政府与社会资本合作项目争议的解决方式*

焦洪宝

(天津外国语大学涉外法政学院，天津 300270)

政府和社会资本合作模式(简称为PPP)，是为落实党的十八届三中全会有关“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”的精神，在基础设施及公共服务领域由政府与社会资本建立起长期合作的一种项目开发与建设模式。这种合作通常会签署合同确定政府方与社会资本方的合作关系，明确所拟开发建设项目从设计、建设到运营、维护整个周期双方各自的职责、权利和义务。PPP模式作为基础设施投融资创新方式，在项目运作中可以采取BOT、TOT或BT等具体交易模式，在世界上许多国家得到广泛应用。[1]P4从我国财政部政府和社会资本合作中心“全国PPP综合信息平台项目管理库”公示情况来看，截止2018年4月公示入库项目7263个，涉及项目金额达到了113,319.02亿元①。较大的合同金额、较长的合作周期、复杂的交易结构，都使PPP项目潜藏着较大的法律风险。政府与社会资本方作为合作双方在项目进展不顺利的情况下一旦发生争议，因所涉利益巨大，且争议主体身份相对特殊，从而使争议解决方式问题倍受关注。

一、政府与社会资本合作项目争议解决方式的观点分歧

本文所称的政府与社会资本合作项目争议，是指产生于政府一方和社会资本一方之间因项目合同的订立、履行而引起的或有关的争议。这类争议的主体具有不同于一般合同争议或投资合作争议的特殊性，即争议一方为政府，另一方为社会资本。政府与社会资本的具体主体范围，在多个PPP规范性文件中有不同的规定。相对而言，《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)对政府一方的主体范围规定的比较具体，认为政府指的是具有相应行政权力的政府或其授权的实施机构，并把政府授权的实施机构进一步明确规定为相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构。而《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)对社会资本一方的规定比较具体，认为民营企业、国有企业、外国企业和外商企业等这些依法设立且有效存续的具有法人资格的企业都可以作为社会资本方，但同时指出除上市公司以外，本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业不得作为社会投资方参与本级政府辖区内的PPP项目。很多难以解决的争议主要产生于政府与社会资本之间。

实践中，社会资本一方通常会专门组建项目公司，用来与政府签署有特许经营权许可内容的项目合作合同。如果政府指定的实施机构或安排本级政府下属的国有企业参股由社会资本一方主导组建的项目公司，双方还需要就项目公司的组建签署投资合作合同。但政府一方是否安排参股并不会影响该项目作为政府与社会资本合作项目的性质，有时政府尽管不在前期出资，但仍会以政府付费或提供补贴的方式支持项目建设，并运用政府的公共事务管理职能在推动合作项目实施中发挥不可或缺的作用。因此，本文对政府与社会资本项目合作争议的讨论，不囿于政府与社会资本所签署合同的形式，而主要是分析在存在政府一方与社会资本一方合作关系的情况下，合同双方特别是社会资本一方应如何谋求适当的争议解决方式的问题。因此，无论是采取PPP合同形式的合作项目，还是未纳入PPP项目库管理的政府特许经营项目，都涉及到社会投资方与政府方发生争议如何解决的问题。目前理论和实务界对政府与社会资本争议解决方式有不同的观点：

(一)以案例为依据认为政府与社会资本争议不适用仲裁或民事诉讼

此观点认为，仲裁或民事诉讼仅解决平等主体之间争议，而政府与社会资本合作项目的争议显然是“民与官”的争议，不宜作为仲裁案件或民事案件受理。这种观点有司法案例作为论证依据，2004年福州市政府与其授权经营的公司曾有一起仲裁案件。该案起因是香港秀明公司与福州市城乡建设发展总公司共同出资成立的项目公司负责修建了闽江四桥并经营闽江二、三桥及其附属的白湖亭收费站，政府未能履行其与项目公司签署的《专营权协议》中作出的非竞争性承诺，造成项目公司经营困难，项目公司遂向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，要求政府履行补偿承诺回购项目。福州市政府在接到仲裁通知后向福州市中级人民法院提出管辖异议认为仲裁无权受理本案，尽管争议最终在有关主管部门协调得到了解决，[2]但这一争议案件较早地暴露出了政府与社会资本合作项目仲裁条款的可执行性问题。在争议的民事诉讼方式解决方面，最高人民法院在(2006)民一终字第47号大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案中指出，双方争议主要指向市政府办公会议关于优惠政策相关内容的纪要及其文件，而非双方平等协商共同签订的民事合同，因此认为该案不属于民事案件受理范围，从而驳回起诉。[3]

(二)政府与社会资本争议应一律行政诉讼

如果说在此前，仲裁或民事诉讼方式对政府与社会资本争议的可适用性问题仅在个案中有所体现，那么在2014年11月《行政诉讼法》修订后，将政府与社会资本争议全部纳入行政诉讼的理论认识获得更直接的立法支撑。修订后的《行政诉讼法》第十二条有关行政诉讼的受案范围部分规定：“(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。这一规定把包括政府特许经营协议在内的一系列行政协议引发的争议都纳入了行政诉讼案件的范畴。有学者认为，基于这条规定，《行政诉讼法》已经明确把因特许经营协议而引发的争议认定为行政争议，而非民事争议，从而一律纳入了行政诉讼救济的渠道。[4]这种政府与社会资本合作争议应由法院专属管辖的理论主张，以《行政诉讼法》的法律规定作基础，认为在未有进一步的法律法规或最高院的司法解释对这一问题做出澄清之前，选择仲裁方式处理涉及政府特许经营的政府与社会资本合作项目争议，将使仲裁裁决面临巨大的撤裁风险。

(三)政府与社会资本合作争议仍可以仲裁或民事诉讼

该观点认为，中国政府对仲裁解决与社会资本方的争议一直持开放态度。其重要的理论依据为，中国在1990年2月7日加入《解决国家和他国国民之间投资争端公约》(简称ICSID公约)时，明确同意ICSID仲裁关于政府征收补偿的争议，而且政府征收补偿争议是典型的基于政府单方纯粹的行政决定而引发的，且这一表态是在国际层面上进行的，这意味着中国政府对以仲裁方式解决与行政权力行使有关的争议并不介意，由此得出结论认为政府与社会资本争议可以纳入仲裁受案范围。[5]政府接受以仲裁或民事诉讼解决与社会资本方合作争议的另一法律依据在于，《政府采购法》明确规定政府采购合同适用《合同法》，且《财政部就政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法、政府和社会资本合作项目政府采购管理办法答问》已明确认定PPP为服务采购范畴，由此推理认为具有特许经营性质的PPP项目合作协议产生的争议属于民事争议，应以民事诉讼救济。[6]

二、确定政府与社会资本合作项目争议解决方式的考量因素

政府与社会资本合作项目争议解决方式的问题，关系到社会资本与政府发生争议后，仲裁条款是否有效、应该提起民事诉讼还是行政诉讼的问题，迫切需要加以研究和解决。政府与社会资本合作项目的双方虽然都是合同方，但由于政府是持有行政权力的规制方，长期的“大政府，小社会”模式造成政府一方在项目合同履行中占据主导地位，政府毁约现象屡见不鲜。[7]多数争议是社资本方认为自身利益受政府侵害而形成的。由于缺乏明确的立法规定，社会资本方如果对一项争议能否进行仲裁、应当进行民事诉讼还是行政诉讼不能做出清晰的判断，而法院动辄以不符合受理范围为由驳回起诉，则必然使社会资本方在争议方式选择这一基本问题上不具有可预期性，进而可能会挫伤社会资本参与和政府开展项目合作的积极性。上述观点虽然对这一问题给出了答案，但存在明显分歧，其主要原因是对政府与社会资本合作项目的合同类别存在不同的认识。持不可仲裁观点者认为，政府与社会资本合作项目合同是行政协议，所以争议应通过行政诉讼解决，不适用解决平等主体之间法律争议的商事仲裁程序。持可仲裁观点者认为，政府与社会资本合作项目合同是一种政府采购合同，就应适用合同法以仲裁或民事诉讼方式解决。

笔者认为，争议解决方式的法律设计，主要目标是实现程序正义和公平救济，在政府与社会资本争议方式的选择上，既要分析争议所涉及的合同性质，也要分析基于这一合同而发生的争议本身的法律性质。即便政府与社会资本合作项目协议是行政协议，在产生争议确定争议解决方式问题上，仍要分析这些争议是源于行政协议中何种条款、引发争议的原因、当事方寻求争议解决程序希望实现的具体诉求等因素，而不能笼统地从整个争议涉及的合同是行政协议还是民事合同出发对争议解决方式做简单的区分。在争议解决方式问题上，要综合考量政府与社会资本合作项目合同所适用的法律规则、订立合同的过程、导致争议的原因等因素，才有可能得出科学的结论。

(一)政府与社会资本合作合同不完全适用公法规则

政府与社会资本合作合同并非典型的行政协议。行政协议的概念，是在2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中出现的，在2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》中亦明确规定“请求解决行政协议争议”可以作为行政诉讼的诉讼请求内容加以受理。尽管如此，仍不能排除政府与社会资本合作合同本身具有经过平等协商达成共同意思表示的平等主体合同的性质，所以，政府与社会资本合作合同并非是完全适用公法规则的行政合同，而是带有民事合同法律特征的行政合同，或者可认为是带有行政行为特色的民事合同。

依照法国有关行政合同实质性识别标准来理解，行政合同的一般特征是具有公法属性，是“存在超越私法规则的条款”的合同，即合同中包含私法上不存在、被认定为违法或不太可能接受的条款，如赋予一方单方变更权、解除权、制裁权，或者要求缔约方履行通常在民法合同中排除的义务等。何谓“完全适用公法规则的行政合同”？笔者认为，只有完全不需要行政相对人作出意思表示而仅凭行政机关行政决定即可单方予以强制执行的内容、同时采取了协议或合同的形式将该行政决定的意思表示固定下来的合同，才是完全适用公法规则的行政合同。例如土地征收补偿协议，在集体土地征收程序中，征地实施机关土地行政主管部门通过编制“一书四方案”，发布公告或举行听证等程序，无须取得集体土地所有人或地上物所有人的同意或完全认可，即可作出征收决定、通过单方程序确认地上物原权属人与补偿安置标准，在法律上没有与农民达成双方的书面补偿协议的必要，即可确定征收行为有效且可强制执行。而实践中完全单方作出该行为的不多，多数又采取了与村集体经济组织签署土地补偿协议或与农民达成地上物补偿协议的合同形式，则这种协议就可称之为“完全适用公法规则的行政合同”。

(二)政府与社会资本合作合同的订立包含双方协商过程

“完全适用公法规则的行政合同”之外的政府与私主体签署的行政合同，其采取合同的方式落实双方权利义务的内容是必须的，其订立必须经过双方协商的过程。例如政府采购合同原则上需要通过竞争性缔约程序确定供应商和价格然后再签署，双方有价格协商过程；国有建设用地使用权出让合同，通常需依招标、拍卖或挂牌程序进行竞争定价；PPP项目合作合同也一般要通过竞争性缔约方式进行定价，在正式签署合同前通常还会进行条款的谈判。这些经过双方协商、包含平等协商而形成的政府与私主体一方之间的合同，都不是典型的完全适用公法规则的行政合同，相应地在争议程序上也不能完全排除适用民事程序以解决争议的可能。

完全适用公法规则的行政合同，一旦采取了合同的形式确定相关权责内容，也不排除适用民事合同争议解决程序予以解决争议的可能。例如在原《城市房屋拆迁管理条例》(已于2011年被《国有土地上房屋征收与补偿条例》取代)的规定中，如被拆迁人不接受依程序确定的拆迁安置补偿标准，可经政府裁决后由拆迁人单方申请强制执行，因此拆迁安置补偿协议可视为是完全适用公法规则的行政合同。但该条例也明确规定，订立了拆迁补偿安置协议但被拆人迁拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。拆迁人的起诉适用民事诉讼程序并在胜诉后按照民事案件由法院予以强制执行。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》和2014年修订的《行政诉讼法》实施后，也有征收部门不完全履行已签署的土地房屋征收补偿协议的情况，被征收人是按照行政诉讼起诉的，例如贵州省六盘水市中级人民法院(2016)黔02行初94号《行政判决书》涉及的盘县人民政府未按照与村民签署的《房屋拆迁过渡协议》确定安置宅基地的争议(见中国裁判文书网)，法院对该案的判决并非要求县政府做出行政行为，而是要求其履行合同。在2018年实施新的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》以后，对这类案件是按照《行政诉讼法》第61条的规定与行政争议一并审理的民事争议处理，还是依照《行政诉讼法》第78条的规定作为单独一类行政协议争议案件来处理，并不十分明确。而在诉讼请求内容的实现上，即便适用民事合同争议程序予以处理，也完全可行。

(三)政府与社会资本争议并不必然由可诉的行政行为导致

《行政诉讼法》在行政诉讼案件受理范围中提出的“(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，笔者认为其适用应有一个前提，就是出现该争议的法律后果是由于行政机关新作出了行政决定所造成的。对于政府与社会资本合作项目而言，如果行政机关在签约时已将其此前的行政决定的意思表示以项目合作合同的形式确定在合同中了，则应视为行政机关已就该些行政决定内容确定为双方需要以履行合同的方式进行执行的事项，当行政机关怠于履行该合同内容时，社会资本方可将该履行合同的争议适用民事程序要求确认并予以强制执行。如果行政机关系以另外的积极行为的行政决定推翻原项目合作合同中已承诺或认可的意思表示，则可就新的行政行为提出行政诉讼，在新行政行为被否决后，仍可回到合同争议程序要求行政机关履行原合同。例如，在片区开发改造的PPP项目中，由区县政府与社会资本方合作进行土地整理与回迁安置，政府承诺回购还迁房。但合同履行中农民迟迟不愿上楼，仅部分农民上楼后腾迁宅基地未能及时出让回款，导致合作企业成本不能回收，遂合作企业要求政府履行承诺以财政资金支付回购款及相关预期回报。对这项争议，笔者认为完全可以以合同争议方式加以解决，通过仲裁或民事诉讼要求政府给付合同款。但如果项目争议是由于在执行过程中政府改变规划不再执行原合同，要求企业退出项目，在这种情况下，就该行为笔者认为可以适用行政争议程序确认政府决定单方解除合同行为违法并要求赔偿，但如果政府在一开始就该项争议解决已经明确了接受仲裁，则事件发生后仲裁协议效力仍有约束力，可以坚持按照仲裁程序解决违法解除合同情况下的赔偿问题，但仲裁或民事诉讼仅有权认定政府违反合同，而不能对政府行政行为的合法性与合理性作出认定。

三、基于争议性质选择争议解决方式的既有实践

在政府与社会资本的公私合作合同的争议解决方式上，各国在国内的做法并不一致。联合国国际贸易法委员会《私人融资基础设施项目法律指南》提及“特许公司与订约当局和其他政府机构之间的协议引发的争端，在大多数大陆法系国家，项目协议由行政法管辖，而在另一些国家，此种协议原则上由合同法管辖，并有针对提供公共服务的政府合同而制定的特别规定作为补充。”这指出了各国对政府与社会资本合作争议解决方式存在的不同认识。

以行政合同制度较为发达的法国为例，其传统的理论认为仲裁是“民间司法”，政府机构选择民商事仲裁的方式解决纠纷意味着将公权力交予民间随意处置，是不能允许的。因此早期的立法和判例都明确禁止将仲裁作为解决政府与社会资本合作纠纷的方式。但2004年以后，新的立法已规定对于由国家及其公务法人与他人订立的公私合作合同可以仲裁，但只能适用法国法规范。除仲裁以外，法国设有行政法院，对行政合同纠纷享有普遍的司法管辖权。所有因行政合同缔结和履行引发的合同之诉均由行政法院受理。[8]美国对于与政府签署的合同纠纷的处理，在联邦层面设有联邦索赔法院，可以受理公民、法人与联邦政府签订合同引发的案件，同时也受理联邦政府征收、征用公民、法人私人财产等引起的纠纷。[9]而在澳大利亚，立法者意识到诉讼作为解决特许经营合同的方式可能对特许关系造成不可弥合的损害，因此在立法上强调当特许人和受许人发生争端时，可以通过合同约定的内部处理程序或特许经营行业准则规定的调解程序来处理争端。[10]

从前文提及的中国加入ICSID公约后的实践来看，中国政府或中国企业为当事方的确参与了ICSID的数个仲裁案件。这些案件中，中国平安诉比利时案涉及海外股权投资中政府行为是否构成征收问题，中国香港谢业深诉秘鲁案涉及税收征管措施是否构成征收问题，北京城建集团诉也门案涉及海外承包机场工程问题。马来西亚伊佳兰公司诉中国案涉及海南政府收回闲置土地的问题，韩国安城公司诉中国案涉及政府房地产调控政策影响下高尔夫球场开发合作协议履行问题。这些争议都产生于政府与私人投资主体之间。如果不选择仲裁而在国内以诉讼程序处理，以中国政府为被申请人的两个案件来看，海南闲置土地的案件应作为行政诉讼案件处理，安城公司的开发合作协议纠纷可能亦会作为行政案件受理。另外，应当注意到，国际投资争端解决中心受理案件的数量近年来持续增长，②这反映出以仲裁方式解决政府与私主体之间的纠纷正在广泛被接受。但也有学者对投资者与国家争端的仲裁解决方式进行批评，认为其广泛应用破坏了法治，是对国家司法权的外包，威胁到了国家主权。[11]

上述外国国内处理政府作为合同主体产生争议的不同处理方式，行政合同制度比较成熟的法国在争议解决方式问题上在不断变化，以及我国所参与的解决政府与社会资本间争议的ICSID国际仲裁实践表明，政府与社会资本争议的解决方式并不囿于固定的程序。而在我国国内，也陆续出现了区分适用民事诉讼、商事仲裁或行政诉讼程序对政府与社会资本争议进行解决的司法判例:

(一)适用民事诉讼程序解决的政府与社会资本合作争议

最高人民法院(2015)民一终字第244号民事裁定涉及的河南新陵公路建设投资有限公司诉河南省辉县市人民政府合同纠纷案。原告主张因所投资修建公路不能通车要求政府回购，被告辉县市政府在提交答辩状期间对管辖权提出异议，主张双方的公路建设协议书系采取BOT模式的政府特许经营协议，因此认为该合同是行政合同而非民事合同，应提起行政诉讼。后经审理，河南省高级人民法院和最高人民法院均认为此案作为民事案件受理。最高人民法院认为，本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。该项目具有营利性，协议书系辉县市政府作为合同主体与新陵公司的意思自治及平等协商一致的合意表达，协议书未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，涉及相关行政审批和行政许可等其他内容为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。最高人民法院综合分析协议书的目的、职责、主体、行为、内容等内容，认为该协议书具有明显的民商事法律关系性质，应定性为民商事合同，而不是《行政诉讼法》规定的行政协议。③

最高人民法院(2014)民二终字第40号民事裁定涉及的北京北方电联电力工程有限责任公司、乌鲁木齐天山大道投资管理有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局(合同纠纷管辖权异议一案。双方就涉案的《BOT协议》应作为民事合同还是行政合同、《BOT协议》项下回购款支付主张属于民事争议还是行政争议各持己见。最高人民法院认为，不能因交通局具有行政主体的身份来当然地决定本案争议是行政法律关系。在本案中，工程回购款的支付依据问题，是独立于相关协议终止前的一项行政行为，而本案中原告的诉求并不针对该项具体行政行为，因此原告与乌鲁木齐市交通运输局在本案争议中处于平等的法律地位。法院最终裁定本案所涉《BOT协议》项下回购款的支付争议为民事争议，应按民事纠纷处理。

(二)适用仲裁解决的政府与社会资本合作争议

北京市第二中级人民法院(2017)京02民特11号民事裁定涉及到法院对政府与社会资本合作项目争议确认仲裁协议效力问题。四川巴万高速路公司以巴中市政府和达州市政府为被申请人，依据特许权协议的约定向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认巴中市政府和达州市政府单方解除2013年11月6日特许权协议的行为不发生解除的法律效果，并要求继续履行该特许权协议。巴中市政府认为基于特许权协议的行政合同性质，仲裁条款无效，遂在接到仲裁通知书后诉至北京市第二中级人民法院要求法院对仲裁协议的效力进行审查。法院经审查认为，该特许经营协议的一方当事人虽为行政机关，但四川巴万高速路公司作为社会资本方在订立合同及决定合同内容等方面并不受该行政机关单方行政行为的强制，而是享有充分的意思自治权的，合同权利义务内容的约定体现了平等协议一致的合意，协议中涉及的行政审批和行政许可等内容是协议履行行为的一部分，不能决定协议的实质性质。协议所具有的明显的民商事法律关系特征决定了其民商事合同性质。法院在本案中对特许经营协议性质的审查结论与前述最高人民法院(2015)民一终字第244号精神基本一致，最终确认了仲裁协议的效力。但这两个案例对争议解决方式的认定，都仍是着眼于争议所涉及合同类型或合同性质的分析，并未具体对争议本身的内容及性质加以分析。

对于仲裁方式的可适用性问题，国家发展改革委法规司曾于2017年3月举办特许经营协议争议解决国际研讨会④，与会专家分析了特许经营协议或PPP协议在争议解决方式方面的国际经验，认为我国特许经营三十余年实践中，基本按照平等法律关系的角度处理特许经营协议双方争议问题，并认为绝大多数国家是适用仲裁方式的。

(三)适用行政诉讼解决的政府与社会资本合作争议

最高人民法院(2014)民二终字第12号和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷案。和田市政府主张双方所签《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》是具有一定的行政属性的特许经营合同。最高人民法院认可了该观点，认为涉案合同是和田市政府作为一方当事人根据其行政机关的公权力所签订，合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然具有一定的民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，故裁定本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。其主要依据在于，本案中政府一方解除合同所依据的是《市政公用事业管理办法》第10、18、25条和《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第31、34条以及《城市燃气管理办法》第18条之规定，由此市政府做出依法解除合同的通知，并一并向和田市建设局出具批复同意其接管此前合同方的天然气运营业务，市政府的这些行为在性质上应属于行政行为，原告两公司针对和田市政府解除合同、强行接管其相关财产及经营权的行为起诉，应属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第(三)项有关“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权”所规定的行政诉讼受案范围。可见，本案之争议是由于政府方做出了新的行政决定而引发的。

最高人民法院(2015)行监字第2035号广西梧州市中威管道燃气发展有限责任公司诉苍梧县人民政府、苍梧县住房和城乡建设局、广西中金能源有限公司、梧州市市政和园林管理局特许经营合同纠纷一案。法院认为，在苍梧县政府与中金公司签订《特许经营合同》时，与中威公司签订的《特许经营协议》并未依法解除或者撤销，两份合同在约定特许经营权地域和期限上基本一致，苍梧县政府中止中威公司的特许经营权，将该经营权授予中金公司，系属擅自改变已生效行政许可的行政行为，违反了法定程序，因此认定被诉行政行为违法。本案争议显然是由于政府方另行做出了一份特许经营行政许可所造成的。

由以上案件来分析，对政府与社会资本合作的项目合同，以特许经营合同为例，在司法实践中并不会被笼统地认定为是纯粹的民事或行政合同，也不仅就其合同性质来判断纠纷性质继而确定争议解决程序。[12]特别是以行政诉讼方式解决的争议案例来看，都是特别地指出争议是由合同签署后的新的行政行为所引发的。由此来看，争议解决程序的选择，不是由争议所基于的合同性质决定的，而是由争议本身的性质决定的，而争议的性质主要看争议的引发是否涉及到行政权力的行使。如果合同内容本身已经复合了行政权力行使的后果并以平等合同的形式确定为合同内容，对该合同内容引发的争议不应排除作为民事纠纷进行处理。而对合同之外的行政行为，仍可由行政相对人或利害关系人提出异议并按照行政诉讼处理。

四、政府与社会资本争议解决的具体方式

基于公私合作项目争议问题的复杂性，联合国《私人融资基础设施项目法律指南》给出了包括早期警告、伙伴关系、劝导谈判、调解和调停、无约束力的专家评估、小型审判、高级行政人员评估、由独立专家审查技术争端、争端审查委员会、无约束力的仲裁、仲裁、司法程序共12种防止和解决争端的方法，其立法建议主要是引导实现争议的内部解决。我国也有学者认为，PPP项目能否落地并不会取决于争议解决问题，社会资本主要还是看项目的条件。好的PPP项目一直不缺少社会资本参与，社会资本也不会因存在争议而轻易放弃项目。在PPP项目实践中遇到问题，社会资本的确很少通过法律途径解决，多数还是通过协商、专业化重新谈判等手段解决。[13]笔者认为，尽管多数的争议最终是通过双方协商解决，但在法律层面上设置明确的救济保障机制显然是包括PPP项目在内的政府与社会资本合作项目健康发展所必需，为此，笔者倡导对根据争议发生的不同阶段、争议的的具体内容对争议进行分类处理，分别提供明确的、可期的、符合程序公正理念的最终救济手段。

(一)政府与社会资本合作项目争议的阶段区分

目前，我国政府与社会资本合作项目均要求通过政府采购程序确定合作方。作为采购人的政府一方与作为供应商的社会资本方在实施政府采购进行合同授予的阶段、合作合同签署后的履行阶段均有可能产生争议。这两个阶段所产生纠纷在争议性质上有所不同，从而有不同的争议焦点和争议解决方式。以适用招标方式实施政府采购为例，合同授予阶段的争议主要产生于政府采购方与潜在社会资本方之间围绕招标文件与程序的合法合规性展开，或政府采购方、中标的社会资本方与落选的投标人围绕成交结果是否合法展开，而在合同履行阶段的纠纷主要是政府与社会资本(或社会资本为实施项目设立的项目公司)之间就履行项目合作合同产生的各种争议。在合同授予阶段产生的采购人与供应商之间的纠纷，会进一步衍生出中标人与行政监督部门之间、投标人与行政监督部门之间因处理合同授予相关争议而出现的行政复议、行政诉讼争议。在合同履行阶段除涉及到项目合作双方主体以外，还有可能涉及到社会资本方及利害相关人与相关项目行政主管部门之间的行政复议、行政诉讼纠纷，还可能涉及到因政府与社会资本合作项目侵及公共利益而产生公益诉讼纠纷。

(二)对政府与社会资本合作项目合同授予阶段争议的处理

合同授予阶段社会资本方提出异议发生争议，目前多先由采购人或行政采购监督部门自行处理。例如对采购文件的异议处理、对开标程序的现场询问与异议、对采购结果投诉的处理等。特别是在合同缔约竞争中落选的未中标人，如采购程序不合法、违反了公开公平公正原则，从而使未中标人因受排挤歧视而丧失本该属于自己的缔结契约的机会或未能参与投标，往往希望能够通过争议解决程序改变中标结果。最高人民法院《民事案件案由规定》对招标投标买卖合同纠纷和串通投标不正当竞争纠纷做了规定，目前也有个别案件例如江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡知民终字第11号、上海知识产权法院(2015)沪知民终字第182号是以知识产权案件受理并以民事判决形式处理，但除此串通投标不正当竞争的情况以外，法院基本不受理以评标程序不合法等其他事项为由提出的中标合同无效的民事诉讼，往往需要先寻求监管部门的行政处理，再进而对行政处理结果提出行政诉讼。例如2008年安徽九华公司诉池州市土地收储整理中心一案中，未中标人诉至法院对评标的合法性提出质疑，要求确认中标签约行为无效，法院认为落选者不具备民事主体资格，政府机关、评标委员会等是否存在违规操作不直接属于民事诉讼的审查范围。对于原告对中标结果有异议的，认为其应按照《政府采购法》第58条规定应向招标人提出或依法向有关行政监督部门投诉解决，而不属于人民法院受理民事诉讼的范围。[14]

政府与社会资本合作项目订立的政府采购合同，是采购主体遵循一定的采购方式和程序确定中标成交供应商并与之签订合同的法律行为，合同授予决定的公正性，尤其要依赖于政府对政府采购法规所确定的采购人义务的遵守程度。政府遵守采购程序的义务使政府负有对所有采购程序参加者的责任，相应地制度设计，就要保障落选供应商对在采购程序中受到歧视待遇、被不合理地排斥在外时能够获得充分的法律救济。针对此类纠纷，我国当前救济机制是先由政府采购监管部门对质疑、投诉进行行政处理，再由法院对采购监管部门的监管行政行为进行司法审查。目前在招标人及行政监督部门对质疑、投诉的前置处理中，行政监督部门倾向于认可强势主体招标人对质疑和异议的处理决定，加上行政监督部门往往之前已审批或备案了资格预审文件、招标文件，甚至参与了评标监督，出于自身保护的考虑，往往会倾向于“稳妥”地找个理由将争议项目作“废标”、“重新招标”处理，久而久之，几乎形成了“决不让告状的投标人从中得到好处”的行业惯例，从而使大量的第三人不得不忍气吞声，使争议处理程序未能发挥纠正违法违规行为、维护公正的效果。[15]对此，笔者认为，有必要考虑对某些类型的争议允许法院直接受理进行司法审查，使合同授予阶段争议处理方式有更加多样化的选择。以美国政府采购救济机制来看，供应商不服合同授予结果的，可以自由选择向行政部门申诉或者直接向索赔法院提起诉讼，只是在实际工作中，由于诉讼程序比较复杂且经常旷日持久，因而在一般情况下供应商会先向行政机关申诉。[16]尽管如此，我国如果能够参照美国联邦索赔法院直接受理第三人起诉的做法,[17]显然可以为社会资本方增加一条可选择的争议解决途径。

(三)对政府与社会资本合作项目合同履行阶段争议的分类处理

政府与社会资本项目合作合同签署后，政府与社会资本之间在合同履行过程产生的争议是适用民事还是行政争议解决程序加以解决，在实践中容易引发社会资本方的担忧。因在合同履行中社会资本方依然处于弱势地位，在其权益被侵害的情况下需要主动发起争议解决程序，但如果因民事或行政程序选择的不当，则可能出现案件不被受理而无法进入争议实体处理程序的情况。为此，应对政府与社会资本合作项目合同的民事或行政解决途径的区分适用确定明晰的标准。

首先，对于政府委托或授权的非行政机关作为政府一方与社会资本合作间合同争议，均可以仲裁或民事诉讼为解决争议方式。这里的非行政机关包括事业单位或国有企业或其他民事主体，这些政府委托或授权的合同主体参与PPP项目，虽然因其自身所具有的受委托或授权的公共管理职能，不能完全排除作为行政诉讼被告的可能，但在履行PPP项目合同过程中，其扮演的角色和发挥的职能都已经体现在其已作为合同一方所签署的PPP项目合同之中。这些非行政机关作为民事案件的被告或民商事仲裁案件的被申请人没有主体资格上的障碍，同时，其自身所需履行的被委托或授权的行政决议或决议的内容已经转化为项目合同的内容。因此，无论是作为合同主体的社会资本方，还是作为合同主体的非行政机关方，都可以就合同履行中的对方违约等引发的争议提请按照民事诉讼程序加以解决，如果约定了仲裁条款，亦应认定为有效。

其次，政府基于已签署合同的承诺未履行或延期履行发生的争议或社会资本一方未履行或延期履行承诺发生的争议，以督促继续履行并追究违约责任或以解除合同要求损害赔偿为诉求的，均可以仲裁或民事诉讼为解决争议方式。围绕项目合同既定内容而发生的合同履行方面的争议，是因合同利益而产生的，不涉及到行政权力行使的正当性或具体行政行为的合法性问题，因此应以普通的民事诉讼或仲裁予以解决。一方面，对于政府方对合同内容的违背，社会资本方以政府方为民事案件的被告，人民法院不能仅以合同性质来加以审查，而应视起诉人的具体请求是否是围绕合同履行事项或基于合同约定而提出，即便政府方的违约行为有行政决定方面的原因，甚至需要对行政决定的合法性做出前提性的判断，则可先中止民事诉讼而等待对行政决定合法性进行审查的行政诉讼案件结果，不能轻易否定社会资本方基于合同提出的主张作为民事案件予以起诉的程序正当性。另一方面，社会资本方违约后政府一方如以民事诉讼程序提出诉讼要求救济，涉及到行政机关诉权及适用何种程序的问题。在现行的行政诉讼制度中，只允许公民、法人或者其他组织提起诉讼，有学者提及当纠纷是因合同的履行所引发时，例如赔偿纠纷、违约金纠纷，应当赋予行政机关诉权。[18]笔者认为这种诉权应在民事诉讼程序中给予保障。现行法律并没有行政机关不得提出民事诉讼的禁止性规定。对于行政合同相对人不履行合同的纠纷，在行政机关无强制执行权且无合同之外的行政职权依据做出行政决定或行政处罚以督促合同对方履行合同义务时，即应允许行政机关作为民事诉讼的原告提起诉讼。如果社会资本一方违约，政府又不能以平等的合同主体身份申请仲裁或提起民事诉讼，只能动用行政职权解决问题，同时还要做好被社会资本提交司法审查的准备，即还不如径行将争议交第三方解决来得直接。

再次，合同履行阶段政府与社会资本项目实施过程中基于行政行为而产生的争议，可仍按照行政争议处理程序处理。一方面，对于社会资本一方的行为触犯行政法律规定需要予以行政处理或处罚的，政府一方可以依法采取行政处理或做出行政处罚，并按照相应程序予以强制执行。例如，社会资本一方违规未批先建未遵守合约工期，同时违反政府行政规定的情况，政府可采取行政措施予以处理，社会资本方不服的可以对该行政行为进行复议或提起行政诉讼。另外，如果出现合同签署后社会资本方相关资质许可的申请被驳回的争议，社会资本方也可就该不予许可问题提起行政复议和诉讼。但对于政府在合同中许诺的税收优惠、财政补贴等问题未能落实，社会资本方除合同本身外并无其他可督促政府方的法律依据，因此仍应支持社会资本方按照民事程序要求政府履约。另一方面，对于合同履行阶段由行政行为引致且侵害社会资本一方权益的争议，可由社会资本一方提起行政诉讼，要求确认该行为违法并要求予以行政赔偿。例如周口市益民燃气有限公司诉周口市人民政府、周口市发展计划委员会行政行为违法案，原告原为城市管道燃气的惟一专营单位，但未参加后续政府组织的特许经营项目投标，原告遂以其燃气经营权未被依法撤销情况下政府另外授权侵害自身合法利益为由提出行政诉讼。[19]此案与本文前述最高人民法院(2015)行监字第2035号案件所指出的应适用行政诉讼程序解决的问题类似。

最后，政府与社会资本方怠于履行协议造成基础设施等公用事业项目搁置损害公众利益且政府方迟迟不采取有效措施的，可由检察机关或利益相关人(公用项目的产品或服务购买方或受益人)提起公益诉讼。[20]实践中，由于种种原因有些PPP项目迟迟不能推进，造成项目烂尾，资源浪费，政府与社会资本双方都迟迟不愿进入争议解决程序，检察机关可采取提起公益诉讼手段予以督促政府。这一争议解决程序设置的出发点在于避免政府投资资源和资金的损失。

五、规范政府与社会资本争议解决方式问题的具体路径

基于规范政府与社会资本合作项目模式的需要，有关部门正在加紧进行相关立法工作。2016年财政部发布了《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》，2017年国务院法制办又发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》。这两个征求意见稿对争议解决都有专门的条款作出规定。但在相关法律或行政法规出台以前，正在进行的政府与社会资本合作项目仍然面临着是否在项目合同中争议解决方式选择问题做出约定的难题。因为对于合作合同引发的争议是否可以申请仲裁的法律依据不足，实践中确也出现了项目合作双方对争议解决方式的选择犹豫不定，仅做出了先进行友好协商，协商不成在有管辖权的法院诉讼的泛泛约定。

对于社会资本方而言，政府与社会合作项目的签约方往往是当地政府的部门，这造成一旦提起行政诉讼，无论争议标的额大小，管辖法院就是当地的基层或中级法院。而有些政府与社会资本合作项目标的额巨大，对社会资本方而言希望能够在上级法院做出审理，以期望获得更为公平的法律救济。因此，社会资本方会尽可能约定通过仲裁或民事诉讼解决争议。基于法院对民事或行政争议性质作区分存在的现实困难，从社会资本方角度考虑，可以将含有特许经营事项的项目合作合同分开签署，即PPP项目合作合同更多阐明双方合作内容，而另外签署特许经营权的许可合同，[21]从而保障不涉及特许经营行政许可内容的项目合同可以采取民商事争议解决方式解决争议。

就争议解决方式选择的立法建议问题，《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》争议解决条款表述为：“开展政府和社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。”此条表述“社会资本与实施单位”的争议，并未明确指向社会资本方可对政府方提起民事诉讼或仲裁。国务院法制办《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》对争议解决问题做了更为全面的表述。该征求意见稿在第四十条规定了“因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”，同时在第四十一条还明确“对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”⑤笔者认为，基于本文的分析，应在此次立法中着重对政府与社会资本合作项目争议的区分标准及处理程序做出明确规定。

首先，建议将行政程序解决争议的规定放在仲裁或人民法院诉讼的争议条款之前。之所以需要将《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》第四十条和第四十一条规定的顺序调整，将行政程序解决争议的规定放在仲裁或诉讼之前，是充分考虑行政程序在解决争议问题有其便捷性的特点。无论是合同授予阶段和合同履行阶段，运用质疑、投诉、行政复议等提请作出具体行政行为的部门做重新核查或提请其上级行政管理部门做复议，均有利于社会资本方的诉求得到快速的响应。而仲裁或人民法院诉讼的程序较为严格，相对耗时较长。调整先后顺序之后，使行政程序解决争议仍成为社会资本方要求解决争议的程序首选，只不过在仲裁或人民法院诉讼的受理上，不能以经过行政处理为前置程序。即虽然行政程序解决争议的规定在前，但行政争议程序不再作为仲裁或诉讼的前提。

其次，将行政程序处理的争议范围扩大，规定社会资本方及其他利害关系人对政府有关部门做出的社会资本方选择的决定提出质疑、投诉，也可直接依法提起行政复议或行政诉讼。同时，保留社会资本方对政府有关部门在实施项目和监督管理项目过程中的其他具体行政行为不服的救济程序的规定，即社会资本方可以提出质疑、投诉，也可直接依法提起行政复议或行政诉讼。允许利害关系人对政府方合同授予的决定提出质疑和投诉，可以对政府与社会资本合作项目的采购程序进行有力的监督。而既允许质疑和投诉，也允许直接行政复议或行政诉讼，可以使权益受侵害的社会资本方的救济渠道更为通畅。在这些救济方式的适用上，可以做出层递性的设计，即在质疑的同时提出投诉的，按照投诉处理；质疑或投诉未处理完毕又提出行政复议要求的，按照行政复议处理；已经提起行政诉讼的，不再受理质疑、投诉或行政复议。

再次，建议明确参与社会资本方选择竞争的第三方认为成交结果无效的，应允许其直接向人民法院提起诉讼。对此类案件，人民法院可以根据其主张按照民事诉讼程序或行政诉讼附带民事诉讼程序受理，但不得以未经行政处理为由驳回起诉。第三方能否对包括政府与社会资本合作项目成交结果在内的政府采购成交结果、非政府采购项目的招标项目中标结果直接以采购人和成交供应商为被告提出诉讼，目前立法中并无明确的禁止性规定，现有司法实践中出现的法院不作为民事案件直接予以受理的情况，实际上剥夺了第三方通过民事程序维护其在竞争性缔约过程中所享有的合同信赖利益的权利，因此应予以纠正。[22]具体可由最高人民法院通过司法解释或公布指导性案例加以落实。

最后，建议明确在合同履行阶段因合同履行发生的政府与社会资本方相互之间的争议，无论是政府起诉，还是社会资本方起诉，均可依约定进行仲裁或依法进行民事诉讼。在政府与社会资本合作的立法中做出此规定的意义在于，对政府方作为享有行政优益权的行政合同主体身份接受仲裁条款或以平等主体参与民事诉讼进行了明确，可使参与政府与社会合作项目的政府部门放下包袱，为其将行政职权置的行使置于仲裁或民事诉讼程序之下提供依据。同时，还可在司法实践中对法律适用做进一步明确，对于政府一方所负担的合同履行义务需以具体行政行为方式实现的(即履行合同与行政行为竞合)，当社会资本方以合同内容为依据提出主张时，作为合同争议予以处理。在具体争议究竟适用行政诉讼程序还是适用民事诉讼程序处理的问题上，建议人民法院确立对政府与社会资本项目合作纠纷进行整体性处置的观念，[23]必要时抛开处理行政行为之诉的行政诉讼程序及处理合同关系之诉的民事诉讼程序的界线，为政府与社会资本合作项目中的社会资本缔约方提供通畅的救济渠道，直至参照美国政府索赔法院的做法设置政府索赔法庭或专门法院，从而彻底解决社会资本方需要选择将争议案件提起民事起诉还是行政起诉的困扰。

注释：

① 数据来源于财政部政府和社会资本合作中心网站， http://www.cpppc.org:8086/pppcentral/map/toPPPMap.do，该些数据会不定时更新。

② 截至2018年5月，ICSID公约共有153个缔约国，另有9个签署国，国际投资争端解决中心登记受理的投资仲裁案件为679件，具体案件情况可参见其官方网站，https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/searchcases.aspx, 浏览于2018年5月5日。

③ 本文第三部分所引用的案例及第四部分提及的江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡知民终字第11号、上海知识产权法院(2015)沪知民终字第182号案件，判决文书均可根据案号在中国裁判文书网上检索下载获得。

④ 参见国家发展与改革委员会网站资料，http://fgs.ndrc.gov.cn/gzdtn/201703/t20170331_843107.html，浏览于2018年5月5日。

⑤ 《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》，http://zqyj.chinalaw.gov.cn/readmore?listType=1&id=1984，浏览于2018年5月5日。