论我国刑事公诉案件中被追诉人的反悔权*——以认罪认罚从宽制度自愿性保障机制为中心

洪 浩 方 姚

(武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心，湖北 武汉 430072)

在我国刑事诉讼中，由于控方具有强制措施的决定权，作为平等对抗的诉讼当事人一方，被追诉人(犯罪嫌疑人、被告人)的合法权益难以得到有效保护。《刑事诉讼法》经过两次全面修订，虽然在人权保障方面呈现出一定的进步。但如何提高刑事被追诉人的诉讼地位以增强其权利？如何保障人权包括刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利？规范公权力机关的执法行为和增强被追诉人的诉讼权利是解决相关问题的一体两面。

如何增强被追诉讼人的诉讼权利？建立刑事诉讼中被追诉人参与诉讼活动的程序机制，使其拥有一定的程序选择权和决定权是有效的制度安排。其中，被追诉人反悔权制度的确立具有积极意义。

在域外刑事诉讼中，各国都有被追诉人反悔权的制度设计。我国现行法律中虽然没有明确规定被告人程序上的反悔权，但在刑事诉讼(自诉制度)中不乏相关制度的内容。尤其在近几年，随着我国认罪认罚从宽等快速审判程序①改革的推进，如何保证被追诉人认罪认罚的自愿性，其反悔权的研究显得尤为必要。可以说，被告人反悔权的确立是认罪认罚程序中的应有之义。本文试图在梳理、总结被追诉人反悔权的基础上，就我国刑事诉讼中(尤其在认罪认罚从宽制度下)被追诉人反悔权制度的建立展开论述，以求教于学界同仁。

一、若隐若现的被追诉人反悔权

随着人权意识的觉醒，刑事被追诉人也逐渐不再被当作诉讼客体看待，为了提高辩护方的诉讼能力和程序参与的积极性，从而保障被追诉人的合法权益，通常都会赋予被追诉人一定的程序选择权。有选择即有反悔。各国刑事诉讼制度一般都严格限制被追诉人的反悔权以保证诉讼程序的安定性。但反悔权作为被追诉人强有力的救济措施仍能频见于各国的刑事诉讼制度中。如在美国，被追诉人可以有条件的撤回有罪答辩，经被追诉人同意进行搜查的，可以随时撤回同意；在德国，刑事诉讼制度中被告人可以对处刑命令程序提出异议，也可以在法院审判过程中，到判决之前的任何时候，将自己提出的书面异议撤回，或提出的抗告程序撤回等等。

(一)被追诉人反悔权的理论生成

反悔在《法律文书大词典》中被定义为：“不承认自己以前的允诺”[1]P85。从语义上来看，只有被追诉人亲身经历并作出选择或决定才能反悔，反悔是建立在被追诉人的先前诉讼行为之上，只有其选择和经历的诉讼行为才能对其反悔。而刑事被追诉人作为诉讼程序的主体，其标志就是被追诉人的意思自治，权利的自由处分。被追诉人主体性权利体现在刑事诉讼程序中就是程序参与权及选择权，这是被追诉人进行反悔的必要前提。被追诉人若不能参与到诉讼程序中来，被追诉人的主体地位将没有任何价值。被追诉人意思自治需要两方面的基础：一方面是刑事被追诉人具备认识事物并能自由地理性判断从而作出决定的能力；另一方面，刑事被追诉人需要具有被赋予能够作出决定和进行选择的机会，被追诉人需要参与到诉讼程序中来了解指控的事实、证据及程序，准备抗辩，参与发表意见，提出自己的主张，作出选择或决定等等。被追诉人意思自治主要就是通过程序参与来实现，从而最大化的保证自身的合法权益。程序参与权与选择权也是正当程序理念的基本要素。被追诉人处于被追诉的地位，自身利益与案件结果直接相关，其全程参与诉讼程序是程序正义的基本要求，也是现代刑事司法制度公正性的最低保障。

另外，英美法系始终坚持对抗制诉讼，认为案件事实能通过平等武装的控辩双方进行激烈对抗而予以查明，控辩平等对抗被认为是最为有效的查明案件事实真相的诉讼构造。而平等对抗的前提是控辩双方平等武装。平等武装即以立法的视角出发在进行相关的权力或权利配置时应将控辩双方平等看待，控辩双方应当拥有相匹配的诉讼权利和攻防手段，并负有相对等的义务，从而使得在法律上控辩双方是能够实现平等的，从而保证控辩能够有效和充分参与诉讼程序。但是，代表国家进行追诉的侦控方通常都居于绝对的优势地位，为了弥补辩方先天的不足，达到平等武装的状态，不得不扩张辩方的诉讼权利，并相应地对控诉方苛以更多的诉讼义务，设置程序障碍，加大控诉的难度。反悔权基于控辩平等武装理念下的沿伸，赋予了被追诉人更多地主动权，使其能够拥有更多机会和更为主动地参与到诉讼程序中来并更能真实、自愿地表达自己的诉讼主张，作出选择或决定，弥补其法律知识匮乏和对诉讼程序了解不足的缺陷，提高被追诉人对诉讼结果的影响力，从而增强了被追诉人防御不法侵害的能力。

(二)我国被追诉人反悔权的运行样态

我国现行的法律制度中没有明确反悔权的概念，反悔并不被法律所倡导，尤其在刑事诉讼中。出于保护弱者的目的，反悔更多地是体现在平等主体之间的民事诉讼制度之中,反悔权只有在消费者权益保护法领域下才被理论界少量提及。我国现行刑事诉讼中并未吸纳反悔权这一概念，但是我国现行刑事诉讼制度中存在大量反悔权的影子。被追诉人在刑事诉讼程序中反悔的表现形式多种多样，但基本上可以分为实体和程序两大类。

一是基于事实证据的反悔。对于诉讼结果影响最为重要的就是指控刑事被追诉人的事实与证据。被追诉人对案件事实的陈述、辩解在是法定的证据种类之一，直接关乎到被追诉人定罪量刑，我国亦没有规定沉默权，被追诉人对案件事实的表现通常被拿来作为认罪和悔罪的态度，进而影响对被追诉人的量刑。故而，事实和证据与诉讼结果直接关系，在此问题上经常会出现被追诉人反悔的现象。刑事被追诉人的口供②一直被奉为“证据之王”，能够最直观、最详细、最真切地反映犯罪是否实施、犯罪主要内容和犯罪具体过程。口供是最为常见的证据，但也经常被翻悔。庭审翻供在裁判文书中较为常见。③《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下称《高法解释》)第八十三条规定了被追诉人对供述和辩解反悔的情形：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”尽管《高法解释》有悖直接言辞原则之嫌，但该条文还是清晰地表明了被追诉人具有口供的反悔权，同时规定了反悔权行使的相关限制条件。除了口供外，刑事诉讼制度下还囊括了被追诉人对调解与和解的反悔。附带民事诉讼案件与自诉案件都可以调解、和解，部分公诉案件可以和解④。附带民事诉讼是依托于刑事诉讼而在，如果没有刑事案件的基础则没有附带民事诉讼，因而对附带民事诉讼案件的调解、和解也是基于被追诉人对犯罪事实的一种承认。在当事人和解的公诉案件诉讼程序中，《刑事诉讼法》则明确规定被追诉人需要“真诚悔罪”，并且“通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解”。 当事人和解的公诉案件诉讼程序下和解的条件较为苛刻，不仅需要被追诉人认罪还需要其“真诚悔罪”，亦即需要被追诉人承认犯罪的事实基础，对所指控的犯罪事实没有异议。和解与调解都需要被追诉人自愿选择并配合达成协议、履行义务，双方当事人达成的协议具有法律效力。为了保证和解与调解的自愿性、真实性、合法性，法院需要进行审查，《高法解释》亦规定调解与和解协议可以反悔，当事人反悔附带民事诉讼案件调解与和解，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。二是基于程序选择的反悔。这种反悔权是建立在被追诉人对刑事诉讼程序的选择之上，只有被追诉人参与了诉讼行为，并做出了选择才有后续反悔的基础。被追诉人的选择权一直被学界所倡导，但并不见于法律概念之中，但现行的刑事诉讼制度下却包含了具体程序下被追诉人的选择权。在我国刑事诉讼制度下，被追诉人的选择权相对狭小，而且并不是所有的程序选择作出后法律并没有规定可以反悔，或者是没有反悔的必要，如申请回避，请求陪审，排除非法证据，申请变更强制措施与审查羁押必要性等等。而且，被追诉人并不具有完全的程序选择权，更多的应是程序选择请求权，由被追诉人提出申请，经公权力机关审核后做出决定，故而被追诉人对程序选择反悔的余地较少。现行制度下被追诉人对程序选择的反悔主要是针对诉的反悔，如上诉期间被追诉人上诉的撤回，申诉的撤回。但最为重要的还是庭审程序的选择，简易程序的选择权。刑事诉讼是通过程序正义进而实现实体正义，但在我国的简易程序中被追诉人的反悔权并不明确。简易程序的启动完全由公权力机关主导，被追诉人并无选择权，被追诉人是通过控制形式要件的齐备与违背来实现对程序的选择。其同意适用程序只是程序启动的形式要件，对程序适用的反悔也只能通过否认犯罪事实的形式进行。但是这两类并不能进行严格的区分，因为在刑事诉讼制度下被追诉人的意志决定都是与诉讼程序相伴进行的，被追诉人对事实证据的反悔需要通过程序控制来表现，而对程序选择的反悔实质上也是为了保障裁判者对事实证据的公正判断。

在行使方式方面，我国刑事诉讼制度下被追诉人反悔行使方式的较多，但其本质都是希望能够通过行使反悔权从而恢复到之前程序下的状态。一是可以通过请求确认先前行为无效，使得诉讼恢复到前一状态。例如，请求不采纳之前陈述、辩解，请求法庭确认调解、和解协议无效。二是请求程序转换。例如，请求将简易程序转换为普通程序进行审理，不同意调解、和解的，法庭应当结束调解、和解程序转换为审判程序进行审判。三是请求重新裁判。裁判作出后，被追诉人对事实证据、程序的反悔则较为困难，一般通过上诉程序、审判监督程序、死刑复核程序、申诉等方式行使反悔权，请求上级法院重新裁判或者发回重审从而纠正错误。被追诉人反悔的表示方式往往都是直接表明，通过明示的方式确认反悔，如翻供，对之前所作的供述或辩解表示否认。但并不是所有的反悔都是通过明示的方式表现，如拒绝在供述、辩解笔录上签字，拒绝调解、和解协议的签收，被追诉人通过拒绝确认的方式来表示反悔。

在反悔权的限度方面，一般而言，被追诉人对完全自主选择权的程序事项可以自由反悔，如调解、和解程序开始后到调解、和解协议签订之间，被追诉人可以自由反悔。但是选择权的实现需要通过向公权力机关进行申请，由公权力机关审查核准的程序事项的，反悔权的行使都有一定的限度。如和解协议的撤回就需要经法院审查，对于确属自愿的，才能裁定准许。调解协议的要求则更高，除非有证据证明调解违反自愿、合法原则，否则调解协议生效后不允许反悔。在上诉期满之前，被追诉人都可以自由撤回上诉，但是在上诉期满之后要求撤回上诉的，则需要二审法院审查决定。相对上诉而言，对申诉的反悔则相对自由，《高法解释》规定申诉人在再审期间都可以反悔，撤回申诉。通常，在刑事诉讼程序中选择权的行使只有一次，反悔权的行使亦只有一次机会，但供述、辩解的反悔可以有多次，在宣判之前被追诉人都可以自由反悔，在被告人最后陈述环节之后就不允许被追诉人反悔了。但是，二审、审判监督程序、死刑复核程序中的翻供亦不在少数。除此行使时间方面的限度外，反悔权的行使还有特殊情形的限制，如《高法解释》规定：“在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。”

从我国刑事制度的背景来看，被追诉人反悔权有其存在的理论基础和相应的制度规则，但是缺乏系统地梳理与归纳并对其进行细化和规范，尤其是庭审程序的反悔。2018年《刑事诉讼法(修正草案)》吸纳了认罪认罚制度的试点经验，会将速裁程序纳入到新法之中。而刑事诉讼是通过程序正义进而实现实体正义，但在我国的简易程序、速裁程序中被追诉人的反悔权并不明确。简易程序、速裁程序的启动完全由公权力机关主导，被追诉人并无选择权，被追诉人是通过控制形式要件的齐备与违背来实现对程序的选择。其同意适用程序只是程序启动的形式要件，对程序适用的反悔也只能通过否认犯罪事实的形式进行。

二、我国与美国刑事诉讼制度下反悔权的 “殊途”与“同归”

我国与美国刑事诉讼制度下反悔权的路径不同，但本质相类似。而且相比较而言，美国认罪答辩制度下的反悔权则更为体系化和规范化，应当吸收借鉴美国反悔权的合理因素，并对其制度性漏洞予以重视。

(一)以反悔权为自愿性中心保障机制的必要性——美国司法判例的启示

美国的西孟菲斯三人组案曾引起各界对辩诉交易的激烈争论。1993年，因涉嫌谋杀三个幼童，达米恩·埃科尔斯(Damien Echols)、杰森·鲍德温(Jason Baldwin)和杰西·米斯凯利(Jessie Misskelley)三人被逮捕，米斯凯利经讯问后承认谋杀，虽然米斯凯利后来翻供，但法院还是判处其终身监禁外加两个20年监禁，而这几乎完全基于他的口供，若无这些陈述，可能难以定案。另两人被指控三项谋杀罪，控诉方的证据也很薄弱，但埃科尔斯被判处死刑，鲍德温被判处终身监禁。2007年曝光了新证据则表明三人作案的可能性大大减小，证人对之前证言也予以否认。2010年阿肯色州最高法院指派法官重审新证据之时，公诉方提出进行辩诉交易，他们将面临较轻的指控，约定的刑期将成为已服刑期，因此进入辩诉程序后他们将立即被释放出狱，而协议的生效却需要三人共同同意。但是，最终三人接受了这一交易，进入辩护交易程序后被释放，尽管检察官亦承认在新的审判中三人被判有罪的可能性很小。

在美国西孟菲斯三人组案并不是个案。据秘密线人的证词，厄玛·费伊·斯图尔特(Erma Faye Stewart)在一次扫毒行动中被捕，因其两个孩子无人照看，她同意认罪，被判处缓刑并处罚金。后来，秘密线人的证词被证实是谎言，对她的指控才被撤销。[2]

事实上无罪之人作有罪答辩的典型案例还有很多。学界中也多将我国的认罪认罚从宽制度与美国的辩诉交易制度进行比较，我国的认罪认罚从宽制度与美国的辩诉交易制度也有一定的相通之处。“被告人一旦认罪认罚，即意味着基本上放弃了辩护权，失去了无罪辩护的机会，也失去了法律所提供的正当程序保护”。[3]快速审判程序本质上即为有罪审判程序，它从根本上排斥了无罪判决的可能性，被告人面临的必然是有罪判决。但是，如果权利保障机制的不健全，就有可能会使得刑讯逼供等非法取证、违反程序等行为发生，使得无辜之人受到刑罚处罚。亦有可能出现与美国司法案例相同的情形，无罪或罪轻之人为了尽快接受审判而违心同意适用快速审判程序，从而导致被重判或判决有罪，造成司法不公。

(二)我国与美国制度下的反悔权均主要产生于认罪契约

为了实现快速审判，美国刑事诉讼制度创制了认罪答辩程序，我国创制了简易程序、速裁程序等快速审判程序。刑事诉讼制度都是通过正当程序来实现实体上的公正，但若被追诉人选择认罪答辩程序，就意味着对普通程序的大量简化，这也意味着诉讼权利的消减，被追诉人合法权益的保障则更为薄弱。除此之外，无论是美国的认罪答辩程序还是我国的快速审判程序，均需要辩护方的同意，控辩双方共同达成认罪契约，这亦是两者的根本相似之处。[4]

不可否认的是——认罪契约背后隐含着国家利益。被追诉人选择与控诉方达成认罪契约，主要是认罪程序大为简化，能够将被追诉人快速地交付审判。同时，在认罪程序中侦控方不必要浪费大量的时间，投入大量的人力、物力去询问、调查、收集证据，法官通常都会认可控辩双方的认罪协议，同意检察官的量刑建议，因而法庭并不需要通过繁复的举证、质证等庭审程序来查明案件事实。因而，认罪契约的背后，不仅有被追诉人实现快速交付审判的需求，还体现着国家利益。数据表明：2008—2012年，通过辩诉交易而非审判程序解决了超过96%的刑事案件。2012年，通过辩诉交易解决案件数量的比例上升到了97%，仅有3%的案件在法庭上宣判或经由陪审团审理。[2]我国的快速审判程序虽然没有辩诉交易制度适用的比例高，但在2013年刑事诉讼法修改后，刑事简易程序更加完善，其适用比率有所提高，简易程序适用率达到五成左右，速裁程序的适用率也在逐年上涨。而相较于普通程序三个月的审理期限，简易程序的审理期限为20日，速裁程序仅为7日，而司法实践中平均审期仅为5日。认罪程序简化了诉讼程序节省了大量司法资源的投入，能够快速实现刑罚权，避免案件大量积压，亦减少了审判所带来的结果的不确定性，被追诉人也更易接受裁判结果，是不可或缺的现代刑事诉讼制度。

需要强调的是——认罪契约中控辩双方损益风险的分配并不均等。虽然认罪契约能够使得控辩双方的诉讼利益最大化，但是控辩双方在认罪契约中所承担的风险并不相同。对于被追诉人而言，其选择认罪程序则意味着放弃了沉默、陪审、抗辩、交叉询问、质证等诸多诉讼权利。[5]被追诉人有权通过完整的刑事诉讼程序以保障其合法权益，但被追诉人处分了这些权益，从而换取了快速交付审判的利益。而对于控诉方而言，控诉方通过其自由裁量权的把握来换取被追诉人的有罪供述，被追诉人认罪认罚能够减轻侦控机关的办案工作量，节约国家司法资源。相应地，无论被追诉人是否对认罪契约进行反悔，作为国家追诉机关的控方依然要履行其职责；但若控诉方反悔，被追诉方则面临着其接受审判的时间被推迟的风险。故而，认罪契约的订立是以被追诉人处分自身的诉讼权利及诉讼权利背后的诉讼利益为对价的；而同时虽然控诉方因为契约履行不当可能承担国家赔偿职责，但从诉讼程序上看，其并不直接承担不利的风险。

必须明确的是——认罪契约的缔结以控诉方禁止反悔为原则。“辩诉交易早就被法院视为契约，并受合同法约束。巡回法院也常常利用合同法规则来审查辩诉交易，确定当事人是否应当受协议约束。”[6]P69在美国的认罪程序中，控辩双方的诉讼地位平等，认罪契约类似于民事合同。在我国的刑事诉讼制度中虽然亦强调控辩诉讼地位平等，但是职权主义色彩浓厚，尤其是检控机关在认罪程序的运行过程中处于强势地位，决定着程序的发展方向。在我国的认罪程序下，认罪契约更类似于行政合同，检控一方的地位明显高于另一方，而且在认罪契约形成、履行、解除的过程中检控方亦拥有很大的优先权，是程序的决定者，是申请的审核者。并且，认罪契约的反悔对检控方而言损害较少，被追诉人损害更大，被追诉人以推迟交付审判，延长羁押时间，面临更为严峻的指控为对价。在美国，辩诉交易要秉承合同法的基本原则，认罪协议要受到合同法的约束，尤其是诚实信用原则、公平交易原则。被追诉人通常都是因为信赖检察官的承诺才对法官进行有罪答辩。检察官在诚实信用的进行交易，不能欺骗、隐瞒被追诉人，使其对协议发生误解。检察官的辩诉协议不仅约束其所在的检察院，所在州的其他检察官亦受约束，检察官不得违反协议，不得率先对协议反悔，以保证辩诉交易制度的公信力。否则，检察官在审判之前撤回其答辩提议，被告人往往很难得到救济。但是，如果被追诉人率先违反了协议，对协议的签订反悔，那么控诉方则亦可以反悔，恢复对其的原有指控。我国的制度背景下，检控方是认罪程序的启动者，在程序中处于主导地位，更应苛守禁止反悔原则，以保证制度的威信力。在检控方违反协议时应当要求检察官具体地履行认罪契约，或者法院准许被追诉人反悔，撤回认罪答辩，重新选择诉讼程序，亦或者法庭考虑重新量刑⑤。

(三)对认罪契约的不同定位与反悔权的不同路径

中国和美国的刑事诉讼制度不同，认罪程序不同，对认罪契约的定位不同，因而反悔权的设计路径亦不相同，因而在制度借鉴时既要尊重共性，也要充分考虑到法律环境的差异性。

第一，反悔权实现形式的差异。美国宪法第五修正案和第十四修正案都规定非经正当法律程序，不得剥夺生命、自由或财产。宪法第六修正案规定了被追诉人享有公开审判、陪审团审判、与证人对质、律师帮助辩护等权利。这些宪法性权利在辩诉交易中需要被明确放弃，因而在美国认罪契约被认为是一种宪法合同，需要放弃法庭审判权、陪审团审判权、不自证其罪权、质证、交叉询问权、预审权、上诉权等诸多权利。在我国，简易程序可以不受法庭调查、法庭辩论程序规定的限制，也即是质证、辩论等与法庭调查、法庭辩论有关的诉讼权利将受到影响。速裁程序比简易程序更为简洁，速裁程序只能独任审判，并不进行法庭调查和法庭辩论，这也就意味着被追诉人必须放弃人民陪审的权利，当面质证、交叉询问、提交证据、抗辩等与法庭调查、法庭辩论相关的诉讼权利。简易程序和速裁程序都不受送达期限的限制，被追诉人也必须放弃相关的期限利益。但是，在我国这些并不是宪法性权利，而且在我国的认罪程序中并不需要书面声明放弃这些权利，被追诉人在选择认罪程序时就已经自动放弃了这些权利。在认罪认罚从宽制度下的认罪程序更偏向于程式化，远不及美国制度下控辩双方较高的协商自由度，控辩之间的量刑协议也通常只是口头协议，并无书面协议，因而我国认罪契约不能视为宪法性合同。因而，美国与中国的认罪程序中反悔权的表现形式走向了不同的方向。美国制度下通常是赋予被追诉人撤回有罪答辩权，使程序恢复到之前的状态；而在我国认罪认罚从宽的制度背景下，并没有明确被追诉人的反悔权，被追诉人的反悔只能通过认罪程序要件的不满足或者缺陷来否定程序的合理性、合法性，从而达到反悔的目的。

第二，反悔权限度的差异。有学者指出认罪契约，控辩双方一达成即生效，对控辩双方产生拘束力，不能随意变更。但认罪契约应更确切地定义为附生效条件的合同，控辩双方在合同订立后对控辩双方亦产生拘束力，不得随意变更、撤销合同，控辩双方均有对该合同生效的期待权，只有在法庭接受认罪契约的内容之后，协议中所包含的案件处理内容才成为有法律约束力的条款。在美国的辩诉交易制度中即是如此，检控方严禁反悔，被追诉方原则上亦不允许反悔，若被追诉方反悔则需要要向法庭申明充分的理由，由法庭裁定是否准许被追诉人反悔，而且反悔权行使地越晚，反悔权行使的限度越大。检控方通常会要求被追诉人放弃上诉的权利，法庭接受辩诉协议作出裁判之后则意味着协议产生了法律约束力，因而被追诉人的反悔权需在法庭作出裁判之前行使。而在我国的认罪认罚从宽制度下反悔权的行使期间跨度更长，认罪认罚从宽制度并不排斥被追诉人的上诉权，被追诉人并不需要放弃上诉权，这也就意味着一审中控辩之间的认罪契约并未生效，而是在二审程序作出生效裁判后认罪契约才生效。从期待权理论来看，在认罪契约未生效前，控辩双方原则上禁止反悔，因而在二审中被追诉人原则上不能撤回认罪答辩，检控方亦不能反悔进行抗诉。

三、我国认罪认罚从宽制度中反悔权的建构

要从根本上保证快速审判程序的公正性，保障被追诉人认罪的自愿性，理所应当赋予被追诉人反悔权，只有将程序的最终决定权置于被追诉人手中，其才能真正地保障自身的合法权益，同时这也有利于打消在程序选择时的心理障碍，促使其更愿意认罪认罚。

我国具有构建被追诉人反悔权的必要性，同时随着改革中我国刑事诉讼制度积极当事人主义的合理因素，被追诉人反悔权具备一定理论和制度基础。从“契约理论”的角度来看，赋予被追诉人反悔权亦是合理的。快速审判程序与普通审判程序秉承着不同的价值取向，快速审判程序中控辩的“去对抗化”使得控辩双方趋同于协商的工作模式，控辩主体关系类似于合同化、契约化的更加平等的当事人关系。控辩双方就量刑问题进行协商并达成一致意见的“契约”，既然为“契约”，那么一方就可能未达到其合理的预期诉讼利益，基于“重大误解”、“显失公平”为由主张撤销“契约”。显然，其中检控方是具有明显优势地位的，被追诉人是处于弱势的一方，从保护弱者权利的角度出发，也应赋予其反悔权以保障弱者利益。这就为当事人一方的被追诉人反悔程序选择“合同”的缔结，从而撤回承诺提供了理论基础。[5]

被追诉人反悔权是被追诉人认罪自愿性的根本保障，是被追诉人自愿性保障机制的最后一道防线。当然，被追诉人的反悔权也不是无条件、无限制的行使的，反悔权主要由三个方面构成：

(一)被追诉人反悔权的行使需要正当的理由

有学者指出即使没有正当的理由，只要在庭审结束之前提出，法庭都应允许被追诉人反悔，因为保障被追诉人获得公正审判是被追诉人的基本权利。[7]但是，如此轻率地允许接受被追诉人行使反悔权就会导致先前程序被盲目否定，通过快速审判程序来快速地处理大部分刑事案件的立法目的就会落空，因而需要寻求一种平衡以保证权利不被滥用。即使是在美国有罪答辩程序中，被追诉人亦没有绝对的权利撤回有罪答辩。因而，被追诉人在行使反悔权时需要提供正当的理由。

我国快速审判程序反悔的法定理由是被追诉人主张无罪，无罪包括法律上的无罪和事实上的无罪，因为刑事诉讼程序的基本任务就是要保障无辜，保障被追诉人通过正当程序获得公正的审判。除此理由之外，美国司法的做法是将正当理由解释为“公平且有充分根据的理由”，至于具体理由是否正当则由司法官审查评判。[8]我们可以借鉴美国司法经验，确立反悔权行使的理由：一、主张无罪，美国判例中被追诉人主张无罪并不能单独的作为反悔权行使的理由，通常还需要相关线索、证据或者其他理由予以支持，仅主张无罪而无事实或法律上的依据一般都会被法官所拒绝。鉴于我国权利保障体系相对较弱，被追诉人被定罪量刑后往往难以翻案，应将主张无罪单独作为反悔的理由，并不需要相关佐证或其他理由。二、非自愿认罪，主要为被追诉人的程序选择权被侵害。被追诉人同意适用快速审判程序应是基于“自由意志”作出的选择，而被胁迫、刑讯逼供等被迫认罪同意适用快速审判程序的，或者辩护律师滥用辩护人身份未经授意而建议检察机关适用快速审判程序的，则都不具有程序正当性基础。三、知悉权被侵害，被追诉人没有被明确告知应享有的权利和指控犯罪事实与证据情况，不了解适用快速审判程序与普通程序的特点和区别，基于错误信息或重大误解而作出决定的。四、程序违法，侵害被追诉人重要权益的，如没有获得律师帮助，听取被告人最后陈述意见等情形；五、其他公平且有充分根据的理由。

(二)被追诉人反悔权行使的合理限制

刑事诉讼程序作为关涉被追诉人人身、财产等重要权益的诉讼程序，比其他诉讼程序更为严肃，并不鼓励反悔权的行使，反悔权作为被追诉人的重要防御权利亦要受到合理地限制，避免权利的滥用造成诉讼程序的拖沓、反复，造成司法资源的浪费。

反悔是否具备法定理由是反悔权行使的核心要件之一，但却不仅如此，反悔理由并不是孤立、静止的，它与诉讼时间是动态相关的。通常，西方的司法经验认为：如果被追诉人错误地选择了快速审判程序，他应及时地行使反悔权，其越晚行使则表明错误的概率越小，因而就必须要提供充分合理的理由来证明其推迟行使权利的正当性。反悔权的行使并不是绝对自由的，而是相对自由的，被追诉人若要行使反悔权需要尽快向司法机关提出。随着时间的推移，诉讼阶段的推进，所耗费的诉讼成本也随之增加，司法机关应针对不同情形下行使反悔权所可能造成控辩双方的损益影响进行评估，从而作出不同处理。另外，还需要考虑反悔权的行使可能对控方造成的损害。越晚行使反悔权可能导致控方疏于收集某些证据，或者证据在随后难以收集和展示，如证人证言随着时间推移而难以找寻证人或者其记忆模糊，某些不易提取、固定的证据随着时间推移而损毁、消失等等，这些使得控方不得不重新面临更为繁琐和严峻的侦办工作。越晚行使反悔权，法院有理由相信被追诉人错误选择的可能性越小，而被追诉人基于诉讼策略的考虑，拖延诉讼时间以获得利益的可能性越大。故而，法院在评估其提出的反悔的理由时，还需要考量反悔权行使时间对控方所造成的损害大小，并且根据“过错原则”进行归责：被追诉人己方因素导致反悔权的过晚行使，则评估其反悔理由的可信性应当相应扣减，或者被追诉人加强说理，通过一定的线索、事实或证据补强其理由的可信性；被追诉人己方以外的公、检、法、司机关等其他外部因素导致反悔权的过晚行使，其时间效应则不应当纳入评估之中。

第一，在司法审查阶段之前允许自由反悔。我国目前的快速审判程序并没有对侦查和起诉程序进行精简，侦查和起诉程序基本不受影响。而且，快速审判程序强调控辩协商，控辩协议达成之后还未生效，并没有形成期待利益，基于选择的自愿性，被追诉人可以自由反悔。

第二，在司法审查后至宣判前可有限制的反悔。在进入法院审查阶段后，被追诉人反悔权的行使并不再是无限制的了，控辩双方达成的协议正在有序进行中，基于此种“契约”的信赖利益保护而产生信赖责任，控辩双方都应按照协议继续完成各自“契约”义务。但是，基于权利保障的考虑，被追诉人可以有限制地行使反悔权。被追诉人可以向法庭提出“公平且有充分根据的反悔理由”，法院进行评估后才能决定是否允许其反悔。

第三，还存在宣判后是否仍可行使反悔权的问题。[9]在宣判后控辩协议内容通常已实现，被追诉人的反悔权应当归于消灭。亦为了保证被追诉人在选择快速审判程序时保持审慎态度，保证快速审判程序的严肃性和稳定性，防止反悔权被滥用，被追诉人不服裁判的可以通过上诉或者在判决生效后申请启动审判监督程序进行再审获得救济。但是，考虑到上诉程序与一审程序具有一定的承继性，认罪认罚从宽制度亦并没有要求被追诉人放弃上诉权，此时一审判决效力待定，认罪契约亦没有生效，原则上被追诉人可以行使反悔权。并且，《认罪认罚从宽制度试点办法》第23条以不开庭审理为原则⑥，主要通过书面审理来对一审程序纠错，若出现美国案例中类似“认假罪”的情况，在一审程序中口供作为主要证据在形式上仍是合法的，基于此的事实和法律适用等就会被认为并无不当从而维持了一审判决，然而这可能会导致了实质上的不公正。因此，在上诉程序中可以在例外情形的限制下行使反悔权，但是反悔权的行使只能是将有罪答辩撤回。而且被追诉人需要证明快速审判程序的裁判的程序或结果是“显失正义”的，这可以结合《刑事诉讼法》第242条重新审判的五种情形进行审查判断。判决生效后笔者并不主张适用反悔权，反悔权应归于消灭，被告人可以向检察院、法院申诉，通过审判监督程序进行救济。

(三)被追诉人反悔权行使的法律后果

反悔权与程序选择权是相对应的概念，程序选择权是被追诉人的事前主动权，反悔权则是事后防御权。反悔权的法律后果包括程序角度的后果和实体角度的后果。

其一、程序角度的后果。若被追诉人不撤回有罪答辩，可以允许其变更快速审判程序，将速裁程序转化为简易程序，或者将简易程序转化为速裁程序。⑦若被追诉人撤回有罪答辩，法院允许其撤回有罪答辩的，应当中止审判，将案件转化为普通程序进行重新审理。检察机关应当重新审查起诉材料，进行补充侦查，以达到“案件事实清楚，证据确实充分”的起诉证明标准。行使反悔权会导致诉讼程序的变更，由于被追诉人的认罪悔罪态度与社会危险性相关，实践中，不同审判程序对应不同的期限，期限越长则较可能会发生串供、毁证、逃跑等情况，因而对其社会危险性需要重新评估，被追诉人的强制措施亦可能相应地引起变更，但对其社会危险性进行客观评估，而不应变成惩罚其撤回有罪答辩或变更诉讼程序的方式。

其二、实体角度的后果。被追诉人若不撤回有罪答辩，则其应当继续享有量刑优惠；若其撤回有罪答辩，则应取消相应的量刑优惠。需要注意的是，被追诉人撤回有罪答辩即否认有关的指控，不承认相关的事实和证据，按照自白任意规则，其在之前诉讼程序中所作的有罪供述应当予以排除，不得在之后的程序中作为对其不利的根据。[9]但是，亦不能因为被追诉人行使反悔权就认为其认罪态度不好，从而加重量刑，应由打击犯罪的诉讼观转变为权利保护的诉讼观，鼓励增加无罪判决的比率。

(四)关于检控方反悔权的问题

2018年年初，从中国裁判文书网陆续能够检索到关于认罪认罚制度下控诉双方反悔的案例。案例1：山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人董海江犯盗窃罪一案中，董海江自愿认罪认罚并具结悔过，并同意公诉机关的量刑建议，该案适用认罪认罚速裁程序审理，并作出(2017)鲁0203刑初786号刑事判决。一审判决后董海江反悔，认为量刑过重并上诉。山东省青岛市市北区人民检察院以董海江反悔，现不应再适用认罪认罚速裁程序对其量刑从宽，一审判决量刑畸轻为由，提出抗诉。但在青岛市中级人民法院二审期间，上诉人董海江书面申请撤回上诉，山东省青岛市人民检察院决定撤回抗诉。二审裁定准许上诉人董海江撤回上诉，准许山东省青岛市人民检察院撤回抗诉。案例2：山东省青岛市崂山区人民法院审理山东省青岛市崂山区人民检察院指控原审被告人王某犯危险驾驶罪一案中，王某自愿认罪认罚并具结悔过，并同意公诉机关的量刑建议，一审作出(2017)鲁0212刑初501号刑事判决。宣判后，王某不服，以量刑过重为由提出上诉。山东省青岛市崂山区人民检察院以王某对已经同意的量刑建议反悔，不应认定其具有认罪认罚从宽处罚的情节，一审判决量刑畸轻为由提出抗诉。但在二审期间，王某申请撤回了上诉，山东省青岛市人民检察院申请撤回了抗诉。这样的案例还有许多，如(2018)鲁02刑终80号郭某、阎某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书，(2018)鲁02刑终59号朱某、王某二审刑事裁定书，(2018)粤01刑终436号高恩成走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书，(2017)鲁02刑终795号李某寻衅滋事二审刑事裁定书，(2018)鲁02刑终14号陈某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书等这些二审裁定书均表明被告人不服一审判决后上诉，但检察机关旋即以被告人反悔具结书内容，一审量刑畸轻为由提起抗诉。在被告人申请撤回上诉后，检察机关亦立即申请撤回抗诉。

在认罪认罚从宽制度下，我国检察官的自由裁量权似乎并没有美国辩诉交易制度下检察官的自由裁量权大。形式上，我国检察官仅在量刑方面有话语权，而美国辩诉交易制度不仅允许检察官进行量刑的协商，还允许对罪名和罪数进行协商，检察官的自由裁量权较大，因而才保证辩诉交易的大量存在。我国检察官在控辩协商方面的种类虽然没有辩诉交易丰富，但在司法实践中亦牢牢地把控着认罪认罚协商的主动权与决定权。

如前所述，在美国辩诉交易制度下检察官是拥有反悔权的，那么我国检察机关是否具有反悔权呢？从上述的案例来看，检察机关无疑是具有反悔权的。认罪认罚从宽制度下被追诉人拥有上诉权，但是案例表明检察机关通过行使抗诉权迫使被追诉人撤回上诉，这实质上就消解了被追诉人行使反悔权，二审程序下的被追诉人反悔权被阻击。可是，如果不存在被追诉人上诉权的话，那么这一问题就不复存在，亦或者换个说法——认罪认罚从宽制度下被追诉人是否需要上诉权？笔者认为是需要的，因为从我国刑事诉讼的构造来看，通说认为侦查、起诉、审判是线性的构造，侦查、起诉、审判三个阶段较为独立，具备一定的封闭性，相互影响较小，诉讼专门机关在各自诉讼阶段很少受到制约。认罪认罚从宽制度下更是如此，检察机关拥有强大的职权，法院原则上需要采纳检察机关的量刑建议，也就是说检察机关实质上代表着控审两方的意见，既决定程序的运行又决定案件的处理结果，若不允许被追诉人上诉，实行一审终审，那么检察机关很有可能会利用强大的职权迫使被追诉人同意认罪认罚从而加速案件的处理，被追诉人就很难得到救济。也就是说若不允许被追诉人上诉那就是意味检察机关职权相对来说更为强大，被追诉人认罪认罚的自愿性将受到严重的威胁，动摇了认罪认罚制度的公正性，从而陷入到美国西孟菲斯三人组案的窠臼之中。另外，与美国控辩协商从而使被追诉人放弃上诉权不同，我国被追诉人权利的消减是与程序的选择相伴而生的，速裁程序、简易程序都只是对庭审程序进行精简，因而被追诉人的上诉权理应也是不受影响的。

既然认罪认罚从宽制度下被追诉人的上诉权是必须的，那么问题又回到了起点：检察机关仍然可以通过行使抗诉权来迫使被追诉人放弃上诉，这也是上述案例所反应的根本问题。这个问题的解决就需要回到反悔权的运行原则上——控诉方应当禁止反悔，而且此原则在我国刑事诉讼制度的背景下还须进一步加强。首先，控诉方应当禁止先于被追诉人行使反悔权，因为控诉方代表着国家，理应诚实守信，不然则会使得被追诉人对认罪契约产生极大的不信任，从而危及认罪认罚从宽制度的运行。其次，在被追诉人先行反悔的情况下，检察机关反悔权的行使也应当保持克制。检察机关的抗诉权是悬在被追诉人头上的达摩克利斯之剑，危及认罪认罚从宽制度的自愿性，被追诉人无法通过上诉程序得到救济，故而在被追诉人反悔并上诉的情形下检察机关也不应当反悔从而提起二审抗诉，尤其是在被追诉人仅针对量刑不公提起上诉的情况下。因为对事实、证据的反悔意味着对认罪契约的全面否定，而被追诉人只对量刑问题上诉的情况下只是部分反悔，意味着被追诉人并不否认事实与证据，被追诉人已经履行了控辩契约的大部分内容，而且检察机关的工作几乎不受影响，因而检察机关不应在此情况下贸然反悔，行使抗诉权以打压被追诉人的上诉权。

所以，在被追诉人反悔进行上诉的情况，检察机关也不应贸然反悔并行使抗诉权，应当交由二审法院对被追诉人的反悔行为作出评判。二审法院应当查明被追诉人认罪认罚的自愿性，认定一审查明的事实是否清楚，证据是否确实、充分，定性是否准确，量刑是否适当，审判程序是否合法等问题从而作出裁判，从而避免被追诉人摄于检察机关强大职权的作用从而作出认罪认罚的选择。

四、认罪认罚从宽制度中反悔权有效运行的相关配套机制

被追诉人自愿性保障机制的构建是一个有机的系统，反悔权作为中心机制能否有效运行还需要依赖相关的配套机制才能充分发挥其作用。

(一)以被追诉人的知悉权和程序选择权为先决条件

被追诉人自愿认罪也即放弃了无罪辩护，知悉权对于保证被追诉人自愿、明智地进行程序选择就显得十分必要。我国《刑事诉讼法》并未规定被追诉人的知悉权，连被追诉人的阅卷权也未明确，若无律师帮助，受专业水平和人身自由限制的影响，被追诉人很难正确理解适用快速审判程序可能带来的诉讼风险和可能的法律后果，难以据此做出最优的选择，这种情况下的“自愿”认罪就与立法设计相违背。公安司法机关应当明确告知其所享有的权利，尤其是适用快速审判程序对诉讼程序的简化而使被追诉人减损的诉讼权利，作有罪答辩将面临的利害性问题。办案机关可以专门制作《关于适用简易程序/速裁程序犯罪嫌疑人权利义务告知书》，告知快速审判程序的相关规定以便其进行程序选择。被追诉人作出自愿认罪还需要建立在准确了解案件办理情况的基础之上，因而不仅需要知悉适用快速审判程序对其的影响，因而办案机关应当及时向其披漏被指控的犯罪事实和证据情况。[10]

简易程序和速裁程序的适用虽然都需要被追诉人的同意，但从本质上来讲被追诉人所拥有的只是程序异议权，并不具备程序的启动权或启动建议权。从“控辩平等”的理念来看，这也是不合理的。按照“控辩平等武装”的理论，被追诉人应当拥有平等的程序启动建议权，被追诉人亦可以向法院建议适用快速审判程序，法院对其适用快速审判程序的自愿性、真实性进行司法审查。而检察机关适用快速审判程序则需要通过被追诉人的同意，被追诉人不同意的则应转为普通程序进行审理。因而被追诉人的程序选择权不仅包括程序同意权，还应包括程序建议权和程序变更权。[11]

(二)以有效辩护为重要保障

快速审判程序不仅像普通程序一样需要有效辩护，而且由于程序的过度精简，快速审判程序比普通程序更迫切需要律师的帮助以保证被告人的合法权益不被侵害。有效的律师辩护是快速审判程序公正的重要保障，有效辩护的实现能保障被告人认罪的自愿性和真实性，保证程序选择的自主性和量刑建议的公正性。

在简易程序中，目前律师的辩护率仍然比较低，而在基层法院普遍适用简易程序审理案件的情况下，被告人没有律师为其辩护，这将非常不利于被告人诉讼权利的保障。故而提高简易程序的律师辩护率，促进律师的有效参与程序，能够在不显著影响庭审效率的情况下，还能够为更多的刑事被告人提供更为有效的辩护。

在速裁程序中，值班律师制度的初衷就是保障被告人认罪的自愿性和程序选择的自主性，但是实践中值班律师严重缺位的现象表明值班律师制度并未达到设计的目标，还需要进一步完善。[7]首先，明确值班律师的辩护人地位。虽然《速裁程序试点办法》将值班律师与辩护人、指派律师进行了区分，但也未明确否定值班律师可以作为辩护人。值班律师担任辩护人不仅是可行的，还将是行之有效的。只有确立其辩护人地位，有效辩护才有实现的基础。当然，这也并不是要将值班律师和辩护人与法律援助的指派律师进行混同，被追诉人仍然可以选择委托辩护人或者申请法律援助，但是明确值班律师的辩护人的身份丰富了被追诉人获得辩护的途径，提高了速裁程序的律师辩护率。另外，保障值班律师行使辩护权。值班律师作为辩护人应同其他辩护人一样，不应被区别对待，应当保障其会见权和阅卷权。若值班律师作为辩护人参与诉讼程序，检察院、法院应当及时通知其阅卷，值班律师可以在被追诉人的授意下与检察机关展开量刑协商。由于速裁程序中检察机关的量刑建议基本上会被法院采纳，这种量刑协商实质上即为量刑辩护，是有效辩护的重要体现。另外，还应保障值班律师出庭进行辩护的权利。虽然速裁程序对法庭调查和法庭辩护进行了大量精简，但是值班律师出庭可以表明其对被告人提供法律帮助的始终一贯性，并能帮助法官对指控犯罪事实的真实性、被告人认罪的自愿性、量刑建议的合理性进行司法审查并发表意见。个别情况下，可能出新的事实或证据，或者量刑出现新的变化，需要律师在庭上继续进行辩护，为被告人争取最优量刑。除此之外，还有少数被追诉人可能出现反悔的情形，律师需要帮助其进行程序救济。[12]

辩护律师是快速审判程序公正的守护神，是诉讼的积极参与者而不是消极见证者，有效辩护要求辩护律师积极确实地履行辩护职责。可以借鉴辩诉交易制度中有关辩护律师的要求来构建我国快速审判程序有效辩护的评价标准，并由此判断和改善律师援助的质量，对辩护律师形成约束，避免“走过场”的情况出现，以保证有效辩护的实现。[13]

注释：

① 快速审判程序是与普通审判程序相对的概念，它是以诉讼效率来考量和划分审判程序，比普通审判程序更为高效、简便的审判程序都可以称为快速审判程序，目前包括但不限于刑事简易程序、速裁程序。

② 口供并不是严格的法律概念，包括被追诉人对自己犯罪事实的供述，或揭发他人实施犯罪行为的陈述，亦或者对自己不构成犯罪，或承认犯罪但应从轻、减轻或免除处罚所作的辩解意见。

③ 翻供在司法实践中较为常见，但在庭前翻供的现象较少被记录，侦查终结前一般都会将合适的口供与其他证据相互印证的口供记入卷宗，审查起诉亦会进行把关，保证供证一致。

④ 自诉案件中公诉转自诉类型的案件不适用调解，故而不在本文的讨论范围之内。和解与调解不同，和解是当事人之间的合意，公权力关系不介入，法律亦没有规定其具体条件，因而相较而言，和解对犯罪事实的承认要比调解弱的多。自诉案件中的和解与公诉案件的和解亦不相同。

⑤ 被追诉人行使反悔权，重新审判会延长羁押期限而且可能会导致刑期长于量刑建议，这对于被追诉人而言更为不利。

⑥ 《认罪认罚从宽制度试点办法》第23条：第二审人民法院对被告人不服适用速裁程序作出的第一审判决提起上诉的案件，可以不开庭审理。经审理认为原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判事实不清或者证据不足的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审判。

⑦ 从理论的角度来看，应当包括简易程序与速裁程序互相转化的情形，但是从实践角度来看，简易程序转化为速裁程序的概率较小。《认罪认罚从宽制度试点办法》第16条和18条将简易程序与速裁程序的适用进行了区分，简易程序适用条件要高于速裁程序，也就是说先前适用简易程序的案件，很可能因为检察机关指控的罪名可能判处的起刑点较高而不满足适用速裁程序的条件，而不能转化。