量刑规范化之适应性调整研究*

于 阳

(天津大学法学院,天津 300072)

在刑罚裁量(以下简称“量刑”)活动的实现过程中，刑罚确定性与刑罚灵活性之间存在着一种既对立又统一的关系，其实质上也就是量刑的一般公正与个别公正之间存在的紧张关系，这同样需要用刑罚适应性的理念、技术和方法来进行调整。与刑罚适应性在刑罚制定(以下简称“制刑”)中的实现方式不同，当前我国刑事诉讼中主要凸显的是“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革，而量刑活动本身就是在具体适用刑罚过程中遭遇到的一个重要问题。因此，刑罚适应性不仅要在量刑环节中有所体现，并且要在量刑过程中最大化的实现。[1]在笔者看来，在制刑、量刑和刑罚执行(以下简称“行刑”)等三个重要环节中，量刑活动实际上起着承前启后的、至关重要的关键作用。在整个刑事司法实践中，制刑的科学与合理是量刑准确与公正的基础性前提，而量刑的准确与公正则是行刑效果和行刑目的实现的必要性保证。刑罚适应性在量刑活动中的实现，应当成为整个刑罚适应性能否实现的关键节点。笔者认为，刑罚适应性机制在量刑过程中的实现，最根本、最核心的根基性命题就是刑事法官自由裁量权的范围确定与边界划分问题，其实质内涵也就是一个量刑规范化的具体实现及其实现程度问题。对此问题，北京大学法学院陈瑞华教授曾一针见血地指出：“大多数案件的被告人都作了有罪供述，这使得控辩双方就定罪问题发生争议的可能性大为减少(法院滥用定罪权的问题其实仅在极个别非常态案件中才可能发生。)……在大多数刑事疑难案件的审理过程中，如何有效限制法官在量刑上的自由裁量权，这才是真正值得关注的问题。”[2]序言P4

在我国刑事司法实践中，由于全国各地区的经济发展不均衡，不同文化差异较大等客观原因，再加上法官个人的实际情况不同，如业务能力、政治素质和心理素质等也存在较大差异，致使“同案异判”、“同罪异罚”的司法不公现象还有一定数量的存在，这不仅会严重损害司法的公正，也会进一步削弱刑事审判工作本应具有的司法权威。笔者认为，在具体量刑的整个刑事审判活动中，实现刑罚的公正性与刑罚的个别化应当有价值位阶的综合考量。即在任何情况下，都应当在做到公正定罪的前提下，再努力实现量刑的公正。也即，既不能与定罪制约量刑的司法规律相背反，也不能严重损害刑事法治，与罪刑法定原则的价值理念相违背。[3]只有在此基础前提下，才能考虑刑罚的个别化的实现。法官在实际办案中存在的“同案异判”或者“同罪异罚”现象或许更多地是由于考虑到了行为人的人身危险性特性以及刑罚的个别化特征(追求一种所谓的个案的实质公正)，但却可能对量刑公正造成实害，并且容易让人对于司法是否还能实现公平和正义产生各种合理地怀疑。量刑公正本身也是刑事司法活动中必不可少的重要一环。早在上世纪八十年代，美国就掀起了一场声势浩大的量刑司法改革运动，1987年美国《联邦量刑指南》的施行是其最为重要的标志之一。[4]正是在这样的域外刑事司法环境和社会大背景烘托下，我国的最高人民法院于2010年9月13日正式发布了《人民法院量刑指导意见(试行)》(法发[2010]36号，以下简称《量刑指导意见》)，并且于当年的10月1日要求在全国法院范围内试点推行。此后在经过三年多的逐步推行后，在对《量刑指导意见》进一步修改完善的基础上，最高人民法院于2013年12月23日正式对外发布了《最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知》(法发[2013]14号)、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发[2013]14号，以下简称《常见犯罪量刑指导意见》)，决定自2014年1月1日起，在全国法院正式实施量刑规范化工作。此后的2017年4月1日，最高人民法院又发布了最新的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发[2017]7号，以下简称《常见犯罪量刑指导意见(二)》)，对2013年发布的《常见犯罪量刑指导意见》进行了修订，并在附则中宣布《最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知》(法发[2013]14号)同时废止。同日，最高人民法院还公布了《最高人民法院量刑规则一览表》，并决定自公布之日起施行。当前，随着《量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》的全面实施，“同案异判”和“同罪异罚”的司法不公现象必然会有所减少，并能得到进一步地有效遏制，中国法官的自由裁量权也会控制在一个相对合理的范围内。而在这其中，规范化的量刑活动所发挥的纠偏功能以及所起的约束作用当毋庸置疑。从2010年迄今的八年多来，最高人民法院推行的量刑规范化改革从本国的实际刑事司法状况出发，也在充分借鉴外国的先进立法及司法经验，对于解决司法实践中长久以来存在的各种量刑不公问题具有十分深远的重要意义。但就量刑规范化工作本身而言，也需要有所选择、有所侧重并及时加以甄别或量定。因此，需要进行与量刑有关的适应性调整。笔者认为，在当前整个规范化的量刑活动中，主要涵盖了量刑模式、量刑起点、量刑基准与基准刑、量刑情节等相关核心概念，对于这些概念的深度解读在规范化的量刑活动中必将起着决定性的作用。因此，需要首先对这些核心概念的内涵与外延等进行科学、合理的准确解读与适应性调整。在下文中，笔者拟对这些核心概念进行相关深入地分析和论证，并剖析其各自的利弊得失，以此体现刑罚适应性的基本价值和司法理念，并以此促进适应性机制在规范化的量刑活动中充分而必要的实现。

一、量刑模式的适应性改造

黎宏教授指出：“所谓量刑模式，也称量刑方法，是指量刑的步骤、程序和手段的总和。通俗地说，就是怎样根据犯罪的事实以及犯罪人的个体情况，按照法律的相关规定，给罪犯判处适当的刑罚。”[5]P364在当前的刑事司法实践中，我国刑事法理论上正在摸索的和司法实践中正在应用的量刑模式，主要包括传统的估堆式的量刑模式、学理上新出现的数量化的量刑模式(例如，电脑量刑等)以及《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》中确定的规范化的量刑模式等三种类型。在笔者看来，这三种量刑模式各有其利弊，可谓是优点和缺点互相共存。三种量刑模式对于实现刑事司法公正、平衡公正与效率也各自有所侧重。但就整体而言，当前施行的规范化的量刑模式基本克服了估堆的量刑模式中法官保有较大自由裁量权的弊端，也尽量平衡了数量化的量刑模式中法官审理案件过于机械，原则性、确定性较强而灵活性、操作性明显不足的弊端，因而是一种相对先进且合理的量刑模式。应当指出的是，当前随着规范化的量刑模式的稳步、深入推进，充分体现了我国各级法院对于刑事审判活动中的量刑工作的认识在向着更深层次迈进。

(一)估堆式的量刑模式

估堆式的量刑模式又被称为经验操作法，或者综合估量法，是指法官依据自己对法律的理解和以往积累的办案经验，对被告人进行刑罚裁量的一种方法。赵廷光教授就持这种观点，但在此基础上又有所细化。赵廷光教授指出，所谓“估堆”量刑，是指法官在不严格区分定罪情节和量刑情节的情况下，仅凭个人的刑罚价值取向、笼统认识和审判经验，在法定刑限度以内或者以下对犯罪人任意裁量刑罚。[6]P7估堆式的量刑模式大致的做法是，法官在审理案件的过程中，熟悉案件，在法定刑的范围和幅度内，法官主要参照自己以往积累的丰富的司法办案经验，大致估算出对具体案件的被告人应当判处的刑罚量，再接着考虑案件中存在各种法定量刑情节和酌定量刑情节，从而最终确定对被告人应当判处何种宣告刑。一次不公正的审判，其危害后果可能会 超过十次违法犯罪。反思我国未成年人刑事 案件的量刑实践，个案量刑失衡、“同案不同判”的现象时有发生。

在笔者看来，这种量刑模式的优点是能够充分发挥法官的主观能动性，凭借法官积累的丰富的刑事审判经验应对各种案件(包括疑难案件)的量刑。但这种量刑模式的弊端也十分凸显。对此，天津市高级人民法院白云飞法官认为，尽管具有发挥法官作用的独特优势，但传统式的“估推式”的量刑方法却饱受诟病，被认为是一种不能稳定而持续地实现量刑公正的量刑方法。批判的声音主要集中在以下四点：一是量刑根据不一致导致量刑形式公正无法实现；二是重复评价成为量刑公正实现的障碍；三是法官滥用裁量权阻碍量刑公正之实现；四是程序正义的难以实现导致量刑公正也难以实现。由此可以看出，传统估推式量刑模式既无法满足量刑之形式公正要求，也无力实现实质公正，其缺少定量性因素和客观统一标准的天然缺陷，决定了它无法成为公正合理的量刑方法。[7]P23-24由于完全凭借法官的主观经验在进行量刑操作，这同时就不可避免地受到法官的专业知识水平、司法业务能力、政治素质、心理承受能力等的影响，容易产生主观上的随意性，从而出现微观上的量刑偏差和宏观上的量刑不均衡，致使“同案异判”、“同罪(同事实、同情节)异罚”的现象时有发生。此外，这种量刑模式虽然可以实现法官在具体案件中适用刑罚上的灵活性，但是刑罚的确定性却无从保障——缺乏有效地制度进行制约，因而需要对这种量刑模式进行适应性的改造，采用更加先进的量刑模式加以替换。值得一提的是，近年来，通过建构量刑案例指导机制，从而用典型案例来解读新的量刑方法浮出水面。《量刑指导意见》在传统“估堆式”的量刑模式基础上，提出了“以定性分析为基础，结合定量分析”的新方法，即在量刑时，应在定性分析的基础上，结合定量分析，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。对此，最高人民法院刘静坤法官指出，将定量分析引入量刑机制，是量刑方法的重大创新，也是规范量刑的必然路径。[8]笔者对此深表赞同。

(二)数量化的量刑模式

马克思曾经提到过，当一门科学能够做到运用数学进行数字运算的程度，他才算是一门真正的、成熟的科学，这也是检验一门科学能否真正成为独立科学的标尺。由此分析并加以初步判断，估堆的量刑模式至少在目前是无法做到运用数学进行数字运算的程度，而数量化的量刑模式正是体现了国内一些刑事法学者在这方面的努力和尝试。正如黎宏教授所指出的，“所谓数量化的量刑模式，就是借助数学方法进行量刑。”[5]P364-365当前，学界尝试通过建立数学模型，并借助电脑进行量刑的模式引人注目，但无不令人遗憾的是，此种模式均未获得普遍推广及实践应用。因而这种数量化的量刑模式还仅仅停留在刑事法学者的学理分析层面，目前只是在很小的区域范围内、在国内局部地区进行一些项目试点，因而其产生的作用、发挥的功能都还十分有限。但瑕不掩瑜，至少在笔者看来，这种数量化的量刑模式毕竟代表了一种先进的发展趋势，因而自有其进步意义和标示作用。

数量化的量刑模式主要表现为电脑量刑方法。对此，赵秉志教授指出：“电脑量刑方法是指综合运用现代系统论、控制论和信息论的理论成果，采用数学模型的技巧和电子计算机技术，集法律有关规定和专家型法官的经验以及他们正确适用法律定罪量刑的案例于一体的产物，它根据法官提供的案情，运用系统存储的法律和有关知识进行推理判断，为法官审理刑事案件提供准确定罪与最佳量刑的方案。”[9]P95-96当前，在国内刑事法学界有较大影响的、比较有代表性的数量化的量刑模式是武汉大学法学院赵廷光教授等刑事法学者研发的电脑量刑法。对于电脑量刑法，赵廷光教授曾指出：“这种量刑模式先在观念上将刑法上已经确定的法定刑视作一个具有特定上限、下限和宽窄幅度的量刑空间，并将其分为若干刻度，以明确不同刻度等于多少不同性质的刑罚量；再对案件确有的每个量刑情节逐一进行理性评价，分别用一定的积分将不同评价结果标识出来。在对量刑情节进行量化的时候，采用定性和定量相结合的方法，进行两个层面的五级评价。首先通过外部比较，评价特定情节在量刑中的重要程度，再通过内部比较，评价该情节在案件中的具体表现。两次评价所得的积分之和，就是一个量刑情节的整体积分，它表明情节影响处罚轻重的程度；最后将剩下的或轻或重的情节积分以法定刑“中间线”为起点，寻找最佳的量刑适度。”[6]P425-429

应当指出，这种数量化的电脑量刑模式研究的较为深入，它对于克服传统的经验操作式的、估堆的量刑模式所具有的量刑畸轻畸重、量刑过程相对封闭和不公开、消除量刑不均衡而言，具有鲜明地积极作用和突出的重要意义。但这种数量化的模式在将量刑情节具体量化的过程中，也存在一些需要改进的地方。例如，所有的量刑情节在整个电脑量刑系统中是否能够做到完全穷尽，每个不同的情节具体量化到什么程度才算合情合理，等等，这些问题都需要做进一步的深入探讨。此外，在笔者看来，数量化的量刑模式不仅体现的是一种实事求是的科学精神以及对待科学理应具有的严谨态度，而且同时还强调的是一种规范化的操作流程，这在一定程度上基本满足了司法适用刑罚(量刑)确定性的要求，但这同时也可能会带来刑事司法中的一些僵化和保守。刑事审判人员对待司法工作所理应具有的主观能动性、积极性必然会受到消极影响。同时，由于司法活动本身具备的一些重要特质，以及具体个案差异的客观现实存在，这种电脑量刑法便很难保证对于任何一个具体个案的公正实现，以及很难让每一方当事人都能感到满意。因为，毕竟正义只是相对而言的，没有绝对的公平和正义，形式上绝对的正义在实质上很有可能就是另一种非正义。

(三)规范化的量刑模式

自2010年9月以来，最高人民法院在相继出台的《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》文件中确定的量刑模式将量刑过程分为三大步骤：第一步是根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；第二步是根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；第三步是根据量刑情节对基准刑进行调节，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。对此，最高人民法院刑三庭张向东法官指出：“在上述‘三步骤’的量刑模式中，基准刑的确定成为一个承上启下的关键步骤。基准刑的确定方法是否稳妥便直接决定量刑的步骤和量刑的方法是否科学、是否合理，因而会直接影响到量刑规范化改革能否取得预期效果。就此分析，我们也可以把基准刑视为量刑规范化改革的基石概念。”[10]而所谓的基准刑就是指在先不用考虑各种法定量刑情节和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应当判处的刑罚。由此可见，确定基准刑是整个量刑过程中最为关键的环节，需要有一个逐步寻找和确定的过程。[11]此外，基准刑同时也是整个宣告刑的基础，一旦确定了基准刑，就要适时根据量刑情节对基准刑做进一步的调节，以便于最终确定宣告刑。至于常见的量刑情节对于刑罚的影响效果，在《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》中均有相关具体而明确的规定。

在笔者看来，这种规范化的量刑模式最大的优点就在于它能够有效的防止法官自由裁量权的滥用，在某种程度上最大化的实现量刑的均衡。(但就现阶段存在的一些突出问题而言，规范化的量刑模式目前仍不是解决量刑失衡的最为根本的有效之策)相比于传统估堆的量刑模式体现出的刑罚的灵活性以及数量化的量刑模式(电脑量刑)体现出的刑罚的确定性，这种量刑模式吸收了前两者的优点，也尽可能地弥补了前两者的不足，能够更大程度地体现出刑罚的适应性要求。此外，规范化的量刑模式还具有其他诸多的优点，例如，可以增强刑事裁判的公信力，提倡量刑的公开和透明；可以体现刑罚裁量的公正性；可以增强法律实施的统一性，维护司法的权威性；可以有效地节约司法资源，等等。但同时，这种模式的缺陷也不言而喻，例如，不利于法官主观能动性的发挥，容易造成机械司法；只是针对个别主刑的刑种(拘役和有期徒刑)和少数罪刑阶段进行具体细化，不适用于整个量刑的全过程；基准刑、量刑情节及调节比例目前看也不尽合理；不利于刑罚的个别化以及个案公正的实现，等等。但总体而言，在目前这三种模式中，规范化的量刑模式基本上做到了定性分析与定量分析的有机结合，是当前能够适用的最佳的量刑模式。至于《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》中规定的不合理之处，以及在实际的司法适用中存在的一些问题，则可以通过对《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》进行修改，不断完善和调整量刑起点幅度、科学设置基准刑以及进一步完善量刑情节的调解比例等来逐一地予以克服。

二、量刑起点的适应性确定

当前的量刑规范化改革是规范法官的量刑自由裁量权，实现量刑均衡和司法公正，进一步提升司法权威和执法公信力的必要保证，也是推动化解社会矛盾、完善社会管理创新的重要举措。根据《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》等文件的相关规定，规范化的量刑方法的第一步就是首先要确定个罪的量刑起点。一般而言，个罪的量刑起点既需要通过在个罪的量刑起点幅度内确定，同时还需要根据个罪的基本犯罪构成事实来确定。

(一)在量刑起点幅度内确定量刑起点

量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。根据《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》的相关规定，决定量刑方法的要素有三个，即量刑起点、基准刑和量刑情节。其中，量刑起点是基准刑的基础。量刑起点是指由犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等之外的基本犯罪构成事实所决定的，在刑法分则规定的法定刑幅度内确定的刑罚的点。《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》对于常见罪名的不同法定刑幅度内的量刑起点均做出了明确规定，法官只要根据案件的具体情况在相应的量刑起点幅度内确定具体的量刑起点即可。由此可见，量刑起点只能在“量刑起点幅度”内根据案件的具体情况由办案法官主观判断后得出，而量刑起点幅度是由《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》已经规定好的，它不能超出法定刑的幅度。这样以来，相对于估堆的量刑模式，法官的自由裁量权明显地得到了进一步的限缩和收敛。但同时需要注意的是，量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，逐步实现惩罚和预防犯罪的目的。因此，法官还需要结合具体案件的犯罪手段、犯罪情节、当地的社会治安现状和同类案件的判刑情况等综合考虑，并不是说法官可以在量刑起点幅度内可以任意决定量刑起点。对于犯罪社会危害性不同的案件，最终确定的量刑起点也应该不一样。对此，张明楷教授指出：“任何一种类型的犯罪都有其常态，对具体案件罪行程度的评价，应以同种犯罪的常态为参照标准。法官应当根据犯罪的常态确定量刑起点；由于常态犯罪属于相对较轻的犯罪，所以与常态犯罪对应的量刑起点是法定刑中间刑偏下的刑罚乃至接近最低刑的刑罚。”[12]但法官在量刑起点幅度内选择量刑起点的自由裁量权如何进行约束？由什么因素加以控制？这个问题在《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》中均没有明确提及。对此问题，有一线办案法官就指出，“量刑起点的确定，在缺乏系统实证分析的情况下，主要表现为群体法官的经验总结。而实证基础不够导致一些学者怀疑其是否科学合理，担心是不是会变成另外一种形式的‘估堆’”。[13]在笔者看来，这点担心也并非毫无道理，在量刑起点幅度内如何科学的确定量刑起点也是当前规范化量刑工作的一个难点，对此争议也相对较多。此外，量刑起点的确定还要注意协调好社会危害性与人身危险性的关系，确定量刑起点主要考虑到的还是犯罪行为的社会危害性因素，而对于人身危险性所表征出来的主观恶性等也需要进一步予以认真考量。

(二)根据基本犯罪构成事实确定量刑起点

基本的犯罪构成事实是指符合特定犯罪构成特征并达到在相应的法定刑幅度内量刑的最基本的构成要件事实。一般而言，基本犯罪构成事实不仅仅是指构成某个犯罪的最基本的犯罪构成事实，而且应当包括重罪或者更重罪、轻罪或者更轻罪的基本犯罪构成。应当指出，在刑法分则的具体条文中，对于不同犯罪的犯罪构成均作了详细而明确规定，而只有刑法明确规定的那些犯罪构成要件或者犯罪构成要素，才能作为确定基本犯罪构成事实的重要依据。概言之，所谓基本犯罪构成事实，只能是在犯罪构成要件或者犯罪构成要素之内进行考察的那些犯罪事实。需要通过对这些基本犯罪构成事实的逐一认定(同向相加、逆向相减)来在量刑起点幅度内进一步确定个罪的量刑起点。而在基本犯罪构成事实之外的那些其他影响犯罪构成的“事实”，则只能纳入到后续的犯罪后果、犯罪次数、犯罪数额等犯罪构成要件和犯罪构成要素之外的那些犯罪事实中来加以考虑，再通过对这些犯罪事实的逐一认定(同向相加、逆向相减)，来调节基准刑的大小。[14]此外，还需要注意的是，量刑起点不一定就是法定最低刑，更不一定是法定最高刑。量刑起点是针对具体的犯罪而言的，由审判人员根据具体犯罪的基本犯罪构成事实，在相应的量刑起点幅度内予以确定，有可能是法定最低刑，但并非一定是法定最低刑。因为，即便是基本犯罪构成要件相同的犯罪，其具体犯罪行为也可能完全不一样。例如，同样是持刀致人重伤，捅刺前胸等要害部位致人重伤与捅刺大小腿致人重伤的危害后果是不一样的，在确定量刑起点时应当对此有所区分，做到区别对待，不应都一律地确定法定最低刑为量刑起点。

对此问题需要重申，科学合理的确定量刑起点应遵循三个基本要求：一是量刑起点不能超越量刑起点幅度而任意确定，它只能是在量刑起点幅度内确定；二是量刑起点在极少数刑罚裁量情形下，不排除可以是在法定最低刑确定的可能，但并非一味地都在法定最低刑确定；三是根据量刑规范化制度蕴含的基本价值理念，量刑起点不可能是在法定最高刑确定。其次，就是在遵守以上三个基本要求的基础上，还要继续根据基本犯罪构成事实来确定量刑起点。这里需要注意两点：一是要在厘清基本犯罪构成事实科学内涵基础上，将基本犯罪构成事实同“犯罪后果、犯罪次数、犯罪数额等犯罪构成要件和犯罪构成要素之外”的那些犯罪事实来加以区分。此处应做进一步说明，后者是在确定基准刑时需要予以重点考虑的内容；二是要在厘清基本犯罪构成事实外延范围基础上，将基本犯罪构成事实同“量刑情节”来加以区分。根据《常见犯罪量刑指导意见(二)》规定，规范化的量刑活动需要在最后运用量刑情节对基准刑进行适应性校正，以确定最终的宣告刑。一般而言，基本犯罪构成事实和量刑情节之间不难进行区分，但在某些特殊情形下，二者也可能容易发生混淆，导致办案人员在主观评判上出现错误认识。

此外，量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。量刑还要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。这就要求在确定量刑起点时，还要进一步考虑到被告人的主观恶性、人身危险性以及当前的刑事政策(例如，当前“扫黑除恶”的刑事司法政策等)、当地的社会治安状况等社会现实因素。因此，具体犯罪的量刑起点完全可以是设定在法定最低刑以上，这也是符合我国的刑事审判实践和量刑的基本规律的。

三、基准刑的适应性调节

正如上文在对《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》中规定的规范化的量刑模式的分析中提到的，基准刑具有承上启下的特殊功能。基准刑是在量刑起点的基础上，根据其他影响犯罪构成的犯罪后果、犯罪次数、犯罪数额等犯罪事实增加刑罚量而得出的刑罚的“点”。同时基准刑又是整个宣告刑的基础，通过量刑情节对基准刑的适度调节从而确定宣告刑。在规范化的量刑活动中，基准刑和量刑基准的概念是否相一致，二者有什么联系和区别？确定基准刑的过程中存在哪些问题？这些都是当前困扰刑事法官做出公正合理的刑罚裁量的重要问题之一。笔者认为，基准刑的概念是从量刑基准的概念中演绎出来，可以说从量刑基准到基准刑的转变，体现的是一种刑事司法实践的理性嬗变。同时，在基准刑的具体确定过程中，也需要注意基准刑是在不予考虑量刑情节的情况下，依据具体个案的基本犯罪构成事实以外的其他事实来确定；基准刑是由量刑起点和增加的刑罚量两部分构成；基准刑完全可能突破量刑起点幅度，但必须在法定刑的幅度内确定。

(一)从量刑基准到基准刑：刑事司法实践的理性嬗变

一般而言，量刑基准的概念有广义和狭义两种具体分类。广义的量刑基准是指法官量刑时考虑到的对象，以及量刑时有哪些具体的原则。此种观点是大陆法系德国、日本等国家的主流观点。我国台湾地区的一些刑事法学者，如陈子平教授、吴景芳教授等也持此种观点。国内也有部分学者如陈兴良教授、张明楷教授等人认为，应从广义上理解量刑基准。如陈兴良教授指出：“量刑基准，也可称为量刑原则，主要是解决在量刑时什么样的事项可以作为考虑的对象，应根据何种原则进行刑罚量定等问题。”[15]P282此外，还有一种狭义的量刑基准，是指不考虑具体的个案，而通常仅是针对抽象的个罪予以确定，在不考虑法定或者酌定量刑情节的前提下，仅就犯罪构成事实所应当判处的刑罚量，即将量刑基准理解为法官对个案裁量刑罚时的参照物。可以说在此意义上，学者们对量刑基准的理解稍有不同。白建军教授认为，“量刑基准是从重情节和从轻情节的相对物，即没有任何从重与从轻情节的犯罪构成所对应的刑罚的量。”[16]梅传强教授等认为，“量刑基准是对刑法规定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下，根据其犯罪构成事实所应当确立的基本刑罚量。”[17]目前，比较有代表性的是周光权教授的观点，周光权教授认为：“量刑基准是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所应判处的刑罚。”[18]应当说这些观点基本上是一致的，国内更多地刑事法学者也基本上是在狭义的层面上来理解量刑基准。但这种狭义的量刑基准更多地是在理论层面上探讨，它不仅难以实现规范法官的量刑活动，避免不合理地量刑出现一些不必要的偏差，并且由于这种量刑基准抛开具体个案，脱离基本犯罪事实去寻找所谓的“基准”，因而在方法论上也不具有现实可行性，在司法上难以操作，加之司法实践也表明这种采取“一刀切”的方法确定量刑基准不能有效实现刑罚的个别化，难以在规范化量刑与刑罚个别化之间保持必要的张力。

对此，最高人民法院张向东法官明确指出：“这种狭义的量刑基准至少存在两个方面明显的局限：第一，脱离具体犯罪事实寻找量刑基准不符合法官量刑思维，也不符合量刑过程的具体特点。第二，脱离具体犯罪事实确定量刑基准，在方法论上也不具有可操作性。”[10]一般情形下，法官在办案过程中会根据具体个案的基本犯罪事实确定一个大体上与之相对应的刑罚量，然后再根据案件所具有的法定量刑情节和酌定量刑情节对这个刑罚量进行调整。但这一首先确定的刑罚量一定是根据某一具体案件的犯罪事实来确定，而绝非是根据抽象为一般的既遂状态的犯罪构成事实来确定。这不仅是基于法官办案的理性思维而言的，而且也是最高人民法院2010年出台的《量刑指导意见》为什么最终绕开争论颇大的量刑基准概念而又单独提出基准刑概念的一个难以言说的苦衷。对于存在方法论上的操作性问题，林维教授指出：“如果针对抽象个罪设定抽象的基准刑，并作为各种不同犯罪的基准刑，这种做法看起来简单，但不一定合理，而且实践中很难确定，也不便操作。因为不同的犯罪案件，犯罪事实不同，社会危害性也不一样。[19]应当指出，林维教授的分析是与量刑规范化项目组的意见基本一致的。张向东法官指出，我们在2010年之前的各个不同年份的《量刑指导意见》的修改稿中，可以看到对于基准刑的提出的过程大体上经历了“基准刑与量刑基准混用阶段”、“基准刑概念的提出”以及“基准刑概念的完善”等大致三个阶段，由此也标志着量刑规范化项目组成员对于量刑基准和基准刑概念认识的不断深化。[10]《量刑指导意见》起初是想继续沿用学理上已经提出的，并且也已相对成熟的量刑基准的概念的，但后来发现量刑基准概念确实存在较大争议，在司法实践中也有一些无法克服的致命缺陷，加之又无法对这个概念进行重构，于是便提出的“基准刑”这一全新概念。笔者认为，从量刑基准概念的提出再到基准刑概念的确立，整个过程正是刑事司法实践的一次理性的嬗变。形式理性也好，实质理性也罢，它最终都要皈依于实践理性，因为实践是检验真理的唯一标准。再从另一层面分析，基准刑概念的提出也是刑罚适应性概念的一次检验和证成过程。固然，存在的都具有一定的合理性(相对合理性)，但经过了适应性验证的概念方能具有更长久地生命力。

(二)在确定量刑起点基础上再确定基准刑

正如上文所言，基准刑概念的提出不是凭空产生的，它是在进一步借鉴量刑基准相关研究成果的基础上，对量刑基准概念存在的缺陷进行扬弃的基础上形成的。一般情形下，确定基准刑需要进行两个步骤：第一步是量刑起点的确定，要在《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》规定的量刑起点幅度内，根据具体个案的基本犯罪构成事实来确定。在这其中，量刑起点幅度制定的是否科学与合理是一个先决条件。笔者认为，应当随着量刑规范化活动的深入开展，及时对量刑起点幅度进行校准和修正。同时，量刑起点的判定也是法官对个案基本犯罪构成事实的认定，不可避免地带有一定的主观性，法官应尽可能地保持客观和公正；第二步才是确定基准刑。基准刑是在量刑起点的基础上通过增加刑罚量确定的。犯罪构成事实可以分为基本犯罪构成事实和基本犯罪构成事实之外的其他影响犯罪构成的事实，前者用来确定量刑起点，后者主要是指犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，通过在量刑起点的基础上增加这些事实的刑罚量用来确定基准刑，这点同时也符合了责任主义原则的一些要求。对此问题，李冠煜副教授指出，完善量刑步骤的重点应放在准确确定量刑起点而非基准刑上；在确定量刑起点前，应增设确定具体犯罪构成要件对应的法定刑幅度这一前置程序；在确定量刑起点时，应引入刑事判例指导；在确定量刑起点后，应注意“拟宣告刑”向“最终宣告刑”的过渡。[20]此外，还需要重点提及的是，最高人民法院在2009年制定的《量刑指导意见》(修订版)曾出现过对于盗窃罪和毒品犯罪均可以在量刑起点的基础上通过减少刑罚量来确定基准刑的相关规定。应当指出，这是极为不适当的，也是不科学的。当年对于基准刑的确定存在较大的理解偏差，其主要原因是没有将定罪事实和量刑情节区分清楚，反倒是进一步将二者混淆在一起。这里需要重申，基准刑只能是在量刑起点的基础上通过“增加”刑罚量来予以确定。最高人民法院在之后的2010年出台的《量刑指导意见》最终正式版本对此问题也及时进行了“拨乱反正”式的修正。此外，笔者认为，如果某一个犯罪事实被作为确定基准刑的一个要素来予以考虑，那它(这一犯罪事实)就不能再被用在量刑情节中对基准刑来进行调节。概言之，不得违反禁止重复评价原则，而将一个具体的犯罪事实或者量刑情节在同一个刑事案件中予以重复评价。

最后，还存在一个重要问题需要进一步澄清。根据《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》的相关规定，量刑起点幅度是在法定刑幅度的范围内确定的，量刑起点不能突破量刑起点幅度，而基准刑通过在量刑起点的基础上增加刑罚量后完全可能突破量刑起点幅度，但也要受到法定刑幅度范围(即法定最高刑)的制约。概言之，基准刑(确定的点)不得超出法定刑幅度的范围来确定，超出法定刑幅度确定的基准刑也于法无据。但是，基于罪刑均衡原则的考虑，在刑事司法实务中确实存在基准刑可能超出法定刑幅度的现象。对此，最高人民法院张向东法官指出：“这是由犯罪事实的复杂性以及定量分析法自身的局限所导致。因为任何量化的刑罚裁量方法都无法妥当解决随着犯罪事实不断增加，刑罚量亦不断增加的司法现实困境。面对着不断增加的犯罪事实，当基准刑计算结果超出法定刑幅度的，应结合定性分析法，或者考虑在立法上制定更高一级的法定刑幅度，适用更高的无期徒刑、甚至死刑。”[10]笔者认为，这种规范化的量刑模式并不是要求法官机械量刑，也不完全是限制法官自由裁量权，而是主张定性分析与定量分析紧密结合，从而进行更为妥当地、合乎情理的量刑。

最后需要指出的是，当前对于量刑规范化，特别是量刑起点、基准刑等问题的理论与实证研究还较为薄弱，有不少有关量刑规范化的理论问题和具体实践问题也还没有完全搞清楚。例如，针对犯罪事实和犯罪情节如何具体划分和认定，国内刑事法学界、实务部门就存在较大争议，这进一步会涉及到基准刑和宣告刑如何确定的问题。此外，《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》中个罪的量刑起点幅度制定的是否科学和合理？三步骤的规范化量刑过程是否能够经受住刑事司法实践的检验？如何在量刑规范化中贯彻责任主义对量刑的制约？如何将预防刑限定在责任刑的范围之内？责任刑情节与预防刑情节的关系如何科学合理的界定？[21]前言P5-7对于这些问题如何进行细致地解答，都需要做更进一步的深入研究。

四、量刑情节对基准刑的适应性校正

一般而言，方法在整个人类社会和当前的司法体制改革中具有重要意义。通过方法论能够促使刑事司法改革日益科学化、精细化，其中关于量刑方法(量刑模式)的提升也概莫能外。在《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》中，常见的量刑情节对于刑罚的影响效果，均有与之相关的明确规定。例如，根据最高人民法院最新出台的《常见犯罪量刑指导意见(二)》规定的量刑情节调节基准刑的方法是：(1)具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节。由于量刑情节的调节比例是用百分比计算的，故可以用数学方法表示为：基准刑×(1±加减调节比例)。(2)具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用“同向相加、逆向相减”的方法调节基准刑。用数学方法可以表示为：基准刑×(1+从重情节的调节比例-从轻情节的调节比例)，有多少量刑情节，就加减相应的比例，从而得出最终的结果；具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。(3)被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。另外，需要注意的是，根据量刑情节对基准刑进行调节后，所得出的结果不一定符合法律的相关规定，因此还不能直接作为宣告刑。例如，被告人存在多个从轻处罚的量刑情节，调节结果完全有可能是在法定刑以下。那么，在没有减轻处罚情节的情形下，就只得选择以法定最低刑来确定量刑；但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以依法确定法定最高刑为宣告刑。再如，被告人有应当减轻处罚的量刑情节，由于确定的基准刑都相对较高，以量刑情节对基准刑进行进一步地调节之后，结果仍然在法定刑幅度内。在这种特殊的情况下，也不可以直接将其作为宣告刑，而应当在法定最低刑以下选择合适的刑罚。此外，综合考虑全案情况，独任审判员或者合议庭可以在20%的量刑幅度内对调节结果进行必要的调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应当提交本院的审判委员会讨论，依法确定最终的宣告刑。除此而外，量刑情节对基准刑的适应性校正在具体的司法适用中也存在着不少疑难问题，主要表现在：

(一)量刑情节受基准刑的不同导致刑罚量差异较大

应当指出，在量刑规范化改革中采用定量分析的方法，具有准确性、透明性、可检验性和高效性等诸多优点，但这种通过与基准刑相挂钩，增减一定百分比的做法在一些刑事法学者看来则具有实质上的某种不合理性，这种模式使得实际增加或者实际减少的刑罚量绝大多数情形下取决于所犯罪行的基准刑。即使是同一种量刑情节，在刑事司法实践中因基准刑确定的不同而导致增加或者减少的刑罚量上的差异也比较大。这样一来，就特别容易造成量刑情节适用失衡和不公。[22]例如，同样是自首情节，假设减少的比例是30%，对于基准刑为10年的抢劫犯罪，具有自首情节，减少的刑罚量为3年；而对于基准刑为1年的盗窃罪犯罪，减少的刑罚量则是3个月。可见二者之间存在非常大的差异性。由此可见，科学、合理的确定基准刑显得尤为重要。而正如上文所述，基准刑的确定在很大程度上又受制于量刑起点的确定，基准刑是在量刑起点的基础上通过“增加刑罚量”来确定的。一般而言，量刑起点确定的越小，基准刑就有可能确定的相对较小。而量刑起点又是在量刑起点幅度内选择的。综合以上分析，笔者认为，要想解决“量刑情节受基准刑的不同导致刑罚量差异较大”这一突出问题，需要在以下两个方面进行修正和调节：一是要通过科学设置量刑起点幅度、规范量刑起点的确定标准、控制增加刑罚量的调节比例来科学、合理地设置基准刑。建议最高人民法院今后在对《常见犯罪量刑指导意见》进行修订时，在具体设置量刑起点幅度时，要尽可能全面考虑到各种基本的犯罪构成事实，并尽可能多地划分出量刑起点幅度供独任法官或者合议庭选择确定。同时，在规范确定量刑起点的基础上，要尽可能从严控制增加刑罚量的调节比例。这些应当是科学设置基准刑的前提性条件；二是对于不同的个罪在确定不同的基准刑后，如果基准刑差异较大，建议在具体的调节比例上要有所区分。例如，根据《常见犯罪量刑指导意见(二)》规定，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑40%以下。建议对于基准刑为10年的抢劫犯罪，具有自首情节，可以减少基准刑20%，则实际减少的刑罚量为2年；建议对于基准刑为1年的盗窃犯罪，具有自首情节的，可以减少基准刑40%，则实际减少的刑罚量则是4个月。这样一来，因犯罪性质、罪行轻重不同而造成基准刑不同所带来的刑罚量差异较大的问题就可以适度化解。

(二)法定量刑情节校正基准刑百分比的主观因素过多、范围过大

《常见犯罪量刑指导意见(二)》规定了适用各种量刑情节调节比例的基本原则。即在进行量刑时要充分考虑各种法定量刑情节和各种酌定量刑情节，应当根据案件的全部犯罪事实以及区分量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的具体适用及其合理的调节比例。对于那些严重暴力犯罪、毒品犯罪等严重危害社会治安的犯罪，在确定从宽的量刑幅度时，应当从严掌握；对于那些犯罪情节较轻的犯罪，应当充分体现从宽。在具体确定各个量刑情节的调节比例时，应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量之间的关系，确保罪责刑三者之间相适应。正基于此，《常见犯罪量刑指导意见(二)》明确规定了对于未成年人犯、未遂犯、从犯，对于具有自首、坦白、立功情节的，对于累犯等法定量刑情节的增加或者减少基准刑的调节比例。同时，《常见犯罪量刑指导意见(二)》也规定了对于当庭自愿认罪的，对于积极退赃、退赔的，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，对于达成刑事和解协议的，对于有前科的、对于犯罪对象为弱势人员(包括未成年人、老年人、残疾人、孕妇等)的，对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的等等酌定量刑情节的增加或者减少基准刑的调节比例。由此可见，《常见犯罪量刑指导意见(二)》对于法定量刑情节和酌定量刑情节的规定还是非常细致合理的。但在具体的量刑规范化的司法实践中，法定量刑情节的司法适用还存在不统一、不规范之处。具体而言，主要表现在以下两个方面：一是在各种法定量刑情节减少(或者增加)基准刑百分比的情形中，主观性的、综合性的评价指标设定过多，客观性的评价指标设定太少。独任法官或者合议庭据此还是难以进行合理评判，进而难以得出根据法定量刑情节考察，到底应当减少(或者增加)基准刑的多少百分比才算是合适的、合理的宣告刑。此外，对于《常见犯罪量刑指导意见(二)》中规定的7种法定量刑情节，都同时还规定了需要“综合考虑”这一因素才能得出最终结论。这在无形中又增加了司法办案人员的主观评判。[23]针对这个问题，笔者建议在具体量刑情节设定中，要尽可能多地规定一些客观评价指标体系，尽可能地减少法官评判量刑情节以减少(或者增加)基准刑百分比的主观评价成分；二是根据法定量刑情节规定的减少(或者增加)基准刑百分比幅度(或范围)有些过大。例如，对于已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%-50%；对于从犯，犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚；对于具有自首情节，犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚；对于具有重大立功情节，犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。这样通过法定量刑情节减少基准刑百分比的确立依据在哪里？审判人员又如何在具体个案中秉持客观中立来确定具体的百分比？对此，笔者建议，对于那些超过20%百分比幅度的规定，应当再根据个案的具体情况做进一步拆分，以此进一步限制独任法官或者合议庭成员的案件自由裁量权，并逐步实现量刑规范化制度所遵循的基本价值诉求。

(三)酌定量刑情节范围过于泛化，具体适用存在非规范化

最高人民法院先前出台的《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》对一些常见量刑情节的适用和常见犯罪的量刑作了比较原则性的、笼统性的规定。针对这一问题，《常见犯罪量刑指导意见(二)》进行了细化，进一步规定了对于当庭自愿认罪的，对于积极退赃、退赔的，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，对于达成刑事和解协议的，对于有前科的、对于犯罪对象为弱势人员(包括未成年人、老年人、残疾人、孕妇等)的，对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的等酌定量刑情节，可以综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，或者根据案件的具体情况，增加或者减少基准刑的调节百分比。同时，各省、市、自治区高级人民法院以《常见犯罪量刑指导意见(二)》为指导还相继出台了符合本地刑事司法实际的实施细则。例如，上海市高级人民法院于2014年7月1日起正式实施的《上海市高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》；天津市高级人民法院于2017年5月1日正式实施的《〈关于常见犯罪的量刑指导意见(二)〉实施细则》(试行)。对此，有司法实务部门同志指出：“上述这些细则对于酌定量刑情节的认定标准、涵盖范围、适用标准仍缺乏具体规定，加上横向制约机制有待完善，致使酌定量刑情节的认定和适用显得非常随意，缺乏有效的制度制约。”[24]这主要体现在酌定量刑情节范围的泛化和适用的非规范化上。例如，认罪认罚从宽制度虽已开始试点，但却存在一些不可避免的现实困境。主要包括认罪认罚从宽的案件适用范围没有进一步明确；被追诉人认罪的自愿性、真实性没有落实；被追诉人的辩护权利不能得到充分地保障；如何将该制度体系化也未予以明确。这些都会影响到认罪认罚作为酌定量刑情节的具体司法适用。[25]再如，“预缴罚金”情形只能部分反映被告人认罪和悔罪的态度，但更多地却是被告人经济实力的体现，进一步取决于被告人经济实力的大小和有无，因而不应该成为一种酌定量刑情节，但有一些地方法院在激励被告人缴纳罚金的利益驱动下，使得预缴罚金行为异化为一种酌定量刑情节，致使酌定情节范围出现了不当的扩大与变异化。[26]此外，酌定量刑情节适用的非规范化更多地体现在酌定量刑情节在具体司法适用中因人而异、因案而异，这是一种很不正常的司法现象。在刑事司法实践中，酌定量刑情节的司法认定和具体适用较多地是依据独任法官或者合议庭法官的主观判断，但这种主观判断通常要受到法官的专业知识水平、司法业务能力、政治素质、心理承受能力等的影响，容易产生主观上的随意性，从而出现微观上的量刑偏差和宏观上的量刑不均衡。同时这也极其不利于实现量刑过程的透明性和量刑结果的可预见性与可接受性，而酌定量刑情节的适用过程和结果也缺乏相应的透明度。对此，由于缺少科学、有效地评价和测量标准，检察机关公诉业务部门也无从进行有效的法律监督。

五、结语

我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”一般而言，规范化的量刑模式就是要把相对抽象并且高度概括的法律条文规定与具体鲜活的特定个案犯罪事实，再结合犯罪的性质以及不同的量刑情节等动态有机地结合起来，由法官综合加以考量并最终得出公正而合理的刑罚裁量结果(即宣告刑)。[27]同时，在这一司法过程中，还需要对法官的自由裁量权进行必要的限制，从而找出法官行使自由裁量权的一个最佳的“平衡点”，进而恰如其分地体现法律本应具有的公正品质。[28]由此可见，整个规范化的量刑过程是体现刑事司法公正的一个相对直观并客观的观察平台和衡量尺度，它不仅是中国整个刑事司法制度改革的重要组成部分，反过来对于整个司法体制改革也会产生很大的推动和促进作用。

2008年迄今以来，我国的量刑规范化改革自列为重大司法改革项目后，可谓是在期待与质疑声中平稳推进了十年。这期间经过了从过去的“部分法院初步试点——全国法院全面试点——全国法院全面试行”再到当前的“全国法院全面施行”的四个阶段的发展历程。对于这一进程，石经海教授就曾明确地指出：“理性检讨这十年的探索实践，其既取得了将量刑纳入庭审程序、全面提取和适用量刑情节、真正改变‘轻量刑’观念等革命性成就，也存在实体规则的设置违背刑法基本原理、理论依据的借鉴存在致命误区、意见规则的适用与法典法律适用相冲突、程序规则的设置不能与实体法对接等诸多僵局性问题。”[29]笔者认为，作为国内较为深入研究量刑问题的知名学者，石经海教授的评价可谓是相当客观与中肯。当前，随着量刑规范化改革的继续深入推进，《量刑指导意见》、《常见犯罪量刑指导意见》和《常见犯罪量刑指导意见(二)》等“准立法”性质的规范性司法解释在基层法院的刑事审判工作中被广泛加以适用，规范化的量刑模式在我国基层法院的刑事司法实践中正在发挥越来越重要的积极作用。但是我们也应当有一个清醒的认识，那就是法官刑事裁量权行使的过程也不应概括归结为仅仅是一个简单的计算过程。须知司法不是简单的算术，我们对于量刑规范的期望值不应过高，它并不能解决刑事司法过程中的一切问题。况且，我国的量刑规范和1987年美国《联邦量刑指南》相比，技术性还有待提高；《常见犯罪量刑指导意见(二)》中也只是列举了15 种常见犯罪的量刑意见，适用范围还十分有限。为了实现量刑公正的目标，需要进一步加强量刑标准的科学性和可操性。[4]对此，石经海教授提出，量刑规范化的规则设置及其实践运行，需坚守刑法及其法律适用的基本原理和量刑的基本运行规律，变量刑运行中的精确数量化为模糊裁量。[29]此外，与量刑规范化有关的相关配套制度也必不可少。例如，客观公正的审前调查报告、检察机关的量刑建议、被告人的量刑答辩和被害人的意见陈述等均可构成制约和监督法官量刑活动司法体系中的重要一环。[30]由此可见，我国刑事司法审判工作中规范化的量刑工作任重而道远，关于量刑的技术和方法，需要尽快有一个全方位的、综合性的质的提升；而有关量刑的基本理论与司法实践、基本犯罪构成事实与量刑情节的界分、量刑的公正与效率等重要问题，也需要进行深入研究并逐一破解，进而形成一种全新的“超越性的认知”。[31]