论流质契约的解禁

韩莉娟

(安徽大学，安徽 合肥 230601)

一、流质契约适用之司法困惑

重庆国润汽车销售服务有限责任公司与大华银行(中国)有限公司重庆分行金融借款合同纠纷上诉案①。汽车销售公司因资金周转需要向大华银行循环融资贷款2000万。为担保该债权实现，双方签订了一份账户质押协议，约定汽车销售公司将开立在大华银行的特定账户质押给大华银行，并存入400万元，汽车销售公司承诺在到期不能清偿贷款时，无需征得其同意，大华银行就可以为实现质权直接处置该质押账户中的存款以及利息收益。嗣后，汽车销售公司未能如期还款。

大华银行诉称，汽车销售公司未按时还款的行为已构成违约，根据双方约定，银行划转了质押账户款项以抵扣汽车销售公司部分应付债务，汽车销售公司仍欠银行借款本金、利息、罚息、复利。请求法院判令：汽车销售公司立即偿还尚欠的借款本金、利息以及逾期的按中国人民银行同期贷款利率的130%的基础上上浮50%的标准计算的利息。汽车销售公司对借款事实和未按期归还贷款无异议，但不同意银行直接划转其质押账户中存款，认为银行未经法定程序或者当事人事后协商一致，直接划转其质押账户存款的行为属于物权法规定的流质行为，违反了法律禁止性规定。

本案经过重庆市第五中级人民法院的二审结案，一审和二审法院都认为该协议为有效条款，不是流质条款。一审法院认为，首先，大华银行是依据双方签订的账户质押协议约定质权实现的方式扣划质押账户金额，其有相应合同依据。其次，根据最高人民法院 《关于适用担保法若干问题的解释》第85条规定，当债务人不履行债务时，债权人可以以被债务人或者第三人作为担保物的形式特定化金钱优先受偿。本案中，双方当事人设立了账户质押，而账户质押的本质是以账户中的资金作为担保财产，构成金钱质押。[1]再次，汽车销售公司所欠大华银行债务本金数额会随着该扣划行为相应减少，且汽车销售公司也无需就该部分扣划的金额支付逾期利息，对汽车销售公司来说可以及时止损，并不存在损害其利益的情况。因此，本案中大华银行对汽车销售公司账户资金进行扣划的行为，不违反法律法规的禁止性规定，应属有效。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

当前，为了满足交易的需求，在实务中流质物的形式并不仅限于物权，其形式趋于多样化，在司法实务中以金钱等形式设置质权引起纠纷的案件开始出现，并逐年增加。我国《物权法》和《担保法》对金钱质押未作规定，仅在《关于适用担保法若干问题的解释》第85条规定了债权人就金钱可以优先受偿，但未规定如何优先受偿。故在市场交易中，出质人为了逃脱债务或减轻责任，会主张金钱质押为流质契约，引用流质无效的法律规定来寻求不当利益。金钱作为一种特殊的动产，其价值是肯定的，无需经过司法程序确定其价值。倘若法院一律认为银行直接划转质押账户存款的行为属于流质行为，质权人作为债务还款保证人的意思表示明显不能得到完整的法律保护，不仅损害质权人合同利益，而且因流质契约禁止对债务人的过度保护，引发市场的诚信危机，严重破坏市场经济的契约环境，而重新再诉更是司法成本的浪费。[2]因此，面对着日益多样化的质押案件，法院在审理案件中，若只依法律明确规定禁止流质契约为判案依据，则判决不利于实现司法的公平正义。法律的滞后性使法律不能及时有效的适应社会发展的需要，当前市场经济的发展及司法实务的审判都面临流质契约的效力问题，对流质契约的效力不予以调整，将不利于此类疑难案件的解决。

二、流质契约的立法模式及发展趋势

（一）流质契约的立法模式

流质契约的立法模式主要有三种，即禁止主义、放任主义和允许主义。

1.禁止主义

一些大陆法系的国家或地区受罗马法的影响，对流质契约采取禁止主义模式。如《法国民法典》第

2078条和《日本民法典》第349条对质押中的流质契约采取禁止的态度，《意大利民法典》第1963条对不动产抵押中的流质契约予以禁止，《德国民法典》第1229条，《瑞士民法典》第894条以及我国台湾地区“民法”第873条等，均对流质契约进行了禁止性规定。

我国大陆的民事立法对流质契约采取的也是禁止主义。我国《物权法》第186条和211条，《担保法》第40条和第66条分别就抵押和质押合同中的流质契约做出禁止性规定。[3]

2.放任主义

放任主义，即在立法中未对流质契约做出明确的规定，尊重当事人的意思自治，只要约定不违背法律的强制性规定即为有效，实质是一种默示的许可主义。[4]一些大陆法系的国家，对流质契约采取放任主义，如《越南民法典》，《阿尔及利亚民法典》，《埃塞俄比亚民法典》等民法典都未在法典中规定流质契约的效力，法律尊重当事人在交易中的自主选择权。

3.允许主义

在英美法系国家，不仅没有关于流质契约禁止的规定，反而有允许流质契约的规定。美国《统一商法典》规定受担保方可以断赎担保物，且规定占有担保物的受担保方可在发生违约后提出保留担保物以抵偿债务的建议。英国法规定当事人可就债务人不履行债务时，既可以约定通过司法程序出卖担保物，也可约定有担保权人直接获得担保物，但同时英国法规定了债务人的“回赎权”，以保护债务人的利益。[2]

（二）流质契约发展趋势

随着经济的发展和法治建设，流质契约的解禁趋势开始在一些大陆法系的国家或地区的学说和判例中出现，且该种契约的效力也开始发生转变。这些国家或地区虽然在原则上禁止流质契约，但在司法实务中放松了对流质契约的限制。

法国认为法律禁止流质契约的目的是为了保护在担保合同中处于弱势地位的设定者，流质契约的效力判断一般可以与当事人在担保合同中的地位或者其利益受损有关，若设定者在订立担保合同时不再处于软弱地位时，法院往往认为该担保合同是有效的。因此，在司法审判中流质契约若没有损害当事人利益或者债务人不处于弱势地位，则一般不认定流质契约无效。法国法院判例的倾向是既然法典中没有禁止流抵契约，禁止流质的规定也不被类推适用到抵押领域。[5]故在判例中，法院肯定订立担保合同后订立的流质契约是有效的，只是对其权利进行限制，债权人并不能直接取得担保财产的完全所有权，而只能取得在债务额度内的自由处分权和变价权，在被担保债权得以实现后，除了实现债务所需的必要费用以外，超过部分的价值应返还给债务人。

我国台湾地区在其“民法”第873条第二款中对流质契约和流抵契约做出了禁止性规定，此项规定的立法目的在于保护债务人的利益。但是后来发现该禁止性规定已过于僵化，反而对债务人不利，更不利于抵押权实行程序的运用和实现抵押物价值的最大化。为修正流抵契约过于僵化，不利于降低抵押权实现成本的弊病，同时为兼顾抵押人、债务人、债权人各方利益，修正后的我国台湾地区“民法”对流抵契约采取“约定自由+清算义务”的模式。[6]当事人之间订立的流抵契约有效，但抵押权人在实现抵押权时要受到限制两方面的限制：其一，抵押权未经登记不得对抗善意第三人；其二，抵押权人在获得抵押物的所有权后，以其债权为限，超出债权的部分要返还给抵押人。流质契约同样适用法律对流抵契约的相关规定。

除了上述的国家或地区对流质契约放松了禁制，德国、意大利、日本等也对流质契约进行了解禁。如日本，除了在学说上对流质契约的禁止做出批判，在《商法典》和《典当商营业法》中也肯定了商行为和典当关系中流质契约的效力。[3]综上所述，随着各国或地区的经济的发展需求，对流质契约的态度也发生了转变。流质契约的效力取决于其立法政策的选择，若流质契约能推动债权人、债务人和其他债权人之间的纠纷的解决，则立法者就不会再一味地禁止流质契约，而是对其予以解禁。

三、流质契约禁止之反思

我国立法中对流质契约采取禁止主义的理由主要有四个：第一，流质契约与质押本意不符。质押是以质物的变价清偿其所担保的债权，而流质是将质物所有权预先约定转移于质权人；第二，保护出质人的合法权益。流质的做法通常是质权人趁出质人某种急迫需要或陷于穷困的情势，而损害出质人利益的趁人之危的不公平行为，未经市场定价即将抵押物所有权归抵押权人所有。[7]第三，保护其他债权人的利益。在担保物权中，债权人享有的仅仅是优先受偿的权利，对于担保物的剩余价值应返还债务人，其他债权人可就此部分依次受偿，而流质条款合法化将会扼杀这种可能。第四，防止国有资产的流失。一些国有企业领导人在实务中为了转移国有资产会与他人签订流质合同，以此满足私欲，导致国家利益受到侵害，流质契约无效能避免转移国有资产案件的发生。

或许在过去立法时，上述的理由能解释禁止流质契约的必要性。然而随着社会的不断发展，这些理由并不一定还能够适用于我国现如今的市场现状。商品经济的发展，交易更注重效率，一味地禁止流质条款而不考虑当事人的交易需求，不能满足经济发展的实际需要。因此，这些理由已不足够证明流质契约的禁止的合理性，在立法时对于流质契约的效力问题需要重新考虑。

1.流质契约与质押并非不相符

主张流质契约与质押本意不相符的学者认为，质押是质押权人在债务人不履行债务时，获得质押物的交换价值，而流质契约则使流质权人获得流质物的使用价值，故两者本意不相符。但物的使用价值和交换价值之间并不存在冲突，二者是相辅相成的。并且，交换价值以使用价值是为前提，为保证交换价值，担保物权的效力就有必要及于使用价值。[8]一方面，流质契约的设立本质上也是为了保护债权的实现，流质权人获得流质物的前提是债务人不履行债务，当债务人履行债务时，并不会发生流质物的所有权的转移，因此，流质契约在一定程度上是发挥物的交换价值。另一方面，担保物的交换价值是以担保物为基础的，若债权人在债务人不偿还债务时想保障其债权，就要对担保物有一定的支配权，否则，债权人的债权的实现只能依附于他人，则设立担保就无意义。若允许当事人在合同中约定，当债务人未按约定履行债务时则担保物所有权就会转移给债权人，债权人能以其获得担保物消灭其与债务人的关系，实现债权，此时交换价值转变成使用价值。因此，流质契约和质押本质上都是为了保障债权，两者之间本质上并无冲突或者差异。

2.流质契约并非必然损害出质人的合法权益

学者主张流质契约会损害出质人的合法权益，是因为其认为在签订流质契约时，出质人处于弱势地位，出质人并非是自愿签订契约，故流质契约违背了出质人的意思自治原则。但随着经济的发展，传统的债权人与债务人地位不平等的消费借贷形式已经逐渐减少，在借贷关系中出现了经营借贷的形式。消费借贷的社会关系为经营借贷的社会关系所替代，债务人往往处于较为优越的地位，法律上也应逐渐承认了让与担保及其他规避流质契约之禁止的方式，即出现了对“流质契约之禁止”制度的突破。[9]债务人进行借贷多是满足其融资的需要，其经济能力也并非总是处于弱势，一般情况下流质契约的双方当事人订立契约的决定是在对自身条件的理性判断下作出的。在债务人利用该较小的资金已经获取了高额利益的情形下，其有能力偿还债务，则就不会面临将担保物的所有权转移的情形，反而能从签订流质契约中获得收益。即使经营失败，将担保物所有权归属于债权人以抵偿债务，也是由于债务人自身的原因，属于其应该承担的投资风险，对债务人而言并未构成不公。流质契约的设立不仅不会损害出质人的合法权益，反而为其经营提供了更多机会，从这方面来说，流质契约有利于维护出质人的权益。

3.流质契约并非必然损害其他债权人的权益

流质契约损害债务人和其他债权人利益是建立在假设之上，但在实践中并不是所有的流质契约都会造成对债务人和其他债权人的损害。一部分学者认为，流质契约使流质权人获得流质物的所有权，则其他债权人的债权会受到损害的观点过于片面。因为流质契约的成立并不总是以被担保的债权总额高于流质物的价值为基础的，而债务人也并非必然不能够清偿所有债务，只依据一些情形的存在可能性就否认流质契约过于绝对。并不是所有的流质契约都会造成损害，就同一担保物之上不一定存在多个顺位的债权人，这种情形下就不会发生第三人利益受到损害的情况。其他情形也会对其他债权人的权益造成损害，即使当事人之间没有订立流质，在债务人就同一担保物设定重复担保、多重担保的情形下，其他债权人债权依然会出现得不到清偿的可能，流质契约的禁止并不能保证其他债权人的权益不受侵害。当债务人因流质契约融资成功，并凭借融资到的资金获得收益时，将提高债务人的清偿能力，其清偿能力的增强，不仅不会发生损害其他债权人的权益的情形，还会保障其他债权人的债权能得以实现。

4、流质契约并不能完全防止国有资产的流失

流质契约无效能一定程度上防止国有资产的流失，但并不能真正防止国有资产的流失。因为流质契约并不必然导致国有资产的流失，且其在导致国有资产流失的案件中所占的比例也并不高。当发生利用流质契约非法转移国有资产的情形时，可以以我国《合同法》规定的合同可撤销情形或者合同无效情形等进行规制，权利人完全可以通过上述途径维护国有资产，并不需要再通过禁止流质契约来保护国有资产。

四、我国流质契约的解禁

（一）对流质契约采取放任主义

我国现行法对流质契约采取的是禁止主义，但随着其他大陆法系国家或地区相继地对流质契约解禁以及中国市场经济的发展，中国现行法律对于流质条款禁止性规定显然有些不合时宜，故有必要对流质契约进行解禁。

债权人与债务人订立流质契约，是基于双方的协商作出的意思表示，流质契约的订立与普通的契约一样是意思自治的结果。民法作为调解平等主体间的关系的私法，一大重要特点就是尊重当事人的意思自治，尊重私法主体依据自己的意思形成权利义务的自由。任何一个契约只有在显失公平，损害他人和社会的利益和严重违反诚实信用和公序良俗时，才可以受到限制。[10]流质契约只是担保合同的一项特殊条款，因此根据法理来说，法律只宜规定当事人可以订立流质契约，而不应该直接规定流质契约的效力，流质契约的效力应该根据公序良俗原则和合同生效的要件规定进行判断。[11]因此，在立法中对流质契约进行禁止，违背了意思自治原则，当事人之间是否订立流质条款取决于双方的选择，没必要在法律中对流质契约进行明文禁止，故法律应放松对流质契约的禁止，对流质契约采取放任主义。

（二）流质契约清算制度

允许设立流质契约，并不意味着债权人无条件的获得流质物所有权，其权利的实现要受到限制。当担保物的价值高于债务的价格时，直接转移担保物的所有权，会对担保人造成不公，为了解决这一问题，就需要引入流质契约清算制度。我国台湾地区对于流质条款解禁时，规定债权人在实行流质条款时，对于担保物应进行评估，高出债权的份额应返还担保人，还需要支付清算金。担保物权人可以在取得担保物所有权，并通过拍卖、变卖等方式处分担保物后，再支付清算金。同时，流质契约仅为一种担保物权实行方式，但担保物权人可以自行选择实现担保物权的方式，解释上担保物权人自可依流质契约请求转移担保物的所有权，亦可径行申请法院拍卖、变卖担保物并就变价款优先受偿。[5]

法律应规定一定的宽限期，即在债务履行期届满而债权人未获清偿时，债权人应当给予债务人一定的宽限期。但法律规定的宽限期应该是最短的期限，当事人之间可以就该宽限期的长短进行协商，但不得低于法律规定的最短期限。一旦宽限期过后，债务人仍未清偿债务，则担保物就转移给债权人所有以此消灭债务。

（三）流质契约登记制度

流质契约是债权人和债务人之间进行的约定，不具有公开性，但流质契约一般关系到其他债权人的权利，因此流质契约的设立需要进行公示以维护其他债权人的权益。

流质契约本质上属于担保的一种，担保的登记制度为登记生效主义与登记对抗主义，对于流质条款而言，也应该同样适用。动产质权的设定为登记对抗主义，因此动产流质契约也无须登记。未经登记，不影响流质契约的效力，只是不得对抗善意第三人。标的物的占有已转移给债权人，交付的公示方法十分明确，债权人已占有质押物，债务人丧失对质押物的占有也足以引起其他债权人注意，因此动产质押的流担保契约以质押物的交付为主要的公示方式，[12]不动产、股权质权的设定为登记生效主义，因此该类的流质契约的生效也应以登记为必要。将不动产进行流质抵押，不发生担保物的转移，若不登记，其他人的知情权难以实现，因此，该类流质契约以登记生效主义为要件能保障其他债权人的知情权，在与债务人进行交易时，债权人能了解该担保物的权利是否存在瑕疵以及存在的负担，从而对债务人信用和其他相关情况进行分析，评估交易风险，来保障交易安全。

五、结语

流质契约作为一种担保制度，在经济不发达时，对于防止债权人乘人之危损害担保人利益，维护社会秩序与公平等方面不可否认起到一定的作用。当前，中国特色社会主义市场体系逐渐成熟，市场经济不断完善，流质契约在促进融资，提高交易效率，保障交易自由等方面都有不可忽视的作用。并且，流质契约的解禁是大陆法系的总趋势，中国若想扩大与其他国家的经济交流，就要在法律上与其他国家相协调，因此，我国也应顺应解禁的趋势，在立法中流质契约进行解禁。对流质契约进行解禁，要结合我国实际情况，同时借鉴其他国家或地区的经验，在对流质契约的放任主义态度下，通过清算和登记制度来规制流质契约，以平衡债权人、债务人和其他债权人的权益，进而保障市场交易的安全和效率，推动经济的发展。

注：

①（2016）渝。03民初154号：重庆市渝中区人民法院。