潜伏性等复杂样态，多种样态无不与侵权时长相联，且环境侵权往往是多重因素累积并经过相当长的时间作用后才显现于外部，造成的损害是持续不断的，侵害与受损并行的截止诉讼开始时仍无法具体量化的，所以要对受害者充分救济就必须着重考量时间因素。第一，排污持续较长时间的企业，在无特殊情况下承担的责任大于污染持续时间短，甚至是建厂时间较短的排污企业，这是判定因果关系可能性之大小的关键点之一。第二，环境侵权常涉及集团诉讼，舍弃整个污染区域分别使用一个污染时长之维度，对于污染源上游、中游及下游的污染区域适用同一个污染时长，受害者受损严重程度也同样适用相同的时长。第三，对于环境污染所摄入的各项因子都需要与时间紧密相联，对时间维度的考量要重于其他类型的因果关系不明侵权，这是由环境侵权的特殊性所决定的。

4.受害人促成损害的行动或活动

在数名责任人责任份额不确定类型中，并非每位责任人的不当行为都足以造成全部的损害结果，可归责于受害人的因素也须斟酌。[58]需要注意的是，此处受害人自身因素的不仅仅包括文中提及的受害人促成损害的行为或活动，受害人特殊体质，其实受害人自我保护的可能性大小以及对所处周身领域的安全性的合理信赖程度等子因素也是可参照的评价方向，为使个案适用具有同一性，本文仅罗列以上两种子因素。[59]参见刘海安：《受害人过错对加害人无过错责任范围的影响——风险比例规则的提出与适用》，载《法学论坛》2011年第1期。受害人范围内的一个原因（无论是他自己的过错还是某些外部风险）在多大程度上导致了自身的损失？潜在的因果影响是根据它们各自确实导致实际损失的可能性程度来评估的，且在相同的概率范围内的双方引发损害的原因同等对待，无论是来自外部因素还是来自受害人自己的领域。如果外部原因明显更有可能造成损失，那么归因于受害人本人的影响将在风险分配中被忽视。[60]Bernhard A Koch，“Causal Uncertainty and Proportional Liability in Austria”in Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch eds.，Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives，De Gruyter，2013，p.97.也就是说，受害人促成损害的行动或活动，就应该承担一部分责任。[61]受害人的促成损害的行为或行动之法理与过失相抵制度类似，都是给予受害人过错非常高的关注度，并通过受害方因素的考察降低责任人的责任范围，但是过失相抵制度更侧重分析受害人过错对损害发生或扩大所起的作用，通过与加害人过错作对比，进而在一定程度上减轻乃至免除加害人赔偿责任，其对应的侵权责任样貌是过失相抵，本文考量意义上倾向于向双方或者多方过错导致责任分担的侵权责任形态，即“比较责任形态”，但是于其又有所不同。参见王竹：《特殊侵权行为中受害人过错制度的适用研究——以〈侵权责任法〉第六章到第十章为中心》，载《河南财经政法大学学报》2012年第1期。吴良志：《受害人过错参与环境侵权责任分担的认定与适用——以比较过错为视角》，载《法学评论》2016年第2期。如果受害人对自己领域内支配的行为或事件有过失，甚至是挑衅行为，可以被认定是受害人促成损害的行为，就可以减轻侵权人的损害赔偿责任。[62]欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第189页。基于以上描述，受害人促成之行为或活动在某种程度上与受害人过错无异，受害人过错之所以能影响加害人责任范围，其实是受害人基于自己责任原则应承受部分不利益，其承受不利益的根由在于过错。可以用前文提及的“连续碾压案”为例，法院依据科学证据进行前后两次伤情评估时，如发现受害人有醉酒的状态，另结合事故现场监控发现，醉酒状态的受害者翻越道路两侧的围栏后，随即发生了连续被撞的悲剧，受害人没能通过一个理性人应有的“合理的注意”促成了损害结果的发生，那么受害人就要对自己活动引发的危险可能性买单。基于该因素，侵害人的侵权行为引发的风险值被适度降低，预设给其的责任份额可作“让渡”至受害人之调整。

受害人促成损害的行为或行动因素在生存机会丧失医疗侵权案型中可表现为受害人独特体质，在对评估生存机会价值时，必须兼顾患者的个体差异性，一方面因为相同概率的生存机会在不同情况下所具有的价值是不同的。如果A的生存机会只有20%，B的生存机会是40%，假设A、B同时丧失20%的生存机会，对A就意味着生命的丧失，而B就有继续生存下去的机会；另一方面，在相同的价值之下，个体的精神状态、心理与身体素质、有无家庭遗传史等因素是不相同的，那么这个时候就需要法官依据案件具体情况来判断。需要注意的是，该因素不仅仅体现在医疗侵权中，导致受害人身体受损的其他类型因果关系不明侵权中也会出现。

因果关系可能性大小评估中参与到的各项因素，在承担责任与不承担责任的维度空间中建立一个时空轴，不同个案所摄入的不同因子落定至理想的维度值，均衡地分配原告与被告、被告与被告间的责任大小。当然，在因果关系不明侵权案型中，法官也扮演着非常重要的角色，在面临不信服的证据（即指证据尚有被驳斥或否定的可能性，并不产生结论或确定的结果）挑战时，可以信任法官会合理地估算应课加给被告的适当比例的责任。[63]Olivier Moréteau，“Causal Uncertainty and Proportional Liability in France”，in Israel Gilead，Michael D.Green and Bernhard A.Koch eds.，Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives，De Gruyter，2013，p.150.相对理想的损害金额承担体现了比例责任的客观性与精准性，而动态体系论的适用效果优化了责任的评价，两者相结合保证了原告的权益的同时也维护了法秩序。当然，没有一个体系能够演绎地解决所有问题，所以体系必须是保持开放的，该体系只是一个暂时的总结，法律学应在问题思维中向前跟进一步[64]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第572页。，但无疑动态体系论所展现的开放性与内蕴的新价值给侵权归责体系带来了新生力。

（二）要素间的关系

动态体系论不具有“当T得到满足的时候，R一定会发生”的all or nothing的性格特征，与比例责任摒弃“全有或全无”规则有异曲同工之妙，动态体系论关注该当要素满足与否、满足至何种程度以及相互间如何组合三个维度“跳跃”式命令，另相互补充以决定效果是否确实发生，甚至决定发生程度。动态体系论背后的各项原理，在外在形态上使用的是相对应的观点或因子并通过比较命题来定式，那么在动态体系论的视角之下，依据进入第一层级的要素选取方式，该当四要素进入比例责任评价的范畴：E1：行为过错的严重程度；E2：侵权行为对损害结果的贡献度；E3：侵权行为与损害结果之间的关联性；E4：受害人促成损害的行动或行为，此处必须明确以下几点：

第一，因果关系不明侵权有着区别于一般侵权的特殊性，法院在基于比例因果关系判定可能性之大小时，需综合考察各要素，但并非所有因素都满足的情形下才认定存有因果关系可能性，一个要素的缺乏仍能通过其他要素的补充来认定。

第二，每一要素并非处于全部满足或者全部不满足之状态，要素的特征、程度或者要素间组合的样态都会因案型不同而有所变化，极有可能存有某一个或者某几个要素缺漏之情形。关注要素间的互补性与交换性，缺少某一要素仍能够根据其他要素满足程度较高，或者其他要素的不足确定赔偿范围。

第三，运用动态体系论的立法模式来设计比例责任规则的时候，该当要素的罗列排斥“全有或全无”，动态体系理论提供的是一个评价的框架，一个论辩的平台。[65]同注⑳。既然如此，该框架或者说平台本身就应当稳固，即具有确定性，也就是说，并非每一个案例都可以设定出任意要素，能够被考虑在内的要素的数量和内容是预先设定的，如果个案都随意临时追加要素的话，也就成了衡平判断罢了。[66]同注⑪，第56页。不仅要素是确定的，要素之数量也应当是确定的，否则将会造成动态体系论评价框架说服力之偏差。

第四，因果关系不明侵权案件类型较多，本文在欧洲侵权责任法小组划分的四大类型侵权基础之上分析了相关要素，一方面，为避免比例责任的无限制适用，仅限于五种子类型侵权中，[67]主类型包括：1.被告的侵权行为事实上引发了原告损害是不确定的；2.受害人损害的哪一部分归因于被告的不当行为，哪一部分归因于第三方原因是不确定的；3.被告的不当行为是否会引起受害人未来的损害是不确定的；4.多重不确定性的复合类型。文章考量要素的提取主要依据高空抛物侵权、无意思联络数人侵权、共同危险行为、缺陷产品侵权和机会丧失型医疗侵权五种子类型。同注[26]，第 160～164页。且须存有可以证明因果关系可能性之比例的关键证据，方可启动比例责任；另一方面，在无法穷尽相应侵权类型的背景之下，不能对所涉及的所有要素做到全面、细致的考察，且在动态体系所提倡的非封闭性、动态性在法正义理念的指引下，会牵引出更精准、更恰当、更符合不同侵权类型的新要素。[68]前文提及为了确保动态体系论评价框架的说服力，要素的内容和数量都必须是确定的，但是动态体系论在本质上是评价法学的一个版本，其在立法和法解释上的开放性特状与评价法学适时引入伦理判断，寻求基础价值判断的妥适性的价值理念不谋而合，所以动态体系论模式下的比例责任之要素考量，也应当在以基础评价为基点的评价框架内寻求彰显弹性法效的新系列。

（三）基础评价和原则性示例的引入

1.高空抛物侵权

在高空抛物致害侵权中划分责任范围，可遵循以下逻辑：“可能性”帮助限定可能加害人的范围，剔除不符合1%～99%侵害可能性的住户；“贡献度”（E2）帮助在损害结果的空间范围里截取出与每一位住户抛掷行为引起的损伤度相当的那部分责任；[69]同注[53]。“空间关联度”（E3）帮助精确划分多名责任住户的责任范围，据此可能引发的受损比例呈不等值对应在数名可能加害人身上。具体分析如下：考虑到高空抛物侵权的特殊性，将因素E1和E4设为平均值，视“难以确定具体侵权人的，由空间关联度较高的可能加害人承担较多的责任”为基础评价，[70]需要注意的是，此处的基础评价对应《侵权责任法》第87条，因考虑在该条款中引入比例责任，据此生成对应的基础评价，下文有关共同危险行为和无意思联络分别侵权的基础评价均依据条文引入比例责任后设定。如经综合考量，被告D1的E3充足度均高于被告D2和D3，分配给D1的赔偿数额就大于其他两位，即基础评价的效果被认定。

2.无意思联络数人侵权

法官在审理个案的时候，将E1、E2、E3、E4等要素进行组合后引入基础评价——难以确定责任大小的，由行为过错程度严重的侵权行为人承担较多的责任，若被告D1的过错程度（E1）要素无法满足基础评价的要件，此时原则性示例发挥了作用——D1的侵权行为对损害结果有着超常的贡献度，即E2要素极高，那么在承担责任的时空轴上，就会越靠近责任分配的最大值，最终的法效果是确定的。

3.共同危险行为

所有的危险行为的可能制造者都参与到损害赔偿中来，之所以认定每一位危险行为对全部损害都存有部分参与度，不仅因为每一份危险在一定的程度上可归属于同一类型危害源，而且在空间和时间上有很强的关联度。可设“不能确定具体加害人的，由行为过错程度严重的共同危险行为人承担较多的责任”为基础评价，被告D1和D2的过错程度（E1）一样，无法确定谁会获得更多的责任份额，此时加入侵权行为贡献度（E2）考察，D1的E2要素充足度较高，自然就要承担更多的责任，这就是原则性示例的作用。

4.缺陷产品侵权

在缺陷产品侵权案件中引入比例责任，因产品侵权潜伏期较长、不易被察觉等特殊性，四要素及其充足度相较其他类型侵权更难获取，这就要求法院在审理过程中对相关要素进行更精准的判定。视“由产品市场份额占有率较大的生产者承担较多的责任”作为基础评价，如生产者D1市场份额占有率低于D2，无法负担其身较多的责任，但通过分析产品测评数据发现，D1生产的产品所使用的化学公式有造成更大危险性的可能，依据原则性示例判断，D1生产的缺陷产品占有较低于D2的市场份额，但其产品使用的化学公式有较大的危险性，据此可承担多于D2的责任份额。

5.机会丧失型医疗侵权

比例责任适用于机会丧失型的医疗侵权类型中时，由于机会损失本身的不易量化，在对要素进行评估分析的时候，需对医方过错（E1）、数据资料（E3）和受害人自身因素（E4）着重考察，基础评价为：医方的不当行为造成了患者多少生存机会的丧失，就要承担多少责任，但当E4要素过强而否定了基础评价的法效的话，医方承担的责任就会低于其行为造成的生存机会丧失值。

需要注意的是，不同侵权类型牵涉的相关概率，应该通过使用法院可以获得的相关信息来确定，在没有相关信息支撑的情况下，法院可运用统计学上的“不充分理由”原则演算常规概率，在该原则之下，法院应该假定未知的事实情景有同样可能性。在涉及因果关系不确定的前提下，这种方法将支持平等原因的推定：法院将假定每个相关的因果因素都可产生原告的等同的直接损害。[71]Stein A，Porat A.Tort Liability under Uncertainty.Social Science Electronic Publishing，2002:160-184.

四、动态体系论指引下的比例责任承担规则

根据威尔伯格的思想，在侵权责任的成立上，确定和摄入全部的关键要素是重要的，在个案中，不仅要确定相关的因素，同时也要尽可能地衡量不同因素在个案中的权重。[72]同注⑭。动态体系论对要素的青睐程度，较比例责任而言有过之而无不及。

（一）对动态体系论的担忧

随着动态体系论在国内民法学各领域的研究成果频繁出现，对该方法论的误解也越来越深，动态体系论始初是要克服概念法学的僵化，寻求基础评价的妥适性以确保个案正义的实现，也兼顾评价过程的正当性和可反驳性，学者们在解释论和立法论中过分地关注前者，而忽视了其作为辩论的平台具有维持评价之可反驳性的功能。[73]同注⑳。由此引发了一连串的质疑，批评者多提出动态体系论对个案要素赋予了决定法效的作用，不同要素会引发不同的裁判结果，破坏了法的安定性，在动态体系论指引下引入比例责任难免将会被学界所诟病，其实不然，动态体系论并不反对或者违背法律的确定性，相反，它正是在法律体系中不确定之处提供指引性的方针。[74]尚连杰：《缔约过程中说明义务的动态体系论》，载《法学研究》2016年第3期。

所谓动态体系论，是一种尽可能满足在“不局限于追求一般条款的具体化”和“规避固定规则”两对立面的规范方法，[75]ヘルムート·コツィオール（山本周平訳）：《ヨーロッパにおける損害賠償法の改革Ⅰ(1)》，民商143巻 4＝5号（2010），第452页。也就是说动态体系论在固定规则、严格要件和模糊的一般条款之间提供了一个折衷路径：通过描述法官必须考虑的决定性因素，立法者可以达到更高层级的具体化，同时又在相当大的程度上限制了法官的自由裁量权。[76]Helmut Koziol.Harmonising Tort Law in the European Union: Advantages and Difficulties.ELTE Law Journal，Vol.201:73-88.一方面，法官依据立法者提供的因果关系不明侵权类型相关要素权衡各方利益以求最佳化的同时，动态体系论“轮廓型”的性格特征使得不同要素之间不同的协动作用表征出的效果形态变得不再难测，具体因素的指引实现了法律的确定性，基于一种可控的方式对不同情境下的案件进行多样性的考量之下的裁判结果也更易于利益双方所接受，在某种程度上又强化了这种确定性；另外一方面，比例责任“视角”下的个案不同关联因素的考量及不同权重，给予了法官裁判案件的价值指引，削弱了“过多的考量因素及差异权重会使得在因素权重的判断上非常困难，导致无法预知和理解的结果”的疑虑。申言之，动态体系论并非在给予一定的考量要素后就听凭判断者去自由判断，而是依据以基础评价为基点的衡量标准尽可能地实现法的安定性和可反驳性。[77]同注⑪，第60页。实际上，相关因素的罗列在更大程度上束缚了法院，也因而更为严格地限制了法官的裁量空间，正如前文提及的一样，法官在裁判个案中启动自由裁量权的时候，应当引入何种判断因子，应当剔除哪些判断因子，应当如何综合现实情境下全案的判断因子，都要求法官对进入视野的影响要素及相互组合情况谨慎对待，不同原因对伤害或者损害的影响可以清楚地加以测量，并且按照百分比分配给每个原因，那么每个侵权人仅仅对自己造成的损害份额承担责任，[78][荷] J·施皮尔：《侵权法的统一：因果关系》，易继明译，法律出版社2009年版，第101页。如此，便做到了分散求偿不能之风险与个案实质正义的有效衔接。比例责任暂时囊括的因素就是法官需要斟酌的选项，如果不去考虑规则适用时的相关要素，则无法提高法的确定性而恰恰会得到相反的后果。[79]同注⑭。

鉴于动态体系论满足了一般条款更高层级的具体化的灵活性要求，通过考虑各种要素的相互作用，从法律角度保证适当考虑生活条件的多样性，法院的裁判过程由此明晰之优势，[80]同注⑫。奥地利立法已通过动态体系重建整个损害赔偿法并试行立法，具体体现在该讨论草案的ABGB1293条第2款的相关设计中。[81]保护的权益是依据人格、财产和其他权益的序列与价值、范围的明确性、公知性的影响、自由发展和行使权利中他人的利益以及公共利益这样的基准来确定的。同注⑲，第117页。首次将动态体系论用于侵权损害赔偿法的再构筑，是该理论进入立法视野的创新；[82]因讨论草案公布后持争议过大，最终奥地利损害赔偿法改革草案采取了折衷模式，删除了部分有关动态体系论的内容，但不可否认，动态体系论立法优势已渐显现。同注⑫，第196页。同注⑲，第120～126页。《欧洲侵权法原则》也将该理论作为架构内部体系的支撑，首先将客观偏离所要求的行动标准认定为“过错”（第4:101条），其次基于动态体系论明确了必需的行为标准所应该考量的因素（第4:102条），随即通过受保护的利益（第2:102条）来确认相关行为标准并以此来协调各方权益。[83]具体条文依次参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第109、117、59页。同注⑲，第 120～126页。《欧洲侵权法原则》与《奥地利损害赔偿法草案》都希望通过动态体系论找到对所有法律秩序都有效的评估因素完成妥适法结论的证成，折衷路线的选择将评价观点得以法律明示，限缩了法律解释的范围，使解释成文法，法的续造和一般条款具体化更严格、更有效、更稳定之法效果成为可能，“要件——效果”的固化模式太需要灵活的动态体系论为其架构更广的衡量空间以完成实质正义。部分学者建议在日本的立法中，可以考虑采用这种立法方式。[84]参见[日]石田喜久夫：《ひとつの動的体論》，京都学園法学1998年第2号，第15～16页。同注⑲，第125～126页。诚然，动态体系论并非预先唯一确定评价的内容理论，它最多也只是提供能够作为合理评价的框架，但即使依照这个框架，可以推导出来的具体评价还是不得不留下一定的不确定空间。在可能的评价中，选择哪一个，只要依靠动态体系论，最终将依赖各个判断者的决断。[85]同注⑰，第236页。

（二）动态体系论在比例责任中的具体适用

既然对于损害是来自该行为人或该行为是非常确定的，那么应该让行为人自己在他们之间对责任进行分配，[86]参见[美]小詹姆斯·A.亨德森等：《美国侵权法实体与程序（第七版）》，王竹等译，北京大学出版社2014年版，第118页。比例责任“根据其侵害行为作为受害人损害的事实原因之可能性比例，分担相应的责任”，[87]Makdisi J.Proportional Liability: A Comprehensive Rule to Apportion Tort Damages Based on Probability.N.c.l.rev，1989: 1063-1101.通过可能性评估剔除了因其他侵权人、无可责难的原因甚至是原告自身原因造成损害的那部分责任，使得侵权人分配到了与自己行为相对应的既不多也不少的损害承担责任。[88]Stein A，Porat A.Tort Liability under Uncertainty.Social Science Electronic Publishing，2002:160-184.运用动态体系论的立法模式来设计该规则是明智的选择，因为动态体系论是一个共时的评价过程，强调的是各个要素在同一时刻相互协动，在很大程度上支撑了比例责任倡导的“以求最大程度地接近自己行为所引发的危害结果”的精神。法官在实践操作中，可依据比例责任判断出每一责任人的具体责任份额，且责任人只对自己行为造成那部分损害负责即可，多名责任人之间的责任与赔偿能力互不影响。

以共同危险行为为例：

A、B、C三人为某品种烈犬爱好者，A有两只，B、C各一只，因爱好相同而聚在一起放逐相互攀比。D因有急事奔跑而过，四只狗一同追逐并有其中一只狗将D咬伤，从伤口上无法确认是哪只狗咬伤。[89]案件参见王竹：《再论共同危险行为——以客观关联共同侵权行为理论为视角》，载《福建大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。该当四要素进入投射范围，如E1要素处于平均状态，则分别从其他三要素考察三名责任人：B的猎犬体积远大于A和C的猎犬，且具有最强的攻击力，侵权行为对损害结果结果的贡献度（E2）大于A和C；A因有两只猎犬，提升了造成原告D损害的几率，侵权行为与损害结果之间数据关联度（E3）大于B和C；另法院在审理过程中，发现受害人D在奔跑而过之前有因好奇挑逗过猎犬之行为（E4）；设定“不能确定具体加害人的，由行为过错程度严重的共同危险行为人承担较多的责任”基础评价，如若个案中行为过错严重程度是等同的，该要素无法满足基础评价的要件，原则性示例判断如下：

要素E1的充足度：A＝B＝C；

要素E2的充足度：B＞A＝C；

要素E3的充足度：A＞B＝C；

要素E4的充足度：D＞A、B、C。

以上分析可得出如下法效果：A过错与另两位责任人等同，但其与损害结果之间的关联度较大，据此将承担多于B和C的责任；A和B、C过错等同，但B之行为对损害结果贡献了最大的原因力，那么分配给B的责任份额大于A和C。而对于要素E4，可援用前文提及受害人故意为基准设计出基础性价，即受害人对损害有一定的过错，要承担部分责任。[90]关于受害人过错要素满足基础评价的要件，得出了确定的法效，就不需要进行原则性示例判断。

适用比例责任分配责任之前，假设共同危险行为人A、B、C按照1:1:1担责；假设要素E1和E3进入后担责比例为2:1:1（A承担50%责任，B和C分别承担25%责任）；考察要素E2后，分配给B的责任增多，A和C相应减低，三人对应责任份额分别设定为45%、35%、20%；加入要素E4后，受害人D将承担与行为对应的部分责任，具体值可由法官自由裁量。当然，这只是共同危险行为人的内部责任划分方式，对外共担连带责任。

将大量彼此不同，而且本身极度复杂的生活事件，以明了的方式予以归类，以明晰易辨的要素加以描述，并赋予其中法律意义上“相同”者同样的法律效果，此正是法律的任务所在。[91][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第319页。比例责任类型化了因果关系不明侵权，较合理地划分了非等同致害可能性的不同责任人的责任范围，并通过动态体系论模式下摄取的考量要素的区别以待，赋予因果关系可能性形式上的开放性，使所有的价值判断达到理想状态的同时，较理想地完成了任务，满足了私法效果追求的实质正义。

五、结语

一个理想的侵权归责规则不仅涉及规整不当行为的理论建构完整性，同时涉及暗含该规则当中的法价值借助与规则之内容关联的法效应表达出来的妥当性，比例责任实质上是一个基于个案现实情景的不同而对归责评判标准有所差异权衡的动态评价过程，达到了归责实质妥当性的目的。不同个案在不同的情境之下所呈现出的特殊图景，通过暗含因子被价值判断者合理表征，进而组合成了非僵化的、绝对的特殊“力量”，作为多变的因子间相互作用的整体结果，展现了自身的影响。动态体系论将这种影响通过共时的评价过程引领比例责任承担规则朝着更符合侵权责任法所倡导的公平和正义之价值的方向发展。