论我国流质条款的重构

张年辰



论我国流质条款的重构

张年辰

流质条款是担保物权的一种实现方式，在我国一直处于禁止状态，仔细分析其禁止理由，是缺乏说服力的。在我国现阶段，应承认流质条款的效力，但同时，也要设立相应的限制条款对其进行规范。如此则既兼顾了当事人的意思自治，又实现了相关当事人的利益均衡。

流质条款；意思自治；利益兼顾；重构

一、流质条款的概念及适用情况

流质条款,是指在担保合同中双方当事人之间预先约定的,在债务人届期未能履行债务时,所约定的担保物即转归担保权人(债权人)所有或者由担保权人取得该担保物所有权的条款。

流质条款通常并非是一个单独的担保合同，而是在订立担保合同时特别约定的条款，是一种附条件的法律行为。流质条款的特征可以概括为：第一,意定性。流质条款是一种约定，是当事人在担保合同中关于债权实现方式的意思表示的合意，是担保义务人与担保权利人之间的协议。第二,附属性。这种从属性体现为抵押合同或质押合同无效或变更，将直接影响到流质条款的约束性；流质条款不能独立于抵押或质押合同而单独存在。第三,简便性。流质条款的内容是约定债务人到期未履行债务，则担保权人依约直接实现债权人的利益，而无需经过拍卖、变卖等中间环节。

当今世界各国对于流质条款的态度并不一致，主要有三种：其一，禁止。受罗马法的影响，大陆法系国家对于流质契约主要采取禁止态度。其二，允许。如《俄罗斯联邦民法典》、《美国统一商法典》都允许流质条款的适用。其三，放任。是否订立流质契约，完全由当事人决定。

二、我国立法禁止流质条款的理由及反思

我国《担保法》和《物权法》对流质条款采取禁止主义。对于流质条款，在民事立法上和民法理论界为什么要予以禁止，所持理由大致有以下几项：首先，债务人可能因一时之急迫或一时之窘迫而蒙受重大之不利。其次，流质条款可能会损害担保义务人的其他债权人的利益。最后，流质条款与担保物权的本质和功能不符。

综上，我们会发现，禁止流质条款，对“保护债务人、债务人的其他债权人 “有着重要作用，但时过境迁，这些理由还能否准确反映如今的社会经济生活，这存在疑问。故有必要针对上述理由进行反思。

首先，从保护债务人的角度讲，担保合同当事人之间订立流质条款并不必然会损害担保人的利益。担保人并非完全是因一时的经济窘迫才向担保权人借贷的。事实上当今社会之借贷关系主要为经营性借贷，而非传统意义上的消费性借贷。任何人或企业，在需要投资或扩大生产规模、购买机器设备时，都有可能因为资金短缺而向他人借贷，此为市场经济之常情，实无过多干预之必要。此外，在担保关系中，担保人并非总是处于弱势或者被动地位，有时恰好相反，是担保权人处于不利地位。

其次，从保护其他债权人利益的角度讲，订立流质条款并不必然损害其他债权人的利益。第一，在担保关系中，担保物的价值并非必须且总是大于担保合同所担保的主债权数额，即使担保物的价值大于主债权的价值，但随着时间推移，担保物的价值可能会发生较大的变化，此两种情型下，反而是担保权人的利益将受到损害。第二，债务人提供担保物是为了给自己一个压力促使自己如期还款，同时也给债权人提供了一个贷款的动力。这对于促进资本流通，加快经济发展有重大意义。

最后，就流质条款与担保物权之本质与功能不符方面来讲，马克思主义政治经济学认为，任何商品(在法律上称为标的物)都有价值和使用价值，商品的价值和使用价值有如下关系：第一，二者共处于商品之中，互相统一，互相依赖，不可分割。第二，使用价值是价值的物质承担者，价值寓于使用价值之中。由此可得，担保物之所以具有价值，就是因为其具有使用价值，如果某物没有价值，试想，谁还会想拥有它呢？此种认为流质条款与担保物权之本质与功能不符的观点完全将两种价值割裂开来看，岂非太片面？更不可忽视的是使用价值是价值的载体，若没有载体，何来价值。

三、流质条款的重构

随着我国经济的发展，禁止流质条款的立法规定已经有些不合时宜，毕竟 “法律是当前人们信念的表达，而非过去信念的表达。”因此，我们应该允许流质条款，建立符合我国当下国情的流质条款制度。

通过债的主体不同可以将债划分为：私人之债、企业之债、企业和金融机构之债。接下来逐一分析这些不同种类的债。

第一，私人之债。流质条款之订立是当事人意思自治的产物，在司法领域，要充分尊重当事人的合意，认定流质条款有效。在认定流质条款有效的前提下，若担保物与所担保的债权之价值大致相当，且当事人一致同意流质同时对流质条款进行过公证，则可以流质。在此情形下，对担保物的估值变得十分重要，估值可由双方当事人协商指定第三方鉴定机构进行，若协商不成，则由法院指定。若经过评估，担保物的价值和所担保债权额相差大于30%，则一般不流质，但同时询问当事人意见，假如当事人同意，则流质，若当事人不同意，则禁止流质。

第二，企业之债。从经济学的角度讲，企业之间不太可能存在因纯粹借贷而形成的债务。这是因为，现代社会存在各种各样的金融机构，可以供企业进行融资。若一家企业通过企业借贷来维持生产经营，则意味着此家企业的资金链存在问题，这对企业的发展不利。因此，一家企业进行借贷基本会通过金融机构进行，此时就存在担保的问题。在市场经济中，任何行为都存在机会成本，若流质的成本大于不采取流质的成本，则不宜采取流质，若流质的成本较小，则没有理由不采取流质。

第三，企业和金融机构之债。在此类债中，担保物多为企业生产经营所需的机器、设备、原材料等，因此，当担保物的所有权移转给金融机构后，由于金融机构并无企业的生产能力，此时，担保物就不能充分发挥其固有功用，这就造成了资源浪费。基于此原因，企业和金融机构此时可以约定，企业以租赁地方式仍然占有并使用作为担保物的机器、厂房、设备等。此时的租金由两部分构成，一部分是两者间先前的债务，另一部分是使用担保物的费用。这样以来，不但企业的生产经营没有耽误，而且还可以偿还两者间的债务，一举两得。(作者单位：四川大学法学院)

[1]王明锁.禁止流质条款之合理性反思[J].法律科学.2006(1)．

[2]程啸.中国抵押权制度的理论与实践[M].法律出版社,2002 年版．

[3]都伟.论我国流质条款制度的应然取向[D].吉林大学，2006.

张年辰(1989.10-)，男，山东临沂人，四川大学法学院，法律硕士。