物权编设立典权的必要性

王利明

典权制度是我国特有的一项法律制度。从语义上看，“典权”有广义和狭义两种解释，广义上的典权既包括不动产典权，也包括动产典权，民间所用的典当、典质等，其实都是从广义上来理解典权的。而狭义上的典权主要是限于不动产典权，它是指典权人支付典价而占有出典人的不动产，并对其进行使用和收益的权利。从我国颁行的有关政策、法规及司法解释来看，其所认可的典权一般是指狭义的典权。典权是我国习惯法所固有的一种物权类型，为我国所独有。民国时期，国民党民法典第三编第八章专门规定了典权制度。在新中国成立后，我国虽然实践中存在典权制度，有关司法解释也对其作出了规定，但整体上看，典权的适用范围仍然较为狭窄。在当前的民法典编纂中，是否有必要规定典权，值得进一步探讨。针对典权设置的必要性，本文拟对此谈几点看法。

一、典权设置的必要性之一：弘扬传统法律文化

典权是一项非常古老的制度，但在唐代以前，典、当不分，典主要是指动产质权。一般认为，典权起源于唐代中叶。《旧唐书》卷140记载：“节度使姚南仲先寓居郑州，典质良田数顷。”其中所说的“典质良田”即指不动产典权，这表明，在唐朝典权已广泛运用于社会生活之中。至宋朝时，典卖已经被作为一项具体的制度加以规定，在《宋刑统·杂律》中，有田宅典卖的最长期限为30年的规定，而在《宋刑统·户婚律》中还有关于禁止“一物再典”的规定。①参见屈茂辉：《用益物权论：源流分析·制度比较·立法思考》，湖南人民出版社1999年版，第187页。在清律中同样也专门就田宅典卖作出了规定。②屠景山：《民法物权原论》，世界书局1930年版，第112页。例如，《清律田宅门典卖条律》规定，如果出卖田宅，则所有权转移，不许回赎；而典则有一定期限限制，允许业主于期限届满时回赎。1930年的国民党民法物权编正式确立了典权制度。我国台湾地区“民法”对典权制度作出了规定。2010年，台湾地区“民法”物权编修订时，于其第911条规定：“称典权者，谓支付典价占有他人之不动产，而为使用及收益之权。”并设专章对典权作出了规定。有学者认为，这种做法是对传统的妥协，但相反的观点则认为，这是对中国传统习惯法的“理智认同”。③刘云生：《中国古代契约法》，西南师范大学出版社2000年版，第28页。作为一项历史悠久的制度，典权还影响了我们的邻国。例如，韩国民法中的传贳权制度就被认为是因受到我国典权制度的影响而产生的。④参见杨与龄：《有关典权之几项争议》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第212页。

新中国建立以后，废除了国民党“六法”，但并没有完全废除典权制度，当然，自从土地实行公有制以后，典权的标的限于房屋而不包括土地。上世纪50年代，有关的政策也规定了典权制度。⑤例如，1950年9月中央内务部颁发的《关于土地改革地区典当土地房屋问题的处理意见（草案）》明确提及典权标的为土地、房屋；1952年7月最高人民法院、财政部、司法部联合发布的《同意西南财政部规定的房地产典期届满后逾10年未经回赎得申请产权登记的意见的联合通令》所指的典权标的是指房地产。土地实现公有化以后，有关法规和司法解释将典权的标的均限定为房屋。1984年，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条第1款规定：对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应当承认。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第120条亦规定：“在房屋出典期间或者典期届满时，当事人之间约定延长典期或者增减典价的，应当准许。”该条将典权的标的仅限于房屋，且由于禁止公有房屋的买卖和流通，因此，严格地说，典权的标的限于私有房屋。虽然该条所规定的典权的适用范围十分有限，但典权制度仍有其存在的必要性。因为随着我国经济体制改革推进和房地产市场的发展，商品房将大量进入市场，这将极大地拓宽典权的适用范围。同时，由于建设用地使用权交易市场的发展，该使用权也可以成为典权的标的。尤其应当看到，随着交易实践的发展，也要求融资的方式多样化，典权可以在保留所有权的前提下进行融资，可以为当事人融资提供更多的选择。当然，此种方式对出典人并不十分有利。总之，从今后的发展需要看，典权的适用范围将逐渐扩大。

与其他物权相比，典权具有如下法律特征：

第一，典权是支付典价而设定的物权。典权人只有将典价支付给出典人，才能取得对出典人不动产的占有和使用权。就典价的性质而言，其究竟是典物的价款、融资贷款还是租金，对此学界有不同看法。笔者认为，典价本身并非标的物的价款，但是，它又是典权获得典物使用收益的对价。典权人获得典物并使用收益，需要支付一定的典价，以此弥补对方因丧失对典物的占有、使用所导致的经济损失。出典人获得典价，而不向典权人支付利息，从这个意义上讲，典价具有对价的性质。对于出典人而言，由于其将不动产出典，主要是为了在保留所有权前提下筹措一定的现款，所以典价又具有融资贷款的性质。

第二，典权需要移转占有。当事人设立典权的目的之一就是典权人需要占有典物，从而进行使用收益。因而，必须移转占有才能实现这一目的，如果不能移转占有，典权的设立目的就落空。因此，典物的移转占有，成为典权设立的要件。出典人应当将典物的占有移转给典权人。当然，在特殊情况下，当事人也可以约定不移转典物的占有。⑥参见郑玉波：《民法物权》，台湾1992年版，第142页。

第三，出典人并不丧失对典物的所有权。出典人之所以设立典权，是因为其一时急需，但是，出典人一般并不希望转让其所有权。因此，在出典期间，典物的所有权并不发生移转，仍然为出典人所有。正是因为这一原因，在典权到期之后，出典人可以回赎典物。对典权的期限原则上由当事人自由约定，如果典期届满后，典权人不予回赎，则一般认为，视为“绝卖”。

第四，典权人对典物享有使用收益权。典权成立后，典权人有权对典物进行使用和收益，这也是典权人取得典权的主要目的。典权人对典物的使用收益范围较为广泛，其还可以将典物出租或者转典。可见，典权是一种独立的权利，而非从权利。典权人对典物有权使用收益而不付租金。当然，租期必须在原典期以内。另外，典权人使用、收益出典人的房屋，不得侵害出典人的利益。

如果追溯到唐朝，典权在我国已有一千多年的历史。这一古老的制度能否在今天继续发挥其作用，对此，学界一直存在争议。在我国民法典编纂中，有学者提出，支撑典权存在的法律文化传统已经发生变迁，因而没有必要将典权纳入民法典。笔者认为，我国民法典不仅要注重吸收域外的经验，还应当注重结合历史传统，并实现传统法律文化的现代化改造。典权既然是我国历史上独有，已经构成我国传统文化的组成部分。在我国民法典编纂中，应当通过“旧瓶装新酒”的方式，使其焕发出新的生机与活力。诚如梁治平先生所言，“传统不仅仅是历史上曾经存在的过去，同时也是历史地存在的现在”⑦梁治平：《法辩——法律文化论集》，广西师范大学出版社2015年版，第4页。。典权制度作为传统法律文化的组成部分，至少在如下几个方面符合中国的民族文化生活：一方面，典权符合中国人不变卖祖产的传统孝道观念。中国的传统历来认为“穷家不舍、故土难离”。因为祖产凝聚着祖辈的心血、寄托着对前人的追思和记忆，因此，祖产虽破，不可随意变卖，否则为不孝子孙。典权的产生根源在于出典人在寻求资金周转时不愿轻易转移祖产田宅的所有权，从而使个人可以在保留不动产所有权的前提下获得融资。这一制度满足了债务人不愿意变卖祖产、离乡不离土的心理，也有利于在不变卖祖产的前提下发挥房屋的融资功能。现代社会，虽然房屋交易已经司空见惯，变卖祖产不再和败家紧密联系在一起，但房子仍然是当下中国人的一个重要的情结，⑧连光阳：《典权入典的体系归属与制度设计》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期。尤其是在广大农村，虽然农民因外出打工等原因而离家出走，但保持祖产的观念仍然是根深蒂固的。由于典权的设立不移转所有权，所以，在典权制度之中，深刻反映出中华传统的家本位思想和孝文化。⑨石佳友：《民法典编纂与法律传统的承继——以典权的命运为例》，见微信公众号“中国法律评论”，https://mp.weixin.qq.com/s/GoSsvp_Nl3kJE6SDQG6ihA ，2019年4月27日访问。另一方面，典权制度具有济贫扶弱、相互帮扶的功能。在出典人和典权人之间，通常不是发生在银行等金融机构为一方当事人的借贷关系之中，而往往是发生在熟人之间的交易，当事人之间设立典权往往体现了互助的意思。出典人因经济上的急需，需要通过出典而获得典价，以解燃眉之急，由于回赎制度的存在，却可以在符合回赎条件的情况下，不失去典物的所有权，这对于帮助经济上的弱势群体具有重要的意义。这也充分体现了实现社会和谐均衡的“均平”经济思想和扶贫济弱的传统道德观念，⑩赵晓舒：《民法典编纂中典权的困境与激活》，载《法学论坛》2019年第1期。也是中国传统文化中济贫扶弱等社会正义观的体现。⑪石佳友：《民法典与社会转型》，中国人民大学出版社2018年版，第34页。

“只有最民族化的民法典才是最有生命力的民法典。”⑫[美] 黄宗智：《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》（卷三），法律出版社2014年版，第45页。从保持我国传统法律文化和民族习惯的角度出发，有必要在法律上承认典权制度。它会随着民众的生活需要和社会变迁而呈现出新的生机和活力，而不会走向消亡。

二、典权设置的必要性之二：借助典权制度推进不动产制度改革

我国民法典之所以需要规定典权制度，也是由典权所具有的独特制度功能所决定的。要准确认识典权的制度功能，首先需要明确典权的性质。典权究竟属于何种性质的物权，学术界一直存在分歧，归纳起来主要有用益物权说、担保物权说和兼具用益物权和担保物权说三种观点。应当承认，无论是用益物权说还是担保物权说都不能全面概括典权的性质和功能，双重权利说显然更为妥当，也就是说，典权兼具用益物权和担保物权的性质。

一是用益物权的性质。典权确具有用益物权的性质，因为典权的主要特点在于，典权人可以占有他人的不动产并进行使用、收益。从典权的性质上说，典权是指典权人支付典价，占有出典人的不动产，并对其进行使用、收益的权利。其重要特征在于：一方面，典权设立以后，出典人应当将典物移转给典权人占有。另一方面，典权人可以无偿对典物进行使用收益，而不需要向出典人支付租金。此外，典权人还可以将典物用于相关的生产和经营活动，这显然是抵押权、质权等担保物权所不具有的特点，因为抵押权人、质权人无权对标的物进行使用、收益。如果设定抵押权，则并不移转标的物的占有。⑬参见《担保法》第33条、34条。即使当事人特别约定移转占有，抵押权人也无权对抵押物进行使用、收益，即抵押权人并不享有对抵押物的用益权。正如郑玉波先生所指出的：“虽典权人对出典人亦有一定金额的支付，但此种给付乃典权之对价，并非缔结借贷契约，以作成一债权，而非以典物为担保，故斯须给付不曰借款，而名为典价；出典人之回赎，不曰清偿债务，而曰回赎典物。”⑭参见郑玉波：《民法物权》（第二卷），台北三民书局1986年版，第139页。

二是典权具有担保物权的功能。因为出典人将典物出典给典权人，目的是为了获得典价，而在在典期届满以后，要将典物回赎，回赎具有清偿债务的性质，而典权的设置具有担保的功能。⑮参见董开军：《债权担保》，黑龙江人民出版社1995年版，第267页。虽然典价往往低于典物的真实价值，但是却可以在不移转所有权的情况下将其占有移转给出典人使用，以获得融资。从这个意义上说，移转典物的占有具有一定的担保功能。而且典权人之所以接受支付典价而不取得典物的所有权，也是出于对典物可以进行担保的考量。⑯参见柳经纬主编：《物权法》，厦门大学出版社2008年版，第212页。因而，典权的担保功能是不能被否认的。正如我国台湾学者史尚宽所指出的，如果将典权作为纯粹的用益物权，则很难解释回赎权，因为如果以典价作为设定典权的对价，那么典权消灭时，应该没有返还对价义务，所以于回赎时令出典人返还典价，实际上具有清偿债务的性质，典权的设置就是为了担保典价的返还。⑰参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第392页。我国历史上一直不存在抵押权制度，而典权制度确实起到了不动产担保物权的功能，即使在现代社会，民间运用出典方式主要是为了通融金钱而出典田屋，因此，其确实具有借贷担保的作用。⑱参见张龙文：《典权与外国不动产质权之比较研究》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》，台湾1984年版，第981页。

总之，笔者认为，典权在性质上具有双重性，这也是典权制度功能的独特所在。一方面，由于典权是我国习惯法上的物权类型，典权制度可以在不转让祖产所有权的情况下，发挥物尽其用的效力，有效地对不动产的交换价值和使用价值进行利用。另一方面，长期以来典权为我国社会生活习惯所接受和认可，在资金融通中发挥了独特的担保作用。当然，典权的功能并不限于担保，其在功能上具有双重性。事实上，如果仅将典权作为一种担保方式，则其可以被抵押权等担保物权所替代，尤其是随着抵押权制度的产生和发展，典权制度的担保作用已逐渐弱化。如果典权人设立典权的目的是为了保证典价的收回，则其在占有出典人的不动产的同时也负担管理、维护的义务，并应负担典物因不可抗力而损毁的风险。同时，较之于不动产的抵押方式，因为出典人将要移转对典物的占有，无法再对典物进行使用、收益。相反，这种权利移转给了典权人，这对于出典人来说，无疑是一种损失。因此，不宜仅从担保的角度理解典权制度，典权制度所具有的对标的物进行使用收益等功能，是抵押权等担保物权所无法替代的。所以我国民法典物权编应当承认典权制度，以充分体现我国物权立法的中国特色。

在我国台湾地区，不少学者认为，典权制度适用较少，目前登记的仅有千余件，因而，典权可以被抵押权或其他用益物权所替代。⑲参见廖蕙玟：《典权修正之评释》，载《月旦法学杂志》2010年第5期。但笔者认为，在我国大陆地区，将典权纳入民法典物权编，确认其物权属性，明晰其权利义务关系内容，对于完善物权法体系、便利民事主体的交易实践活动、统一裁判规则均有重要意义。一方面，典权制度的引入，有利于完善我国现行物权体系，从而弥补现行物权体系的空白，并最终形成移转动产占有的物权、不移转动产占有的物权、移转不动产占有的物权和不移转不动产占有的物权，形成一个逻辑周延、内容全面的物权体系。⑳参见米健：《典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2001年第4期。另一方面，典权制度的引入也有利于便利民事主体的交易活动。该制度的引入可以增加新的交易和融资途径，为当事人从事融资提供更多选择方案。[21]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社 2004 年版，第294～295页。在我国物权法实行严格的法定主义的模式下，承认典权制度不仅可以为当事人提供更多的物权模式选择，缓解物权法定的僵化性，体现对当事人意思自治的尊重和保障，而且可以有效降低当事人的交易成本。此外，承认典权制度也有利于统一典权法律规范的适用。法官在处理典权纠纷时，由于立法的缺失，法官往往难以准确界定当事人之间法律关系的性质，在裁判时也不存在统一的法律依据，在增加裁判者裁判负担的同时，也会影响司法裁判的统一性，而典权制度的引入无疑可以为解决该问题提供有效的制度支持。

诚然，在废除了土地私有制以后，以土地所有权为标的的典权在我国已不再存在，但这并不意味着典权已经被取消。事实上，典权不仅可以为民众之间融资借款提供更多选择，而且，在推进我国不动产制度改革方面仍然具有其独特的适用价值，具体而言：

第一，典权可以为农村住房财产权改革提供手段。十八届三中全会《决定》提出:“选择若干试点，慎重稳妥推进农村住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”。而典权制度本身可以成为农村住房财产权改革的重要方式。因为一方面，在我国广大农村，许多农民将其积蓄用于建造房屋，包括翻建、翻修。房屋仍然是农民的重要财产。但是，因为农民外出务工、城镇化的推进等，农民到城镇生活也比较普遍。但是，农民并不愿意变卖其在农村房屋，这就使得房屋长期闲置，既不能发挥使用价值，也不能发挥其交换价值。甚至房屋长期无人居住、维修，导致房屋的毁损。如果采用典权的方式，就可以将房屋在不转移所有权的前提下，典给一些城镇的退休职工长期居住，或者典给一些经营主体作为民宿、农家乐等，从而有效发挥房屋的作用。另一方面，通过出典，可以开辟一个新增加农民财产性收入的渠道。通过出典的方式，可以避免房屋的长期闲置。

第二，典权可以为农村宅基地制度的改革提供新的手段。十八届三中全会《决定》提出：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度。”农村宅基地改革中最大的障碍是，宅基地本身具有社会福利的性质，是为了解决村民农民的居住问题的。所以，现行法规定，宅基地之上的房屋只能在本集体经济组织成员之间流转，而不能移转给本集体经济组织之外的主体。可见，宅基地使用权的流转是受到严格限制的。在这一背景下，农村房屋的担保功能受到极大的限制，尤其是在担保物权的实现方面受到很大的制约。即使允许农民房屋抵押，但在抵押权实现时，一旦允许本集体经济组织以外的主体购买该房屋，则可能导致宅基地使用权移转给本集体经济组织成员以外的主体，这就改变了宅基地的社会福利性质。而引入典权制度，并不会导致典物所有权的流转。即便出典人到期不能回赎，也可以通过对宅基地使用权及其上房屋进行强制管理的方式，通过管理所得的收益来补偿典权人的典价，这就可以在不改变宅基地使用权权利主体的前提下，实现宅基地使用权的融资和使用收益。当然，未来也可以考虑，在引入典权制度之后，可以赋予典权人对特定区域内的房屋进行统一的专业化管理，这也有助于提高管理的专业性，改善农民的居住环境，有力助推新农村建设。

第三，典权可以成为农地流转的一种方式。我国现行《农村土地承包法》已经确立了三权分置的改革，其主旨目标是，在保障农民不丧失承包经营权的基础上，放开经营权的流转，更大程度上发挥农地的流转功能。典权可以成为农地改革的一种方式。一方面，典权可以确保农地使用权不发生变动，农民在不失去土地、宅基地的前提下进行流转，这和农地改革的目标是一致的。另一方面，典权人可以获得对土地的广泛的使用收益权，这一权利较之于经营权更为宽泛。典权人不仅可以自己使用农地，而且，可以通过出租等方式转给他人使用。由于典权人可以获得长期稳定的对农村土地或者宅基地的使用和收益，因此，其可以对土地进行长久的投资和经营。还应当看到，对于出典人（即农民）而言，其获得的典价可以用于其他领域的生产或投资，而其回赎机制给予农民缓冲机会或起到保障作用，[22]龙登高、温方方：《论中国传统典权交易的回赎机制——基于清华馆藏山西契约的研究》，载《经济科学》2014年第5期。此种制度设计将有助于解决土地经营权存在的融资难问题。

还应当看到，典权的设置并不仅仅适用于农村，在城镇房屋和保障性住房方面也有广阔的适用空间。随着我国人口流动的加剧，城镇居民也可能因为各种原因而无法利用自己的房屋，但也没有必要将房屋长期闲置。尤其是，房屋所有人可能急需融资以解燃眉之急。在此情况下，其可以通过设立典权将闲置房产用来融资，同时可以保留不动产所有权，以备将来不时之需，又可以物尽其用，充分发挥物的使用价值。[23]赵晓舒：《民法典编纂中典权的困境与激活》，载《法学论坛》2019年第1期。另外，就城镇保障住房改革来说，这一制度也可以发挥一定的作用。例如，国家在建设完保障性住房之后，可以以出典人的身份将房屋出典给需要者，需要者支付一定的价款获得具有典权性质的使用和收益权。因为典权是物权，可以实现需要者的更强保障。在设定的期限或相应条件成就时，国家可以行使回赎权，以确保保障住房的“专房专用”，[24]李显冬、金丽娜、倪淑颖：《农村土地流转与典权之扬弃》，载《国土资源情报》2016年第6期。充分发挥其保障功能。迄今为止，我国虽然在保障性住房方面推进了一系列政策措施，但是并没有充分利用典权等物权制度来实现公共政策的功能，从而在一定程度上限制了保障性住房的功能发挥。

问题的关键在于，在设立典权的情形，如果出典人到期无法回赎，是否可以将典物直接归典权人所有？传统的典权制度历来承认出典人享有回赎权，即出典人在典期届满时，有权回赎典物。如果出典人到期不回赎，根据1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条规定，典期届满逾期10年或者典契未载明期限经过30年未赎的，原则上应视为绝卖。由此可见，我国相关司法解释也承认到期不回赎视为绝卖。而一旦发生绝卖的后果，也会使典权人在不经过拍卖、变卖等程序的情形下取得典物的所有权，这也可能在一定程度上损害处于经济上弱势地位一方的出典人的利益。为了防止典权人利用其优势地位，过分损害出典人的权益，有必要在确认典权制度的同时，规定典权人负有对到期不回赎的典物，应当继续给予出典人合理的宽限期，以充分保障出典人的利益。

三、典权设置的必要性之三：典权不能为现有担保物权所代替

在我国物权法的制定过程中，反对承认典权制度的一个重要理由在于，典权与抵押权和不动产质权极为相似，可以用后两种制度代替典权。笔者认为，典权作为一种物权类型，其在性质上与抵押权和质权存在明显区别，不能为后者所代替。对此，有必要分别予以探讨。

（一）典权无法被抵押权替代

抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。一些学者认为，在现代社会，融资的主要途径是通过向金融机构借款，由于民间融资的渠道毕竟是有限的，而抵押可以通过一定的公示方法，来公开透明地展示财产上的权属状况，能够有效担保债权的实现，因此，此种融资必然伴随着抵押等形式。通过典权制度获得融资的功能完全可以通过抵押权制度获得实现，因而无须另行规定典权。[25]参见于海涌主编：《物权法》，中山大学出版社2013年版，第183页。

笔者认为，此种观点不无道理，但值得商榷。尽管在现代社会，融资活动主要需要借助于抵押权，且从融资的角度看，典权的确有与抵押权类似的功能，但典权具有不同于抵押权的特点，无法被抵押制度完全替代，主要理由在于：

第一，抵押权人无法利用抵押物。在设立抵押权的情形，抵押物仍由抵押人继续占有，抵押权人无法对抵押物进行使用、收益，而在设立典权的情形，典物将发生占有的移转，即出典人不再占有典物，而应当由典权人行使对典物的占有、使用和收益权。因此，典权不仅具有担保功能，而且具有使用收益功能，甚至典权人设立典权的主要目的是为了对典物进行使用收益。例如，某人的房屋暂时闲置（如公民因为出国留学，房屋空闲），该公民以其房屋设立抵押，房屋仍然由自己占有，抵押权人无法占有、使用该房屋，这可能造成房屋的闲置，而如果在该房屋之上设立典权，由典权人行使对该房屋的占有、使用和收益权，这就能够充分发挥对该房屋的利用效率。需要指出的是，虽然抵押权人也可以和抵押人订立租赁合同，实现对典物的使用收益，但租赁权仍然属于债权，法律上无法实现对典权人用益的充分保障。

第二，抵押权的实现可能导致抵押物所有权的丧失。抵押权的设定可能导致抵押物所有权的移转。例如，在房屋抵押的情形，债务到期后，如果债务人无法清偿债务，则抵押权人有权通过拍卖、变卖等方式处分抵押财产，以实现其抵押权。而在设立典权的情况下，出典人享有回赎权，也就是说，只要出典人没有抛弃回赎权，典物的所有权就不会发生移转。虽然在典权中也可能存在因绝卖而导致典物所有权移转，但由于绝卖的期限较长，甚至达到30年，因此，典权中发生典物所有权移转的几率较小。可见，典权的设定能够使所有人继续保持对房屋的所有权，这是抵押权制度所不能代替的。从实践来看，出典人之所以设定典权，大多是出于一时融资的需要，其并不愿意转让典物的所有权，此时，如果采用抵押的方式，一旦到期无法偿还借款，其房屋所有权将很可能因抵押权的实现而发生移转。

第三，抵押权是从权利，其存在必须以主债权的存在为前提，主债权无效或者被撤销，抵押权也随之消灭。抵押权是为了担保债权的存在而设立的，具有从属性，不得进行单独处分。但典权作为一项主权利，并不以主债权的存在为前提，它是一种独立的用益物权类型，可以进行抵押、转典等处分。正如郑玉波先生所指出的：“虽典权人对出典人亦有一定的金额的支付，但此种给付乃典权之对价，并非缔结借贷契约，以作成一债权，而非以典物为担保，故斯须给付不曰借款，而名为典价；出典人之回赎，不曰清偿债务，而曰回赎典物。”[26]同注⑥，第139页。

第四，抵押制度并不具有维护、保存抵押财产经济价值的功能。抵押权本身并不需要抵押财产的占有，抵押权人只是支配抵押财产的交换价值，并不负有维护、保管抵押物的义务，而且在抵押财产有毁损的风险时，抵押权人也不负有维修的义务。但是对典权而言，出典人常常是因为各种原因使其房屋闲置，但出典人通常又不便实际占有房屋（如农民外出打工，导致房屋长期闲置），通过设立典权的方式，可以通过移转占有，使典权人实际占有该房屋，同时，典权人也要对出典的房屋承担管理、维护的义务，并应负典物因不可抗力而毁损、灭失的风险。正是因为典权人负有维护、保存典物的义务，也解决了出典人不便维护出典房屋的需求。

此外，相对于抵押设定而言，典权的设定方式较为灵活，而且在实现方式上，典权人在最终实现典物的担保功能时更为简便。但不动产抵押权的设定通常需要办理登记手续，在抵押权实现时，抵押权人需要通过折价、拍卖、变卖等方式实现担保物权，即抵押权须将标的物变换价金，才能从中优先受偿，较之于典权的“放弃回赎”“绝卖”等方式，抵押权实现的程序更为繁琐。[27]参见崔建远：《民法分则物权编立法研究》，载《中国法学》2017年第2期。温世扬：从《〈物权法〉到“物权编”——我国用益物权制度的完善》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第6期。

（二）典权不同于不动产质权

所谓不动产质权，是以不动产为标的所设定的质权。[28]参见日本民法第356条、《法国民法典》第2091条。德国法上，“不动产质权就是对不动产的物上变价权，即当约定的价金未得到自愿支付时，权利人以强制拍卖或者强制管理的方式处置该不动产并从所获得的收益中受偿。”[29]参见[德] 曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越等译，法律出版社2000年版，第358页。受德国法影响，《日本民法典》明确规定了不动产质权[30]参见《日本民法典》第356～361条。。清末变法时，清政府聘请日本学者志田钾太郎和松冈义正等制定民法典，受聘的日本学者认为，中国的典权与日本不动产质权相同，因此，民法典只需要规定不动产质权，而不必单独规定典权，后学者发现典权不同于不动产质权，其并非纯粹的担保物权，[31]同注①，第188页。因而，在第二次起草民律草案时，在草案中中专门规定了典权制度。[32]参见王泽鉴：《民法物权》（第2册），中国政法大学出版社2002年版，第102页。

在我国物权法制定过程中，有学者认为，由于典权与不动产质权在渊源、实质、功能及效果上基本相同，因此，我国的典权与德国的担保用益或利用质押，以及法国与意大利的不动产质虽然形式不同，但功能基本一致，因而在规定典权之后，不必规定不动产质。[33]同注⑳。也有学者认为，可以考虑规定不动产质，但不再规定典权。关于我国未来物权编是否有必要规定不动产质，暂不做探讨，笔者认为，典权不同于不动产质权，二者的主要区别表现在：

第一，是否具有从属性不同。不动产质权在性质上属于担保物权，它以担保债权为目的，确保债权人金钱债权的实现，因此，此种权利在性质上是从权利，其从属于主债权。而典权以使用收益典物为目的，它是一项独立的物权，并不从属于其他权利。

第二，是否支付对价不同。由于不动产质权本质上是一种担保物权，因此其设立并不需要支付对价。但是典权兼具担保和用益的功能，在设置上往往需要支付典价作为对价。通常典价就是取得典权的代价。[34]同注①，第188页。另外，在不动产质权中，出质人对于原债务仍负有责任。如果质物的价格因各种原因降低，不足以清偿债务时，出质人仍负有清偿责任。而典权人则不负有此种义务。[35]参见史尚宽：《物权法论》，台湾1957年版，第393页。

第三，权利是否可以使用收益不同。不动产质权本质上是一种担保物权，因而不具有使用和收益的权能。不动产质权人仅得依质物的原有使用方法为使用收益，不得擅自改变用途或者设定抵押。[36]刘保玉、陈业龙 ：《典权、传贳权、不动产质权之比较——兼论中国物权法上规定典权的必要性》，载《中日民商法研究》 法律出版社2006年版，第142页。而对典权而言，典权人在不损害典物的性状之范围内，得为自由使用和收益，甚至可改变典物的用途，也可以将典物出租或者设定抵押。

第四，是否适用禁止流质规则不同。在不动产质权中，出于对出质人保护角度考虑，一般禁止流质的约定。而在典权的实现中，如果出典人放弃对于典物的回赎，则可以由典权人获得典物的所有权。

第五，权利的实现方式不同。在不动产质权关系中，质权人只能请求债务人或出质人清偿债务，而无权取得质物的所有权。如果债务人不能清偿债务，质权人只能将质物拍卖，就卖得的价金而优先受偿。[37]参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），台湾1984年版，第994页。所以，在德国法中，不动产质权是一种变价权[38]同注[29]。。但对典权而言，并不存在变价的问题，在典权关系中，出典人就典物享有回赎的权利。如果到期不能回赎，典物将归典权人所有。

此外，出典人大多是经济上的弱者，若典物价值减少时，他可以抛弃回赎权；若典物价值上涨时，如无能力回赎，其享有找贴的权利，这也符合几千年来我国民众所遵循的扶危济贫的道德观念。

应当看到，典权兼具用益物权与担保物权的色彩，虽然典权人可以对典物进行使用、收益，但从当事人设立典权的目的来看，其主要是为了满足融资的需要，典物主要起到一种担保的作用，正是因为这一原因，我国台湾地区“民法典”将其规定在担保物权部分。笔者认为，将典权规定在担保物权部分，并无不可，但鉴于典权也是用益物权，权利人设立典权的目的可能在于对典物进行使用、收益，也可以考虑将其规定在用益物权部分。

四、典权设置的必要性之四：典权不能完全通过债权实现

（一）典权不同于“买回”

应当看到，在典权设立后，出典人保有回赎的权利，而回赎类似于当事人之间关于买回的特约，所谓“买回”，是指在不动产买卖合同中，双方附有买回的特别规定，到约定期限以后，出卖人按照约定的价金买回其所出卖的不动产。买回虽然与典权制度中的回赎权具有一定的相似性，但笔者认为，买回无法代替典权中的回赎，主要理由在于：

一方面，在出典后，典权人虽然可以取得对典物的使用收益权，但并不会导致典物所有权的移转。而在附买回条件的买卖中，将导致标的物所有权的移转，而出卖人依据约定所享有的买回权只是一项债权。这就是说，在出卖人行使买回权之前，标的物所有权已移转给买受人，出卖人买回标的物在性质上是重新取得标的物所有权。[39]参见杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社2013年版，第385页。所以，以买回代替典权，并不利于保护出典人的利益。

另一方面，典权在性质上属于物权，可以对抗第三人。在典权关系中，出典人所享有的回赎权在性质上是一项法定权利，而非当事人所约定的权利。出典人行使回赎权并不是为了取得典物的所有权，而是为了消除典权对典物所有权的限制。而买回权在性质上则是一种债权，只能在当事人之间发生效力，而不能对抗第三人，买回权在性质上是当事人所约定的权利，而非一项法定权利。[40]参见李群生等：《中国物权法》，成都科技大学出版社1992年版，第384页。如果以买回代替典权，实际上将出典人的物权转化为债权，这显然会弱化对出典人的保护。

（二）典权不同于租赁

租赁是指当事人一方(出租人)将自己的财产交付他方(承租人)使用，他方为此支付约定的租金，并在租赁关系终止后返还原物的协议。典权与租赁具有一定的相似性，二者均需要移转标的物的占有，而且另一方当事人均有权对标的物进行使用、收益。在我国台湾地区2010年关于物权编的修订中，第924条之二规定：“土地及其土地上之建筑物同属一人所有，而仅以土地设定典权者，典权人与建筑物所有人间，推定在典权或建筑物存续中，有租赁关系存在；其仅以建筑物设定典权者，典权人与土地所有人间，推定在典权存续中，有租赁关系存在；其分别设定典权者，典权人相互间，推定在典权存续中，有租赁关系存在。”这就是说，在土地与其上的建筑物所有权属于同一主体时，如果分别将其出典给不同主体，或仅出典部分给他人时，为便于不动产的利用，实现物尽其用，则法律上拟制存在法定的租赁权，以保障典权人对典物的充分利用。[41]同注⑲。在我国物权编制定中，一些学者反对承认典权，其中一个重要理由在于，典权制度的功能可以为租赁制度所替代。[42]参见柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录·民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第238页。

笔者认为，尽管典权与租赁具有相似性，但二者仍存在一定区别，主要表现在：

第一，性质不同。租赁本质上是一种合同关系。尽管在现代社会，租赁权存在物权化的趋势，例如，各国承认了“买卖不破租赁”的规则，使租赁具有对抗第三人的效力，但租赁本质上仍属于债权；而典权在性质上属于用益物权，典权人所享有的权利具有物权的效力。由于租赁权本质上属于债权，承租人除了基于占有事实可排除他人对占有的妨害外，不能基于租赁权行使物权请求权，并提出排除妨害的请求；[43]参见苏永钦：《民法典的时代意义》，载《月旦民商法学杂志》2004年第3期。而典权作为独立的物权类型，具有完整的直接支配和排他的权能，[44]参见谢在全：《民法物权论》（中），台湾新学林出版股份有限公司2010年版，第 184页。对第三人侵害典权的行为，典权人有权行使物权请求权，以排除该妨害行为。

第二，功能不同。典权和租赁权虽然都具有使用、收益的功能，但典权具有双重属性，其不仅具有用益物权的属性，而且具有担保功能，即出典人应当将典物交付给典权人占有、使用、收益，典权人对典物的占有也具有担保出典人偿还典价的功能。典权在历史上主要发挥不动产担保物权的功能，但就租赁而言，当事人设立租赁的目的主要是使承租人取得对租赁物的使用、收益，其并不具有担保功能。尽管物的承租人获得对物的占有和使用，但此种用益权能不可和典权相提并论，这也直接导致租金通常远低于典价。

第三，使用、收益的权利范围不同。承租人对租赁物的使用、收益应当严格按照租赁合同的约定进行，否则将构成违约。例如，未经出租人同意，承租人不得将租赁物转租。同时，租赁的房屋必须要按照规定的用途使用。但是典权人对典物所享有的使用、收益权是一种用益物权，在这种权利受到侵害时，典权人可以基于物权请求权请求行为人返还典物，或者排除妨害。典权人所享有的权利范围是十分宽泛的，只要是在不损害典物原状的情形下，典权人可以采取各种合法正当的方式使用典物，如将承典的房屋用于居住，或将其用作仓库、商店等。甚至可以将典物转典和出租，还可以将典权设定抵押权。典权人也可以将典权让与他人。由此可见，典权的内容十分宽泛，有学者甚至认为，典权的内容“实为其他各种不动产限制物权之冠，而仅次于所有权也”。[45]参见王文：《中国典权制度之研究》，台湾嘉新水泥公司文化基金会1974年版，第8页。

第四，是否负担修缮义务不同。由于租赁权是债权，而不是用益物权，所以，承租人虽然占有租赁物，但其支配力较弱，与此相应，承租人也不负有修缮租赁物的义务。而典权人对其占有的典物负有保管的义务，典权人应当以善良管理人的注意义务保管典物，维持典物的价值，如果因其过失造成典物的毁损、灭失，应当承担损害赔偿责任。在房屋出典以后，出典人对该房屋就不再负有修缮等义务，除非是因为不可抗力使典物发生毁损灭失，需要修缮或重建的，典权人有权要求出典人返还适当的修缮费用，但在一般情况下，出典人并不负有修缮义务。

第五，期限不同。租赁期通常较短，根据我国《合同法》第214条的规定，租赁期限不得超过20年，否则超过的部分无效。在租期届满以后，出租人还要寻找新的承租人。但是在典权关系中，典期一般比较长，依据我国相关司法解释规定，典期最长可以到30年，出典人将房屋交付给出典人以后，房屋就由典权人长期占有，出典人也不必再去寻找新的典权人。

第六，费用支付不同。在租赁关系中，承租人交付租金通常是分期分批交付，而不是一次性交付，而在典权关系中，典权人通常是一次性支付典价，这也是为了更好地满足出典人融资的需求。同时，在租赁关系中，租金在一旦支付后不得请求返还，而在典权关系中，典价虽已支付，但是在期限届满，出典人在回赎典物时，仍需返还典价。[46]参见于海涌、马栩生主编：《物权法》，中山大学出版社2013年版，第181页。

五、结语

综上所述，典权作为一项中国独有的法律制度，在历史上曾经发挥了重要的资金融通等功能，在现代社会，虽然资金融通的途径和法律制度日益丰富，但典权制度因其独特的特点，仍然具有不可替代的融资功能。即使在信用制度发达、融资的方式种类很多的情况下，典权仍不失为一种在保留所有权的前提下融资借款的方式。由于典权制度本身具有多重功能，其设立的目的在很大程度上具有使用、收益的作用，这一作用可以被租赁等制度所替代。从我国市场经济的发展需要和发展前景出发，典权的适用范围将会不断扩大。因为随着经济体制改革的深入发展和房地产市场的逐步确立，商品房将大量进入市场，这将极大地拓宽典权制度的适用范围。尤其是在广大农村，农民的房屋不能自由转让，这在一定程度上影响了房屋的融资功能，为了充分发挥房屋的经济效用，保障房屋所有人的合法权益，我国民法典物权编有必要在总结我国司法实践经验的基础上，对典权制度作出系统、全面的规定，这也是完善我国物权法律制度、彰显我国民法典本土性和时代性的需要。