预约合同外延限制下合同效力之选择

余方康

摘要：理论界对于预约合同的法律效力一直存在争议，实务界对此也没有形成统一的标准。在理论分析和实践经验的基础上，可以对预约制度做适当的完善：对预约合同的外延应做适当的限制，预约协议中不仅要求具备本约成立的必备条款，还要求包括在签订预约时当事人客观上可确定的其他重要的本约条款；预约合同的效力应采纳“应当缔约说”，在适用规则上应先赋予当事人善意磋商义务，在磋商不成进入司法程序时，法院应当利用合同解释规则达成最终的本约。

关键词：预约合同 外延限制 合同效力

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2018）16-0030-02

一、问题的提出

由于现代经济交往的过程朝向复杂化和漫长化发展，当事人之间的缔约并不能一蹴而就，“由古典契约法理论所构建起的‘要约—承诺这种带有‘浪漫色彩的简单缔约方式已不能完全满足市场主体对缔约方式多样化的需要”。[1]因此，预约作为一种特殊的缔约形态的地位便越来越重要。

关于预约的概念、性质和构成要件，民法理论界的观点基本一致，但是对于预约的效力一直存在争议，主要聚焦于两种学说：一是“必须磋商说”，该说主张“当事人之间一旦缔结预约，双方在某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。”[2]二是“应当缔约说”，该说认为“预约债务人负有订立本约的义务， 权利人得诉请履行， 法院命债务人为订立本约的意思表示， 债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”[3]

在实体法层面，我国《合同法》对于预约合同未置明文。2012年最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条首次对预约合同进行了一般性的规定。關于预约合同的效力，“买卖合同解释”的态度是采取“应当缔约说”，其指出：预约订立后，双方当事人须按照诚实信用原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。然而，“买卖合同解释”出台后，司法实践中关于预约合同效力的选择依旧没有形成统一的标准，甚至背离司法解释的规定。

二、预约合同典型案例的分析

下文，将分析在“买卖合同解释”颁布后审结的“典型案例”，这些案例主要有最高人民法院审理的案件以及刊登在《最高人民法院公报》《人民法院报》等刊物上的案例，共计16例。

（一）对“典型”案例的类型化

首先，根据案件中预约协议的内容等，将案件分为四种类型：类型A：协议约定本约必要条款和其他本约的重要条款（接近本约内容） +当事人将来签订本约的合意。类型B：协议约定本约必要条款+当事人将来签订本约的合意。类型C：协议约定本约必要条款或同时约定其他本约的重要条款+尚需对相关事项继续磋商的合意。类型D：协议未约定本约必要条款，仅有进行磋商的合意。

其次，再将这些案例划分为两组阵营：其一为采取“应当缔约说”观点的阵营，其二为采取“必须磋商说”的阵营。划分好类型和阵营后，再将本文收集采用的案例对号入座，并加以对比和分析。

（二）对“典型”案例的分析

在样本案例中，采取“必须磋商说”的案例与采取“应当缔约说”的案例在数量上差距明显，分别为13例和3例。在一定程度上可以看出，“买卖合同解释”颁布后，我国法院对于预约合同效力的观点，更多倾向于采取“必须磋商说”，而“买卖合同解释”的态度是采取“应当缔约说”。

这是因为司法解释阐释的“应当缔约说”的适用规则使得很多案件掉进与“必须磋商说”重合的地带。例如在吴建平案中，吴建平与深港公司双方当事人一致认可是因为花园问题没能达成一致意见，造成正式的商品房买卖合同未能在约定的时间订立。本案法院观点采取“必须磋商说”，认为未能订立商品房买卖合同的原因是双方当事人就花园问题磋商不成，并非哪一方当事人对认购协议无故反悔，双方均已履行了认购书约定的义务，对未能签订商品房买卖合同均无过错。如若换成司法解释阐述的“应当缔约说”，可以这么理解：双方当事人在签订预约合同之后，基于诚实信用原则进行磋商，但是双方关于花园问题未能协商一致，致使本约未能按时签订，因诚信协商未果是不可归责于双方当事人的事由，所以双方均不存在违约行为。这样一来，对于上述类型的案件，“应当缔约说”下的预约效力仅仅是基于诚实信用原则的磋商的义务，而不必然要求达成本约或者追求一方的违约责任，也就相当于“必须磋商说”。

就各学说阵营内部来说：采取“应当缔约说”的案例为2例A类型案例和1例D类型案例。针对于A类型的案例，因为其预约内容接近于本约，使得双方当事人对此产生高度的合理期待和信赖，所以法院采用“应当缔约说”进行审理具有一定的合理性。不过，至于D类型的案例，双方当事人关于本约的必要条款都不存在约定，仅有协商的意图，法院竟也依照“应当缔约说”的路径进行审理，实在是令人费解。采取“必须磋商说”案例中，A、B、C、D四种类型的案例都存在，数量分别为1例、10例、1例、1例。关于A类型案例，虽然预约内容接近本约，但法院重在尊重当事人的意思自治，故采用“必须磋商说”的观点。至于C类型和D类型的案例，因当事人之间本身就存在进一步磋商的意图，故法院在尊重当事人意思的基础上仅赋予当事人善意磋商的义务。而B类型案件的所占比例最大，法院考虑的是当事人仅仅在预约中约定了本约的必要条款，其他影响双方的权利义务的重要条款尚需当事人进行协商，如果采取“应当缔约说”会剥夺双方当事人的意思自治。而且，本约中很多主观未决事项法院难以探求当事人的真意，无法形成一份完整的本约。

综合上述的分析，可以看出：法院在选择观点时大体上是依据当事人签订的预约中关于本约条款的完整度来进行度量的，同时尊重当事人的合意。

三、对预约合同外延和效力的适当修正

（一）预约合同外延的适当限制

预约制度的复杂性在于其介于合同磋商和缔结本约之间的尴尬阶段，对预约领域的确定是至关重要的，也是確定预约合同效力和违约救济的前提。

预约合同通常应具备合意性、约束性、确定性和期限性。[4]在判断一份协议构成预约合同时，必须同时满足上述四个特征。不过，在笔者看来，在认定预约合同时应当更加严格，主要体现在本约内容的确定性上。目前我国预约合同的确定性是指预约中应当约定本约的必备条款，即本约的当事人、标的和数量。但目前这种规定存在的问题就很明显：因为预约合同对本约的约定仅仅是当事人、标的和数量这些必备条款，相对于一个完整的本约还欠缺其他重要条款，所以一旦当事人就该预约合同产生纠纷的话，法官就很难选择适用的观点。若选择理论界所认同的“应当缔约说”，由于很多条款没有约定，在无法探究当事人的真意的情况下而形成一份本约，则会过度地侵犯当事人的意思自治。若选择“必须磋商说”，仅仅赋予当事人进行诚信协商的义务，则也会产生一些问题。比如，“诚信协商”的尺度难以把握，容易引起道德风险；仅仅赋予当事人协商的义务会使得预约制度形同虚设，难以实现预约合同达成订立本约的目的等。

因此，笔者建议对于预约制度的外延作出适当的限制，即要求预约合同中不仅仅只约定本约成立的必备条款，还要约定在签订预约时可确定的其他重要条款。也就是说，该预约合同与本约相差的仅仅是因为某些客观原因还不能确定的或主观上保留磋商意图的内容。比如在郭志坚案中，原、被告签订的《意向书》，仅仅只是因为客观上安置房还未落成而无法确定具体车位地点，这与本约相差的只是车位地点的确认而已，已经十分接近本约。这样规定的好处是：严格的认定标准之下的预约合同，对本约内容约定十分完整，当事人对本约的缔结具有很高的预见性和期待，在这种情况下，预约合同效力就会更为明确和固定——达成本约。而当前实践中，因为对于预约合同认定的标准较为宽松，从而会出现不同类型的预约合同，进而导致法院在选择观点时的犹豫和不同。

（二）预约合同效力应回归“应当缔约说”

因为对预约合同的认定标准提高很多，预约合同的内容已经十分接近本约，所以当事人对于本约的订立就会产生极高的信赖和期待。如果在这种情况下采用“必须磋商说”，仅仅赋予当事人磋商的义务，则是对当事人经济成本的巨大浪费，也是对经济交往中信赖成本的过度消耗。同时，也违背预约制度使当事人缔结本约的最终目的。因此，在这种情况下采纳“应当缔约说”更为合适。

“应当缔约说”是指结果意义上必须缔结本约，但是当事人也负有进行诚信磋商的义务。一般来说，当事人善良磋商的义务仅针对未决的事项，基于合同自由原则，当事人也可以对已经确定的事项再次进行磋商。但是，进入司法程序的预约合同案件，都是因为当事人之间存在较大的分歧且无法磋商一致而产生纠纷。此时，除法定或约定的事由外，当事人的诚信磋商义务仅仅针对预约合同内容中的未决事项，其他事项则必须依照预约的约定纳入本约之中。如若双方就某未决事项依旧无法达成合意，法院则可依照合同解释规则，对未决条款进行合理解释，同时兼顾公平原则和有利于双方当事人的原则，达成最终的本约。

当然，这种强制性地缔结本约存在侵犯当事人的意思自治的嫌疑。要注意的是：在严格认定的预约合同之中，关于本约的内容已经十分完整，且双方存在一定期限内签订本约的合意。假如，仅因某项或某些未决事项而推翻之前所达成的预约合同，表面上是保护了某一方当事人的意思自治，但其破坏的是之前基于意思自治所达成的双方合意以及当事人间的相互信赖和期待。从某种意义来说，预约合同的订立重在当事人间的信用，是信用交易的结果，如果对于预约合同没有事实上的约束力，则可能会引发道德风险，破坏整个社会的诚信。显然，二者孰轻孰重一目了然。故而，在外延适当限制下的预约合同，应采取结果意义上的“应当缔约说”，最终必须达成本约。

四、结语

借助于制定民法典的契机，可以将预约合同纳入合同法的内容之中，要求在预约协议中不仅要求具备本约成立的必备条款，还要求包括在签订预约时当事人主客观上可确定的其他重要的本约条款。预约合同的效力应采纳“应当缔约说”，在赋予当事人善意磋商义务的前提下，必要时应当利用合同解释规则达成最终的本约。

参考文献：

[1]李开国，张铣.论预约的效力及其违约责任[J].河南省政法管理干部学院学报，2011（4）：109.

[2]韩强.论预约的效力与形态[J].华东政法学院学报，2003（1）.

[3]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2013.

[4]最高人民法院民事审判第二庭.最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2016：51.

[5]王利明.预约合同若干问题研究——我国司法解释相关问题评述[J].法商研究，2014（1）：56-57.

责任编辑：孙瑶