我国让与担保纠纷司法裁判规则之思考*

杨卓黎

(北京大学 法学院，北京 100871)

让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，于债务不履行时，债权人得就该标的的物权优先受偿的担保物权[1]467。这种担保作为一种非典型的担保方式，一直饱受学界争议。理论的争议也影响到了司法领域，实践当中，法院对于让与担保效力的态度时常摇摆不定，甚至最高法也出现了“互相打架”的判例[2]，这不仅有损司法的公正和权威，也不利于社会主义市场经济的长远发展。

一、让与担保纠纷的不同司法裁判

从北大法宝的裁判文书分享平台，笔者得到与让与担保相关的判决书49份。通过对这49份判决中法院意见的分析，笔者发现让与担保在司法实践中的一些困境。

1.法院对让与担保的效力认识不同

在这49份判决书中，认可让与担保效力的有19份，否认让与担保效力的有26份，部分认可让与担保效力的有4份。在数量上而言，否认让与担保效力的要多于承认和部分承认让与担保效力的，但并没有展现出压倒性的优势。在一些案情类似的案件中，甚至出现了截然不同的判决。例如，海南国盛集团有限公司与被上诉人洋浦东泰房地产开发有限公司、刘益成确认合同无效纠纷案和赵祖华、王风飘与王建国房屋买卖合同纠纷案均系为了借款让与房屋作担保的案件，但两案的判决结果却完全相反，前案法院判决认为：“《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效合同。”后案法院判决则认为：“该合同名为买卖合同，实为让与担保合同。根据物权法定原则，物权的种类和内容，由法律规定。原、被告之间的让与担保合同对诉争房屋设定的担保没有法律的依据，违反物权法定原则。同时，依据物权法有关禁止流押的原则…….因此，原、被告之间的《房屋买卖合同》无效。”由此反映出法院对让与担保的效力认识不同，在同类型的案件当中出现了截然相反的判决结果，这无疑给司法的公正性与稳定性带来巨大的挑战。

2.法院认定让与担保效力的裁判理由不同

让与担保在我国的《民法通则》、《担保法》、《合同法》当中并未被明文规定，《物权法》也未明确将让与担保作为一种典型的担保物权。因此，即便是相同的判决结果，法官在针对让与担保纠纷进行判决时，也有着不同的裁判观点。

(1)让与担保无效

在否认让与担保效力的判决中，法官认定的无效原因各有不同，主要分为如下几类：

有的判决认为让与担保违反强制性法律规范而无效，但未明确指出违反了何种强制规范。例如，在张雯与陈凤春、章保英房屋买卖合同纠纷案中，法院认为：“两被告的行为侵害了多名债权人的合法权利。原告张雯主张与两被告签订的房屋买卖协议因违反法律强制性规定而无效。”

有的判决认为合同中的让与担保违反了《物权法》第五条所规定的物权法定原则因而无效。例如，在蔡德恩与侯少专、江苏鸿州置业有限公司民间借贷纠纷案中，法院认为：“该协议约定将借款转化为房屋预售款，将双方的借贷关系转化为房屋买卖关系，但同时又约定了回购条款，故该协议名为买卖，实为让与担保，违反物权法定原则。”

有的判决认为合同中的让与担保内容具有流押流质的性质因而无效。例如，在宁波亚信商贸有限公司与福建华辰房地产有限公司房屋买卖合同纠纷案中，法院认为：“至于《补充协议书》中约定在10个月担保期满后未受清偿时，作为担保物的房屋直接移于债权人亚信商贸公司所有，从而使亚信商贸公司取得房屋所有权。该部分协议内容有失公平，也违背了担保法禁止流质契约的相关规定，故协议中关于以房屋抵偿债务的约定应归无效。”

有的判决认为当事人签订的合同不能反映当事人之间的真实意思因而无效。例如，在王荣康等诉上海乐禹实业有限公司房屋买卖合同纠纷案中，法院认为：“意思表示真实是民事法律行为有效的前提条件。本案中，根据查明的事实，被告基于保护其法定代表人王锋的债权需要，在未与原告协商系争房屋的房款、交付时间等交易条件的情况下就将系争房屋通过买卖形式过户至其名下，考虑到原告并无售房意愿且合同条款未经协商，该《上海市房地产买卖合同》的签订不能反映原告的真实意思表示，故双方签订的房屋买卖合同应认定无效。”

(2)让与担保有效

认可让与担保效力的法官大多绕开了《物权法》的规定，而是从意思自治的角度来分析，认为合同内容是当事人的真实意思表示，应当严格履行。例如，在郭强、洪飞、蒯本秀与葛永飞股权转让纠纷案中，法院认为：“双方为履行该协议而约定以股权转让的形式进行担保，故该股权转让协议并非真正的股权转让，而是属于让与担保，该种担保形式并没有违反法律法规的强制性规定，故原、被告签订的《协议书》是双方真实意思表示，应为有效合同。”在孙彦章与杨国宏等民间借贷合同纠纷上诉案中一审法院认为让与担保合同有流押性质，判决无效，而二审则改变了原审的认定，法院认为：“虽然该种担保不属《担保法》和《物权法》明确规定的担保形式，但其并不符合《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则。依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。如果该以买卖形式用来担保的房屋已经进行预告登记或者已经办理了产权变更手续的，则应当视为进行了物权公示。如未进行物权公示的，该担保行为不能对抗善意第三人。对于这种非典型担保，担保人履行承诺的担保责任时，须对担保物进行清算。故昊润公司的案涉担保行为应为有效。”

(3)让与担保部分有效

除了直接否定整个让与担保内容的处理方式，有的法官采取了更为缓和的处理方式，并不绝对的否定让与担保的效力，而是认可让与担保的部分效力。让与担保一般分为让与担保合同的订立与担保物权的设立，前者是债权行为，后者是物权行为。在对让与担保的有效性进行审查的时候，有的法官严格区分了债权行为和物权行为，分别对两者的效力进行了不同的认定，肯定了合同中让与担保内容的有效性，但认为让与担保物权并不成立。例如，在伍锦文与黄艺兴追偿权纠纷案中，法院认为：“上述合同约定的内容，不符合现有法律关于担保物权的规定，不产生物权效力。但该合同是某力公司与黄艺兴在平等自愿的基础上签订的，双方意思表示真实一致且不违反有关法律、行政法规的效力性强制性规定，有效成立，双方均应受到合同的约束。”在邢海林与江苏鑫禄置业有限公司、江苏鑫禄淮河建材大市场有限公司民间借贷纠纷案中，法院认为：“在原某与置业公司订立的两份协议中，双方当事人关于在置业公司不能按约偿还借款的情况下，抵押房屋的产权归邢海林所有的约定，不符合法律规定。原某邢海林与被告建材大市场订立的56份商品房买卖合同，双方当事人一致确认买卖并非双方当事人的合同本意，且并无相关购房款的实际支付，而其合同本意是担保，因而本院认定该56份商品房买卖合同的实质是让与担保……上述的担保，虽然未办理抵押登记，但《中华人民共和国物权法》第十五条规定：未办理物权登记的，不影响合同效力。”但这种承认债权效力，否认物权效力的处理模式，具体应该如何执行，从判决中难寻答案，实仍存疑惑。

以上几种裁判观点，反映出法官在判决让与担保纠纷案件时不同的思考方式与价值衡量。此外，在认可让与担保效力或者部分认可让与担保效力的情况下，对于涉及让与担保最核心最本质的“流押内容”，以及如何通过担保物优先受偿，大多数法院始终没有明确的表明其态度，仅在个别案例中才能找到一些法院的意见。例如，法院虽然不认可当事人之间约定的“流押”条款，但并不否认被担保人因此对担保物享有的优先受偿权。在黑龙江申腾房地产开发有限公司与贾炳艺李玉龙民间借贷纠纷案中，法院认为：“由于案涉房屋不属于法律、行政法规禁止担保的财产，案涉以买卖形式用来担保的房屋已经进行商品房预售登记，其目的是为了限制该担保房屋的转让或作其他处分，应当视为进行了物权公示……但此种将担保财产直接交由担保权人所有以消灭双方的债权债务关系的约定，排除了担保物实现时对担保财产的清算程序，存在因市场变化而产生实质不公的可能性，违反了禁止流质契约的法律原则，因此，原审法院判决担保权人贾炳艺、李玉龙对案涉24套房屋清算后的价款受偿案涉借款的方式消灭双方的债权债务关系并无不当。”

3.法院清算让与担保纠纷的方式不同

清算方式的确定是让与担保的核心问题。而对让与担保效力的认可不同，直接影响了让与担保的清算方式。根据对让与担保案例的实证研究，笔者将法院对让与担保效力的认可以及清算方式归列为如下几种：

(1)法院认为让与担保无效的情况下，如果担保物已经转移给担保权人所有，则应当返还给债务人所有，债权人也不能就担保物优先受偿，让与担保法律关系溯及的无效。

(2)法院认为让与担保部分有效的情况下，采取的是处分清算方式，这种清算方式实际就是把让与担保视作抵押担保，尽管承认债权人对担保物的优先受偿权，但只能通过债务人对担保物进行处分之后再对债权人清偿，不能流质担保物。

(3)法院认为让与担保有效的情况下，若债务人无力偿还债务，债权人已经获得担保物的所有权，则无需将担保物返还给债务人，若债权人尚未获得担保物所有权，则可以行使请求权要求获得担保物的所有权。

二、让与担保纠纷不同裁判思路的评价

1.对判决让与担保无效的评价

目前我国民法并没有针对让与担保作直接的规定，而《物权法》和《担保法》当中的“物权法定”的原则与“禁止流质”的规定，似乎从法律上完全排除了让与担保作为一种担保物权的效力。尽管生活实践中大部分的当事人也会特意绕过《物权法》以及《担保法》的相关规定，以“借贷合同”与“买卖合同”取代“让与担保合同”，以此使得让与担保内容有了合乎法律的“外衣”。但大部分法院在处理这类纠纷时，只要认定合同内容的实质是让与担保，就可以得出合同内容因为违反“禁止流质”规定而无效的结果。尽管法院判决让与担保无效抓住了让与担保流质性质这一“死穴”，严格遵循了“物权法定”的原则，于现行的法律体系而言，这种处理方式无可责难，但直接让整个担保的效力无效的处理方式过于机械，对于债权人也不公平。

2.对判决让与担保有效的评价

法院认可让与担保有效的逻辑出发点在于“保护意思自治”，出于充分尊重当事人的意思表示自由之目的，只要合同的内容是当事人的真实意思表示，没有出现法律规定的合同无效情形，合同中的让与担保内容就应当被认为有效，当事人应当严格按照合同的约定来履行义务。法院选择从合同法的角度来判决让与担保纠纷，没有将《物权法》的相关规定作为裁判规则，这种处理方式刻意回避了物权法当中“禁止流质”和“物权法定”的两大障碍，最大程度保护了当事人之间的意思自治，但没有揭开意思表示中让与担保的实质，在法律逻辑上仍难以疏通。

3.对判决让与担保部分有效的评价

部分有效的处理方式缓和了物权法定原则与让与担保的紧张关系，有限度的尊重了当事人的意思自治，对现行法律体系进行了灵活的解释，在绝对无效和绝对有效的夹缝中开创了一条新的道路。但大部分法院仍然未对“部分有效“之具体处理方式达成共识，例如在物债两分的前提下，认可合同效力，否认物权效力，此处的合同效力到底如何体现？对当事人之间有什么程度的约束力，其与物权效力的区分何在，还有待商榷。此外，对于如何解决流质条款的争议，也尚未形成统一的认识，法院代替当事人自行改变他们之间的归属清算约定，这种行为的内在法律逻辑也需要进一步进行解释。

三、承认让与担保效力之理由

1.物权法定原则逐渐缓和

尽管物权法定主义一直被认为是物权法最重要的原则之一，体现了物权与债权最重要的区别，但有学者认为：“在交易背景下，物权源于当事人的约定，而不同的当事人有着千差万别的需求，无论立法多么精妙细致，面对形形色色的权利交易，想用极其有限的规范条文来替代当事人的交易计划，无疑是沙漠里的海市蜃楼。”[3]3-16也有学者认为：“让与担保有悖于物权法定原则的认识多半源于误解。让与担保与所有权保留都是法定担保物权之外的非典型担保。”[4]72-85随着社会的不断发展，新型的物权不断涌现，类似让与担保这种物权受民间习惯调整而事实存在，如果严守物权法定原则，无视各种层出不穷的新型物权，将使得法律规定与实际生活脱节。实践中，并没有大量《物权法》未规定的非典型物权以各种形态存在，具体到让与担保，最高法院也曾有公报案例承认其效力[5]18-24。因此，笔者认为，面对各类新型的担保物权，尤其是已经深入社会生活习惯的让与担保，物权法定原则应当适当的缓和。

2.禁止流质规定的再反思

物权法立法至今，反思禁止流质规定的声音不绝于耳。有学者认为：“对让与担保可能产生的负面作用需要进行限制, 但这种限制不应削弱甚至取消其存在的合理基础。对于一种存在缺陷的行为方式, 采取简单的禁止性法律措施不一定是一种适当的法律政策。”[6]126-128禁止流质的“一刀切”处理方式已经越来越不适应社会发展的需求，也给司法实践带来了诸多问题，因此笔者认为，流质条款不应当完全被禁止。

反对流质契约的人认为流质契约最大的问题在于借贷双方地位不平等。借款人在迫切需要资金的时候很可能因为不对等的经济实力或者对未来的误判以较大价值的财产抵押或质押以求得价值较小的借款。债务人在经济上的回旋余地过分地被担保合同以及担保性所有立法者权让与所束缚住了[7]601。然而市场经济发展至今，社会保障体系逐渐健全，各种融资渠道蓬勃发展，债务人的地位并非想像的窘迫。当今社会的借贷关系更多地体现为从传统的消费性借贷关系转向为经营性借贷关系，借款人多为商主体，所借之款物往往用于扩大再生产之目的，体现了担保的投资功能，而并非因食不果腹、衣不蔽体而被迫举债[8]85。即便出现了担保物的价值远大于借款的情形，债务人还可以以显失公平为由寻找其他救济方式。正如前述所言，担保物的价值不一定要大于所贷款项，如果担保物仅够偿还让与担保债权人一人的债务，又何来的损害其他债权人的权利呢？另外，还有一种情形是，债务人提供的抵押物，在债务履行期间，价值暴跌，此时将抵押物所有权直接归于债权人而冲抵债务人的债务，实际上对债务人而言是有利的[9]85。因此，流质也并不一定影响其他债权人的利益。

3．尊重当事人意思自治

民法作为私法其存在的基础在于意思自治，法律不应该替当事人自己做主，也不应该对流质契约持有这种不公平的先见。禁止让与担保的规定虽然出于保护债务人的利益，但也剥夺了真正想要流质担保物的当事人的意思自治的权利。因为债务人可能的利益受损而全盘否认让与担保的效力，无异于因噎废食。合同法的可撤销、无效合同等规定，已经足够给予债务人充分的救济，如此武断的立法规定禁止流质，立法者实在是“操心过重”。尤其是在我国大力发展社会主义市场经济的今天，禁止让与担保已经影响到了当事人的意思自治自由。将担保物的权利直接转移归担保权人所有并不必然损害担保人的利益，很多国家立法采取允许或者放任的态度，实际上是将利益取舍交由主体自己选择与决定，使主体享有更大的自治空间与可能[10]29-31。笔者认为，法院在对让与担保纠纷裁判时，应当着重考察当事人真实的意思表示，不可一刀切地否定其效力。

4.让与担保有其独特的存在价值

在担保制度发展的最初阶段，并不像现代社会有着严密而强大的公示系统，转移所有权是最直接最便捷的担保方式，让与担保由此而来。时至今日，虽然《担保法》和《物权法》均没有明文规定让与担保，将其排除在典型的担保物权之外，但通过以上实证研究证明，让与担保作为一种经典的担保方式仍然有着强大的生命力，在存在其他多种多样的担保方式可选择的情况下，还是有很多人坚持剑走偏锋，想尽办法采取各种其他的手段来达到让与担保之目的，这不得不引起立法者的思考，是否应当正视让与担保其独特的存在价值并重新对其进行定位。

首先，让与担保的担保效力强于其他一般担保方式，让与担保作为最原始的担保方式，它不需要复杂的公示过程，通过所有权的让与，担保权人可以获得所有权的外观，阻却或者减少了交易第三人出现之可能。其次，让与担保为融资提供了多种可能性，不同于抵押权质权等典型的担保物权都有标的范围，让与担保的标的物的类型基本不受限，包括动产、不动产等其他财产性权利，适用广泛，特别是让与担保可以为集合财产和不能设定典型担保物权的财产或财产权提供最佳融资之道，以发挥其担保价值，让与担保还可以使一些不能设定典型担保物权的权利实现担保化[11]15-20。最后，让与担保受偿便捷经济。担保物在归属清算的情形下可以直接抵偿，不需要经过繁冗的程序，不需要经过拍卖变现，避免标的物在拍卖程序中的贬值损失，能够最大限度的保持担保物的价值。

四、让与担保裁判规则之具体完善

让与担保制度是一种因应社会需求而为判例学说所发展起来的一种非典型物的担保制度[12]432。在我国目前的物权法体系之下，立法者仍然选择对让与担保这头“房间里的大象”视而不见，也有学者对让与担保与我国现行的法律制度进行了对比分析，质疑我国物权法规定让与担保的必要性及可行性[13]57-63。但让与担保因其独特的价值，确实广泛适用在实践当中，若严格遵循现有物权法的规定，直接认定让与担保为无效，将导致当事人之间的债失去担保，这显然有失公平，但依照当事人之前签订的合同名称，将让与担保理解为买卖或者其他担保的处理方式，又与当事人之间的真实意思相违。

无论是坚持物权法应当明确将让与担保作为一种典型担保规定下来，还是认为让与担保可以受习惯法调整，落实到司法实践中，均应正视这一担保方式在生活实践中所发挥的作用，当务之急应当是完善与其相关纠纷的解决方式，让与担保的标的物种类多样、设立担保的方式也多样，应当根据不同的情形来具体分析，在现行法律体系下为法院处理让与担保纠纷和认定让与担保效力确立统一的标准。

1.让与担保公示方式之确定

其他典型的担保物权，法律均规定了公示的要件。担保性所有权让与提供的是一个秘密的质权，它在外部是难以辨别的[7]603。实践中，很多当事人为了回避禁止流质和物权法定的规定，并未直接采取担保合同的形式来签署让与担保协议，而是在借款合同之外，签订一份“买卖合同”来达到让与担保之目的。法院在处理相关纠纷时，时常在当事人真实意思表示与合同形式之间来回纠结，难以取舍。根据《物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”让与担保的债权效力自合同成立时生效，无需多言，而让与担保的物权效力，则需要根据公示方式的不同作区别对待。

由于我国存在不动产及部分特殊动产及权利的登记制度，在标的物是不动产或者特殊动产及权利的情况下，如果仅签订合同，没有变更登记或者预告登记，让与担保的物权并不能成立。近年来，经常出现开发商与他人进行融资时，借用人和出借人订立商品房买卖合同，约定如届时不能清偿债务，即履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条针对这一现象已经做出了规定。笔者认为，这条司法解释未赋予债权人(买卖合同中的买受人)对于房产享有任何优先性的受偿权利，难谓这种买卖合同有任何的担保效力，就文义理解而言，该司法解释似乎并未将这种情形认定为让与担保来进行处理。但这条规定并未考虑到当事人之间是否进行了物权转移的公示，缺乏对不同的情形进行具体的分析，应该还存在再解释的余地。在担保物并未移转给债权人的情形下，不具有公示的效力，因而不将这种买卖合同视为让与担保，情有可原，但司法解释未考虑到签订了买卖合同并办理了预告登记或者移转登记的情形，若一刀切的认为这种情形同样使得买卖合同不具有担保的效力尚有待商榷，第24 条应当仅限签订了买卖合同且未为满足物权移转公示要件的情形。

当标的物不需要登记作为公示方法，即交付转移所有权的情况下，仍需要根据交付的方式分别对待。我国法律规定了许多不同的观念交付形态，有的交付方式例如占有改定，在物权让与的合意成立时，视为交付，标的物仍然由出让人继续占有，受让人取得间接占有。学者史尚宽认为：“在卖与担保，得依占有改定之方法为之，盖以在卖与担保，设定人失其所有权，设定人纵继续占有其标的物，由设定人善意取得其物所有权或质权之第三人，得受民法善意取得规定之保护，而无害于交易之安全。”[14]350笔者认为，为了避免权利关系的复杂化，让与担保也应当参考上述观点，占有改定的交付方式虽然属于法律规定的观念交付的种类之一，但其不具有公示的效力，不得对抗善意第三人。

2.让与担保清算方式之确定

让与担保的清算方式应当根据不同的情形来分析。

在约定明确且满足了公示要件的情况下，应当尊重当事人之间的意思自治，尤其是在当事人约定了归属清算的情形下，法院不应当主动地直接认定这种约定属于流质而无效。在现有的法律体系下，当事人可以通过显失公平、情势变更等其他制度来请求法院阻止将担保物归为债权人所有，若债务人认为归属清算损害了其利益，可以申请公正的第三方对担保物进行估价，证明担保物的价值大于债务，法院也应当本着公平的理念来平衡当事人之间的利益，若担保物的价值明显高于债务的价值，应当让债权人对担保物价值超过债务价值的部分进行返还，若担保物的价值与债务价值相当，应当认可归属清算的效力。

在约定不明但又满足了公示要件的情形下，应当以处分清算作为原则。因为约定不明的情况下，尽管债务人将担保物移转为债权人所有，但这种移转仅有担保的意思，不能推断债务人有将担保物流质给债权人所有的意思表示，即便后来有这种意思，也可以通过以物抵债的方式改变债的履行方式，以达到和归属清算相同的法律效果。于此，法院不宜替代债务人作出归属清算的意思表示推定。

由于让与担保的特殊性，使其存在许多学理上的争议，而大量的案件证明这种争议也同时蔓延到了司法实践领域，法院在处理让与担保相关纠纷时一直没有形成共识。通过对让与担保制度特殊存在价值的分析，并反思现有法律框架下的一些制度障碍，笔者认为，法院在处理让与担保纠纷时，应当着重考量当事人是否就让与进行了公示，以此来决定担保之效力。除此之外，根据不同的情形，在约定明确且满足了公示要件的情况下，应当尊重当事人之间的意思自治，允许归属清算，在约定不明但又满足了公示要件的情形下，应当以处分清算作为原则。总之，司法实践应当给予让与担保一个公正且稳定的评价，法院在处理相关问题时应遵循统一的裁判规则，这不仅可以积极的引导人们在经济生活中更为严谨地建立担保法律关系，更有利于强化法律的权威与公正，从而更好的为我国社会主义市场经济的有序发展提供可靠的法律保障。

[1]杨立新.物权法[M].法律出版社，2013.

[2]“打架”的最高法公报案例——以买卖合同担保借贷合同的效力分析[EB/OL].http://www.kaoder.com/index.php?m=thread&a=view&fid=756&tid=161720.

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