浅析指令继续审理案件合议庭组成问题

孙远辉+刘冰

摘要：指令继续审理的案件，是否需要另行组成合议庭，存在争议。我国法律对于这个问题的规定比较模糊，导致当事人不信任以及法官的迷惑。从维护程序公正和尊重法官的立场出发，应当另行组成合议庭。

关键词：指令继续审理；回避；审判程序

1 民诉法第40条与《回避制度若干规定》第3条的关系

民事诉讼法第40条对发回重审和进行再审的案件，应当另行组成合议庭进行审理作出了明确的规定，但对原审驳回起诉裁定被二审法院撤销，并指令进行审理的案件是否应当另行组成合议庭并没有明文规定。根据反面解释的方法，似乎指令继续审理的案件，毋需另行组织合议庭。然而，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第3条规定，“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”。那么，这两条规定在法律上是什么关系呢？因为民诉法属于公法，并非私法，所以不能适用“法无明文规定不得禁止”的原则。即使在民诉法40条并未涵盖的情况，如果符合《回避制度若干规定》第3条的规定，原审法院也应该严格遵守回避的规定，另行组成合议庭。

2 对《回避制度若干规定》第3条的理解

《回避制度若干规定》第3条中出现了“一个审判程序”的表述方法。对于审判程序的正确理解，将有助于厘清本条款的意义。然而，这个问题表面上很容易，但是实际上并非如此。

2.1 何谓审判程序？我国民诉法第二编“审判程序”里规定了一审普通程序、简易程序、二审程序、特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序等。这些都是审判程序。其中某些程序中还包括一些小的阶段（程序）。

2.2 那么何谓一个审判程序。“个”作为一个量词出现，可大可小。一个审判程序，可以是一个立法上明确的程序，也可以是两个程序合并在一起，组成一个大的程序。从立法规定上来看，简易程序与普通程序都可以是一个单独的程序，但是从通常的理解来说，如果将简易程序转化为普通程序后，一般不会将此视为两个程序，而是将其视为一个普通的一审程序。假如一个法官主持了简易程序，如果案件转化为普通程序，那么他还能否参加普通程序的审理活动？如果机械的按照《回避制度若干规定》第3条的规定，主持过简易程序的法官，不应参加普通程序的审理。但是实践中大家理所当然的认为主持过简易程序的法官，可以参加普通程序的审理工作，甚至绝大多少情况下担任承办人的角色。可见，在理解本条规定的时候，在这个特定的语境下，将简易程序与一审普通程序理解为2个审判程序，并不恰当。那么到底该怎么理解第3条规定中的一个审判程序，以及“一个审判程序”与“其他程序”的区分呢？本文认为，从形式上理解“一个审判程序”并不恰当，应该从该条的立法目的出发，进行目的性解释。《回避制度若干规定》第3条的目的在于：为了防止审判人员在观念上先入为主，受原审裁判特别是被二审法院撤销的错误裁判的影响。因此，在判断一个审判程序和另一个程序的分界时，应考虑先前程序中的认识是否可能会对后一个程序产生影响，以此来确定程序是否有相对的独立性和不同审判程序之间的界限。基于此，本文认为，所谓一个审判程序，就是对当事人的诉讼请求或权利义务在程序方面或在实体方面作出一个结论性的意见的审判程序。如果在一个程序中对当事人的诉讼请求或权利义务作出一个结论性的意见，那么这个程序就具有相对的独立性。法官参加了这一程序，由于法官已经对诉讼请求作出了结论性的意见，那么就可能影响法官在下一个程序中对当事人诉讼请求或权利义务的判断。

3 驳回起诉是一个独立的审判程序

原审中合议庭认为应当驳回起诉，当事人不服后上诉至二审法院，二审法院指令一审法院继续审理案件。驳回起诉的原因集中规定在民事诉讼法第119条的规定之中。主要包含以下几种情形：1、原告不适格；2、缺乏明确的被告；3、缺少具体的诉讼请求、事实和理由；4、不属于人民法院主管范围。若驳回起诉的裁定有错误，那么就意味着原审要么是对一些事实认定有误，要么是对民事法律关系的性质认定有误。若原合议庭继续审理，则可能将一些先入为主的认识带进后续的审理工作。

原合议庭不仅可能先入为主。而且，作出驳回起诉的裁定，实际上对当事人的诉讼请求已经作出了一个结论性的意见，至此，“一个审判程序”已经结束。这种结论在形式上多是程序性的，但是有时对当事人的实体权利也会作出判断，例如，认定不属于人民法院主管的范围，就意味着原告不能通过法院实现自己的诉讼请求。在裁定错误的情况下，实际上是对当事人法律关系性质的认识出现了错误。当法院驳回起诉的时候，其实这个程序已经告一段落，已经完成了一个具有相对独立性的、结论性的审判程序。如果当事人不上诉，则案件结束。如果当事人上诉，如果二审法院维持一审裁定，一审程序也是一个独立的审判程序。如果二审法院指令继续审理，那么，从程序的相对独立性而言，驳回起诉的程序与指令继续审理的程序之间，应该存在一个严格的界限，各自构成“一个审判程序”。并且，这种程序的相对独立性不取决于当事人是否上诉。

4 重新组成合议庭的理论探索

（一）程序的独立价值

关于诉讼程序的价值：这个问题在本世纪初期曾经热烈的探讨。诉讼程序不仅具有工具性的价值，即保障实体公正，本身还具有独立的价值，例如吸收不满情绪，维护公正的外观。如果指令继续审理的案件，仍然由三名裁定驳回起诉的法官审理。那么原告心里有何想法？原告会不会心里充满担忧？原告会不会对这三名法官有不信任的想法？如果原告有以上想法，也是属于人之常情。即使有一名审判人员是原合议庭成员，也恐怕会使原告浮想联翩，被告想入非非。那是，如果不重新组成合议庭，将损害审判程序的公正外形。当事人和公众会认为是“错误的”法官审理了案件。

（二）审判人员坚持自己观点的问题

如果由原来的合议庭成员继续审理案件，将引申出一个民诉法哲学层面上的问题：审判人员是否有权坚持自己的观点？如果审判人员无权坚持自己的观点，那么，如何来改变自己的观点呢？由谁来改变自己的观点？是审判人员自己迫使自己服从于二审的观点，还是由他人来强制审判人员服从二审的判观点？这两种方式都不具有可操作性。如果审判人员有权坚持自己的观点，并且继续审理案件的审判人员依然坚持自己原来的观点，那么合议庭仍然会依法做出驳回起诉的裁定，这个问题将在逻辑上陷入无限循环之中。审判人员对案件都会有自己的观点，出现不同观点也是非常正常的。在判断观点正确与否的标准上，实际上法律将二审法院的指令继续审理的裁定作为正确的标准，但是原审法院的审判人员仍然可能真诚的相信自己的观点是正确的，在此情况下，将导致合议庭的成员在评议案件时违背自己的真实意愿，做出“正确”的裁判，这样的评议违背审判人员的真实意思，有什么意义呢？

5 结语

当二审法院指令继续审理案件时，往往意味着需要改变原审合议庭成员已经形成的结论性的观点。这种结论性的观点和意见应当作为一个审判程序与另外一个审判程序之间的界限。因此，另行组成合议庭才符合最高人民法院《回避制度若干规定》第3条规定的精神，避免审判人员先入为主的见解影响以后的审判活动。另外行组成合议庭，一方面促成审判程序的公正形象，另外一方面尊重审判人员的独立判断。综上，指令继续审理的案件应该另行组成合议庭。

参考文献：

王敏：《审理上级法院指令继续审理的案件是否应当另行组成合议庭》，商丘法院网，http：//hnsqzy.chinacourt.org/public/detail.php？id=6850 2016年8月26日最后访问。