论时效抗辩权的行使

余延满

《民法总则》第192条第1款规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”即明定我国诉讼时效期间届满的效力为抗辩权的发生。鉴于该法对时效抗辩权行使的主体、规则及效力等问题，要么规定得比较笼统，要么缺乏明确、系统的规定，故本文试采用理论联系实际的方法，就时效抗辩权行使的若干问题加以探讨。

一、时效抗辩权的行使主体

时效抗辩权行使主体的范围，各国或地区立法规定不一a如德国和我国台湾地区民法规定为“债务人”，日本民法规定为“当事人”，法国民法规定为“债权人以及对于时效之完成有利益的其他任何人”，意大利民法规定为“当事人”及“债权人和任何与之有关联的人”，《智利共和国民法典》规定为“希望从时效得利的人”，葡萄牙和我国澳门地区民法规定为“受益人”和“债权人及对时效完成之宣告有正当利益之第三人”（《德国民法典》第214条、《法国民法典》第2225条、《日本民法典》第145条、《意大利民法典》第2939条、《智利共和国民法典》第2492条第1款、《葡萄牙民法典》第303条和第305条、我国台湾地区“民法”第144条和《澳门民法典》第296条、第298条。）。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效规定》）第3条规定为“当事人”。《民法总则》第192条规定为“义务人”。

义务人为时效抗辩权行使主体，自无疑问。当义务人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，其监护人为时效抗辩权行使主体b《葡萄牙民法典》第303条和我国《澳门民法典》第296条规定，如受益人为无行为能力人的，时效亦可由检察院主张。；当债务人被宣告失踪的，其财产代管人为时效抗辩权行使主体；当债务人死亡的，其继承人为时效抗辩权行使主体；当义务被依法移转的，新义务人为时效抗辩权行使主体。

然在此值得研究的问题是：

1.与义务人相对应的“另一方当事人”是否为时效抗辩权行使主体问题

尽管日本民法规定时效抗辩权的行使主体为“当事人”，但日本理论与司法实践均否定与义务人相对应的“另一方当事人”为时效抗辩权行使主体c［日］山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第478页。。至于法、意、葡萄牙和我国澳门地区民法典所提及的“债权人”并非“另一方事人”，而指作为“第三人”的债务人之债权人。我国亦应当对此采否定的态度，因为与抗辩权是反对请求权的反对权，“多半是对债权人拒绝给付、拒绝履行债务或满足债权人的权利”，其目的在于“永久地或暂时地阻止请求权的实施或使请求权减弱”d［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第328～329页。。如果作为一方当事人的债权人在请求债务人履行债务时，主动援用诉讼时效的规定以证明其债权未罹诉讼时效的，只要债务人没有援用时效抗辩，受诉法院亦不能援用时效的规定作为裁判的依据。

2.“对时效完成之宣告有正当利益之第三人”是否应为时效抗辩权行使主体问题

时效完成的效果不仅涉及债务人，而且对其他人也可能发生直接或间接的影响。那么，对时效完成之宣告有正当利益之第三人是否应为时效抗辩权行使主体呢？尽管《意大利民法典》对此似采无条件的肯定态度，但葡萄牙和我国澳门地区民法典则作了如下限制：“如果债务人已放弃时效利益的，则债权人仅在符合债权人争议权之要件下方得主张时效。”e参见《葡萄牙民法典》第305条第2款、《澳门民法典》第298条第2款。虽然日本判例认为判断是否属于“当事人”所涵盖的范围应以是否属于“因时效的消灭而直接受益者”为基准。如是，保证人因主债务的时效完成免于债务的履行，所以为时效抗辩权行使主体；连带债务人中的一人因诉讼时效完成，其他债务人就该债务人应分担的部分得拒绝给付，故此情形其他连带债务人亦为时效抗辩权行使主体。然该种基准受到了批判，因为从时效制度的立法目的来看，并没有作如此限缩解释的必要，所谓“直接”未必是明确的，一般地说颇狭窄，不适合援用制度的宗旨，至少应该对有可主张时效利益之人作扩大解释。基于这些思考，学说一直以来都是趋向采扩张其范围的态度f［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第412～413页；［日］近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第312页。。于是，判例在不改变基准定式的情况下，认为直接或间接的区别已没有意义，不过欲援用时效之人与其相对人之间存在因时效消灭义务或负担这种“直接的法律关系”，即独立于其他抗辩权行使主体的法律关系。如是判例改变以前的立场，认为物上保证人、抵押不动产的第三取得人和诈害行为的受益人亦可援用时效；对于债务人的一般债权人，其不属于“因时效而直接受益者”，不允许其援用。不过，即使由此被认为不属于抗辩权行使主体之人，如果对抗辩权行使主体拥有债权，那么只要抗辩权行使主体无资力，允许其代位行使抗辩权g［日］山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第478页～483页。。2017年修订的《日本民法典》第145条明定时效抗辩权的主体为“当事人（消灭时效的，含保证人、物上保证人、第三取得人及其他就权利的消灭而有正当利益之人）”。本文认为，日本司法实践的做法原则上可资我国借鉴。

然在此值得进一步研究的是：

其一，抵押人是否为时效抗辩权的行使主体？

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”依此规定，即使担保物权所担保的债权罹时效，担保物权在被担保债权罹时效后2年内仍存在。既如此，担保人显然不能以担保物权所担保的债权罹时效为由对抗担保权人行使担保物权。

《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”尽管对所谓“人民法院不予保护”认识不一h主要有“胜诉权丧失说”（“执行力丧失说”）、“时效抗辩权发生说”、“抵押权消灭说”。其中，“时效抗辩权发生说”为理论上的通说。｛王利明：《物权法研究》（下），中国人民大学出版社2013年版，第1218页；尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第470页；尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第811～813页；胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第441页；黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，第602页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第311页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2007年版，第275页；程啸：《论担保物权之存续期限》，载《财经法学》2015年第1期；刘贵祥：《〈〈物权法〉关于担保物权的创新及审判实务面临的问题（下）》，载《法律适用》2007年第9期；刘保玉：《担保物权制度：理解适用与规则完善（下）》，载《山东审判》2017年第4期。｝，但通说认为《担保法解释》第12条第2款被《物权法》第202条所否定i崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（下），清华大学出版社2011年版，第829页；尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第812～813页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第545页；刘贵祥：《〈〈物权法〉关于担保物权的创新及审判实务面临的问题》，载《法律适用》2007年第9期。值得注意的是：也有学者认为《物权法》第202条之规定在性质上与《担保法解释》第12条应作相同的理解。（耿林：《论除斥期间》，载《中外法学》2016年第3期。）。《物权法》第202条的立法理由为：“随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。因此，规定抵押权的存续期限，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。由于抵押权是主债权的从权利，因此一些国家民法和我国台湾地区‘民法’将抵押权的存续期限与主债权的消灭时效或者诉讼时效挂钩的做法，值得借鉴。”j胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第440页。然在此值得注意的是：在我国《物权法》制定时，理论上对此认识不一。（邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第179页；全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第302页。）对于《物权法》第202条所采取的立法例，我国学者评价不一。有学者认为此规定对担保交易不利，实务中也难以操作。（周中举、王明成：《主债权诉讼时效届满，担保物权消灭吗？》，载刘云生主编：《中国不动产法研究》，法律出版社2006年版。）或认为在缺乏配套规则的情况下，《物权法》第202条的施行是否会达到预期目标，颇值怀疑。（高圣平：《担保物权的行使期间研究》，载《华东政法大学学报》2009年第1期。）依此规定，抵押权所担保的债权罹时效的，该抵押权亦不受法律保护。既如此，抵押人自可以抵押权所担保的债权罹时效为由对抗抵押权人行使抵押权。

在此值得注意的是：《担保法解释》关于担保物权存续期间之规定，对抵押权、质权、留置权均可适用，而《物权法》没有在担保物权的一般规定部分规定担保物权存续期间，仅在抵押权一章规定了抵押权存续期间。那么，《物权法》第202条的规定是否准用于质权、留置权呢？对此，我国理论上存在着肯定说k尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第470页；高圣平：《担保物权的行使期间研究——以〈物权法〉第202条为分析对象》，载《华东政法大学学报》2009年第1期；孙鹏：《论担保物权的实行期间》，载《现代法学》2007年第6期；程啸：《论担保物权之存续期限》，载《财经法学》2015年第1期。与否定说之争l全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第661页；李永锋：《主债权诉讼时效完成后担保物权的效力》，载《人民法院报》2007年5月16日；刘贵祥：《〈物权法〉关于担保物权的创新及审判实务面临的问题（下）》，载《法律适用》2007年第9期。。参与物权法起草的人士采否定说，认为主债权诉讼时效届满，如果因质权人、留置权人未行使质权、留置权的，该物权消灭，质权人、留置权人还要向出质人或债务人返回已实际占有的财产，实属不公m王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第438页。。依否定说，质押人或债务人不能以质权或留置权所担保的债权罹于时效为由对抗质权人或留置权人行使质权或留置权。

其二，后顺位的抵押权人是否为时效抗辩权的行使主体？

后顺位的抵押权人是否为时效抗辩权的行使主体，取决于我国是采顺位固定主义还是顺位升进主义。

顺位固定主义，指先顺位的抵押权因实行抵押权以外的原因消灭时，其后顺位的抵押权仍保持原来的顺位，抵押人得设定先顺位抵押权于他人。如果在拍卖抵押物时，先顺位抵押权尚属空白者，则应先扣除先顺位抵押权实现时所得财产，并归抵押人所有，由一般债权人受偿。顺位固定主义最早起源于罗马法，现德国、瑞士民法为采纳该原则的典型代表，其中，德国法体现在所有人抵押制度中，瑞士法体现在空白担保位置制度当中。顺位升进主义，指先顺位的抵押权因实行抵押权以外的原因消灭时，其后顺位的抵押权得自动上升，获得前顺位抵押权人的顺位。此种立法最早起源于日尔曼法，并为法、日等国民法所采纳。我国台湾地区“民法”虽未对此作明确规定，但理论与实务中通说认为其采顺位升进主义n谢在全：《民法物权论》（中），中国政法大学出版社2011年版，第706～707页。当然，亦有学者认为，采顺位升进主义对其他一般债权人的保护殊嫌不周，且后顺位抵押权人原能获得担保，本即以该顺位所能获得者为限，今却因先顺位抵押权的消灭，竟获得全部清偿，实有不当得利之嫌。（史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版，第279页；姚瑞光：《民法物权论》，1990年自版，第223页。）。

既然如此，如果前顺位抵押权所担保的债权罹于时效，后顺位抵押权人在采顺位固定主义时不享有时效利益，而在采顺位升进主义时则享有时效利益o在此值得注意的是：虽然日本理论上之通说认为日本民法采顺位升进主义。（［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第91页。）因而，理论上有许多学者主张后顺位的抵押权人亦为时效抗辩权的行使主体。但其判例却认为后顺位抵押权人并非时效抗辩援用者，因为后顺位抵押权人不过是仅享有对标的物价格中扣除先顺位抵押权的债权额后的余额部分优先受偿的地位，即使不允许其援用时效，也不会危害他按照原来的顺位从标的物的价格受偿的地位；而且，虽然如果先顺位抵押权的被担保债权消灭，受偿额有可能增加，但通过抵押权消灭后的顺位上升而导致的分配额增加的可期待性，只是由顺位上升带来的反射性利益而已，其并非直接受益者，而只有直接受益者才可为时效抗辩援用者。就第一顺位抵押权的被担保债权的时效完成的情形，第二顺位抵押权人不援用时效，仅第三顺位抵押权人援用时，仅在与第三顺位抵押权人的关系上当作第一顺位抵押权已经消灭来对待，至少在现行法上是不可能的。这是因为，尽管第二顺位抵押权人不援用时效，但也没有理由劣后于第三顺位抵押权人，因此不可避免地需要在与第二顺位抵押权人的关系也当第一顺位抵押权已经消灭来对待。因此，在先顺位抵押权人与后顺位抵押权人之间，不存在可以当作仅在相对的关系上已消灭来对待的、独立于其他的“直接的法律关系”。（［日］山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第481～483页；［日］近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第314页。）。

在我国，无论是《物权法》还是《担保法》及有关司法解释，对此问题未作明确规定。尽管在《物权法》制定时对此认识不一p如有的学者主张采顺位升进主义。（梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，法律出版社2005年版，第346页。）有的学者主张采顺位固定主义。（陈华彬：《物权法研究》，香港金桥文化出版有限公司2001年版，第520页。），但理论上通说认为其采或应采顺位升进主义，其理由主要有：（1）我国现行法特别强调担保物权的从属性。《物权法》第172条第1款后段、第177条第1项、第192条前段以及《担保法》第50条、第52条后段之规定都确立了抵押权的从属性，这与抵押权顺位固定主义的本质要求不相符。（2）《物权法》《担保法》均未确立所有人抵押制度。对于《担保法解释》第77条是否承认了所有人抵押制度，虽然见仁见智q有的持肯定说（如李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第280～282页）；有的持否定说（如王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第470页）。，但即使采取肯定说，也不易改变结论，因为《物权法》《担保法》强调抵押权的从属性。此外，也没有规定其次序空缺，更未规定抵押权人可以已消灭的债权之抵押权的次序参与抵押物的变价分配。（3）《物权法》第194条第2款规定，抵押权人放弃债务人提供的抵押权的顺位的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，除非其他担保人承诺仍然提供担保。该款规定只有按照抵押权的顺位升进主义才能解释得通r梁慈星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第654页；王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第470页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第615页；徐武生：《担保法的理论与实践》，工商出版社1999年版，第304页；王利明：《抵押权若干问题的探讨》，载《法学》2000年第11期；崔建远：《物权编如何设计抵押权顺位规则》，载《法学杂志》2017年第10期；王全弟、盛宏观：《抵押权顺位升进主义与固定主义之选择》，载《法学》2008年第4期；李明发、郑峰：《抵押权之间竞存时顺位确定》，载《安徽大学学报（哲社版）》2011年第2期；谭九生：《我国应采取抵押权顺位固定主义的质疑》，载《当代法学》2002年第3期。在此注意的是：亦有学者对顺位升进主义提出质疑，主张改采折中主义，在设定抵押权顺位规则时，应为当事人的意志保留适当自由空间，由当事人根据具体情形来选择何种顺位规则。（焦娇、李峰：《〈物权法〉中抵押权的顺位制度探析》，载《学术论坛》2015年第8期；谢晓春：《抵押权顺位升进主义与固定主义利弊辩》，载《经济研究导刊》2011年第27期。）。司法实践亦采此主义s王全弟、盛宏观：《抵押权顺位升进主义与固定主义之选择》，载《法学》2008年第4期。也有学者依据《担保法司法解释》第77条的规定，认为我国“有限度地承认所有人抵钾权”，进而认为我国采取的是顺位升进主义和固定主义的“折衷说”。（陈祥健：《抵押权次序立法例的多视角评判及其选择》，载《法学杂志》2006年第1期。）。正是因为如此，有学者认为后顺位抵押权人亦是时效抗辩权的行使主体t陈甦主编：《民法总则评注》（下），法律出版社2017年版，第1383～1384页。。

二、时效抗辩权行使的法则

（一）抗辩的方法与方式

诉讼时效的完成，债务人得拒绝给对，而非以诉讼时效完成为理由的，不得认为已有时效抗辩权的行使。所谓以诉讼时效完成为由，不必用诉讼时效完成的字样，亦不必引用规定诉讼时效的法条，其拒绝给付系以请求权因时间的经过而不得再为行使为理由的，即属已有时效抗辩权的行使u史尚宽：《民法总沦》，台湾正大印书馆1980年版，第633页。。

关于时效抗辩权行使之意思表示的方式，明示的方式自无问题。然是否包括默示的方式呢？有学者认为，明示或默示均可v汪渊智：《论诉讼时效完成的效力》，载《山西大学学报（哲社版）》2002年第3期。；有学者对此则持否定态度，认为默示中的沉默因不能满足该要求应当受到排除；作为推定的方式在实践中是很难想像的，因为这种作为行为只能是拒绝履行债务，而拒绝履行债务恰恰是双方当事人争议的起因，是不可能得到权利人认同的行为w李群星：《对诉讼时效抗辩权行使的规制》，载《中国审判》2010年第10期。。本文认为，否定观点谌可赞同。

然在此值得研究的问题是：

时效抗辩权的行使与法官释明问题

所谓释明，指通过解释说明的方法使不清楚、不明确的事项明朗化、确定化；法官释明权，指在民事诉讼中，法官对当事人不明确、不充分、不适当的诉讼主张和陈述、证据材料通过发问和晓谕等方式提醒和启发当事人予以明确、补充、确定的权能。其是大陆法系国家在当事人主义模式下扩张法官职权的产物,属于实质上的诉讼指挥权x肖建华、陈琳：《法官释明权之理论阐释与立法完善》，载《北方法学》2007年第2期。。释明权制度最初是德国等大陆法系国家为克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向，即消除在法院不协助当事人进行诉讼的古典主义的弊端而提出来的y白绿铉：《论现代民事诉讼的基本法理》，载《中外法学》1999年第1期；张卫平：“民事诉讼‘释明’概念的展开”,载《中外法学》2006年第2期。。

虽然对于释明究竟是法官的权利还是义务有不同的理解z有的认为其为法官的权利。（尹腊梅：《民事抗辩权研究》，知识产权出版社2008出版，第265页。）有的则认为其为法官的义务。（郭栋：《诉讼时效抗辩权的法官释明问题探讨》，载《法治论丛》2010年第5期。）有的认为其为法官的职责或职权。｛最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第80页；蔡虹：《释明权：基础透视与制度构建》，载《法学评论》2005年第1期；谢文哲：《法官阐明之立法兴革及启示》，载《诉讼法论丛》〈10〉，法律出版社2005年版；王杏飞：《论释明的具体化：兼评〈买卖合同解释〉第27条》，载《中国法学》2014年第3期；王奕：《释明权研究》，载张卫平主编：《民事程序法研究》（第3辑），厦门大学出版社2007年版。｝,但基本上都认为释明“可以消除因‘机械地、形式地’适用辩论主义而产生的不合理因素”[27]［日］高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第358页。。主要体现在防止突袭性裁判、促进纠纷的一次性解决，最终促进程序公正与实体正义的实现等诸多方面[28]王杏飞：《论释明的具体化：兼评〈买卖合同解释〉第27条》，载《中国法学》2014年第3期。。正因如此，从世界范围来看，释明在多数国家的诉讼理论和立法中均居于至关重要的地位，被誉为民事诉讼的大宪章或“帝王条款”，是实现诉讼制度目的的修正器[29]张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第349页；［德］鲁特尔夫·瓦瑟尔曼：《从辩论主义到合作主义》，载［德］米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第364页。。德、日等国和我国台湾地区民诉法对此均作了明确规定[30]参见《德国民事诉讼法》第139条第1款、《日本民事诉讼法》第140条和149条第1款、我国台湾地区“民事诉讼法”第199条。。虽然我国《民事诉讼法》对此未作明确规定，但在有关的司法解释中亦肯定了此制度[31]参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条和第35条、《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条。。

由于释明问题涉及“当事人主义与职权主义的交错”[32]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第114页。，德、日学者与法官普遍认为“释明界限的划定相当困难”[33]［日］中村英郎:《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第178页。，长期以来“存在激烈的争议”[34]［德］罗尔夫·施蒂尔、纳阿斯特里德·施塔德勒：《法官的积极角色》，载［德］米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第420页。。不过，在关于诉讼时效的释明问题上，虽理论上尚有争议，但实践中几乎一致持否定态度。如在采抗辩权发生主义典型代表的德国,虽然对于“法官是否得向被告指出消灭时效而无需担心有涉偏颇,尚有不同看法”[35]［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第102页、刘明生：《消灭时效抗辩释明之研究》，载《台湾法学新论》2010年第5期；骆永家等：《法院的诉讼指挥权和当事人之声明权、异议权——民事诉讼法研究会第63次研讨记录》，载《台湾法学丛刊》1997年第4期；熊跃敏:“民事诉讼中法院释明的实证分析”，载《中国法学》2010年第5期。，但是法官通常情况下并不实施这样的指导[36]［德］鲁道夫·瓦塞尔曼：《从辩论主义到合作主义》，载［德］米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第379页。；在日本,虽然法院关于诉讼时效方面的释明也经常成为人们争论的话题，但是法官对诉讼时效的释明长期以来持消极态度，不进行释明被认为是一种“实务中形成的明智之举”[37]［日］高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第263、363页。。

我国的理论与实践对此亦认识不一[38]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第72页。。为了维护法律的权威，《诉讼时效规定》第3条明确规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。这里所谓“释明”，指积极的释明，即法官通过适当的提示提醒当事人提出新的诉讼资料或新的攻击和防御方法；所谓“当事人未提出诉讼时效抗辩”，指义务人根本没有提出诉讼时效抗辩权的意思表示，如果其有该意思表示，但只是表述不够充分、准确、明晰，如提出“权利人主张权利时间过长、义务人无需承担清偿义务的”，则应认定其有提出诉讼时效抗辩权的意思表示。其理由主要有：（1）诉讼时效制度的根本目的在于保护交易的安全稳定这一社会公共利益，而非单纯地限制权利人权利的行使、纵容义务人逃避义务。在我国诉讼时效期间较短、民众诚实信用意识较差的情况下，在司法理念上更倾向于保护权利人的利益，以维护诚信原则。因而，义务人不行使时效抗辩权，并不会使当事人之间的诉讼结构失衡，义务人的诉讼能力也未因此而减弱，法官不行使释明权，义务人也未因其不行使时效抗辩权、实际履行义务而导致其利益受到实质损害，反而符合诚实信用的债务履行原则。（2）由于时效抗辩权关涉权利人的权利是否可受法院保护、债务人是否必须履行清偿债务责任问题，因而，如果债务人未提交任何关于其诉讼时效抗辩权的证据，也无任何相关抗辩，则法院不应主动释明。否则，将有违行使释明权所应遵循的法院中立原则，也不利于当事人之间的权益平衡以及当事人的权利实现，有损公平原则。当然，法官可以进行消极的释明。所谓消极释明权包括：澄清不明了的释明，即使不明了的明了；除去不当的释明，即提示当事人去掉或更改不妥当的主张、不应该提出的请求；诉讼资料补充的释明，即当事人所提供的诉讼资料不完备或不充分的，提示补充、完备。因为在消极释明情形下，当事人已有提出诉讼时效抗辩权的意思表示，只是不够明确，因而法官进行消极的释明并不违反当事人意思自治原则和处分原则，也不违反法官居中裁判的中立地位。此外，在我国，释明权的行使方式有发问、晓谕（提醒）两种。通过发问，可使当事人对其诉讼请求不明确或不适当之处作出说明和解释，从而使其诉讼请求趋于明确、适当；通过晓谕，可避免当事人因为误解、忽视或不知有关法律规定而错误、不当或不提出主张。法院给当事人发放的诉讼风险提示书中含有告知义务人享有诉讼时效抗辩权的内容，应属晓谕的方式。因其并非是对个案进行的释明，故不属于行使积极释明权[39]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第80～82页。。

本文认为，《诉讼时效规定》第3条的规定应该说是比较合理的[40]我国许多学者亦持此种观点。（严仁群：《释明的理论逻辑》，载《法学研究》2012年第4期；王杏飞：《论释明的具体化：兼评〈买卖合同解释〉第27条》，载《中国法学》2014年第3期；霍海红：《论我国诉讼时效效力的私人自治转向——实体与程序双重视角的观察》，载《现代法学》2008年第1期；孙淑云、魏韬：《论诉讼时效制度的援用》，载《河北工程大学学报（社会科学版）》2011年第3期。）梁慧星教授主持的我国民法典学者建议稿则直接采用了《诉讼时效规定》第3条之规定。（梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿部附理由·总则编》，法律出版社2013年版，第399页。）当然，亦有学者认为，将来设计程序法相关规则或修改相应司法解释时，对是否放宽诉讼时效释明的限制，可以重新斟酌考虑。｛陈甦主编：《民法总则评注》（下），法律出版社2017年版，第1391页。｝。不过，在这里有几点值得进一步说明：（1）尽管有学者认为该条规定过于严苛，因为审判实践中法院是否就诉讼时效问题进行释明还应根据案件的不同情况作出决定。通常为保障程序公正，法院原则上不应主动提示当事人主张诉讼时效抗辩权。但是在当事人有提出诉讼时效抗辩的意愿，或者抗辩的意思表示不够清晰的情况下，应当允许法院向当事人作出是否提出诉讼时效抗辩的释明[41]熊跃敏：《民事诉讼中法院释明的实证分析》，载《中国法学》2010年第5期。。这种认识显然值得研究，因为，正如前面所述之该司法解释的起草者所言，该条所谓“释明”仅指积极释明，而不包括消极释明。而上述持异议者所主张的“释明”，正是消极释明[42]承认法官可以进行消极释明，符合目前发展的趋势。如日本司法实务在援引诉讼时效时放宽了限制。在具体的个案中，虽然当事人没有明确提出权利的取得或债务消灭等有关时效的抗辩，但是如果当事人明确主张基于上述时效的法律效果或者在辩论中提出经过了一定的期间，法院应通过释明，询问当事人有无援用时效抗辩的意思。（［日］伊藤真：《民事诉讼法》，有斐阁2000年版，第266页。）我国台湾地区司法实践也认为，依书状记载或其他情事，可认为当事人有提出消灭时效抗辩之意思时，审判长应向该当事人发问或晓谕，命其为提出与否的陈述。如果没有前述情事，审判长不得进行发问或晓谕。（许士宦：《程序保障与阐明义务》，台湾新学林出版股份有限公司2003版，第432页。）。（2）尽管有学者主张“为使受时效利益人明确其权利的存在，人民法院或者仲裁机关可以进行必要的阐明”，因为，考虑到当事人可能因法律知识、诉讼经验的缺乏，而不知时效抗辩权的存在或错过主张的时机。但是其所谓“可以进行必要的阐明”之情形，仅指当事人已提及诉讼时效经过的事实，但对于其是否主张时效抗辩的意思不清楚或不明确之情形[43]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，第417～418页。。而这些“可以进行必要的阐明”之情形正是可以进行消极释明之情形。（3）有学者认为法官应否释明的标准之一是当事人有无聘请律师[44]郭栋：《诉讼时效抗辩权的法官释明问题探讨》，载《法治论丛》2010年第5期。。此种认识显然值得研究。因为，诉讼时效抗辩是一种“行动的权利”，一种依靠义务人自身法律意识和自主选择去具体实践和实现的权利。诉讼时效制度只是赋予义务人表达自己立场的机会,而并不要求义务人必须利用这种机会[45]霍海红：《论我国诉讼时效效力的私人自治转向》，载《现代法学》2008年第1期。；“法官的阐明义务不依赖于当事人是否有律师代理,这种义务对于法律外行来说具有更大的意义。”[46]［德］鲁道夫·瓦瑟尔曼《从辩论主义到合作主义》，米夏埃尔·施蒂尔纳编《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社年版，第379页。正因为如此，绝大多数国家或地区的有关立法均明确规定，债务人对超过诉讼时效期间所为的给付不得以不知时效期间已过为由而要求返还。

（二）抗辩的场所

时效抗辩权的行使，可于诉讼外或诉讼上为之。

然在此值得研究的问题是：如果诉讼外已行使了时效抗辩权，后发展到诉讼阶段，是否在诉讼中须再次主张援用或作出时效抗辩的意思

因各国或地区有关立法绝大多数对此未作规定，理论上认识不一。如在德国，理论上通说认为，由于需要主张的抗辩主要是为了阻止法院作出判决，因此其主要意义应该体现在诉讼程序之中。所以，应当以抗辩权人在诉讼中的意思为准。不过，抗辩权人的这一意思也可以从其诉讼前的行为中获知。即权利人诉讼前的行为作为一种间接证据，对确定权利人在诉讼中的意思具有重要性。例如，债务人在债权人第一次提出付款要求时，就以诉讼时效已届满为由拒绝付款。在通常情况下，债务人的这个意思直到诉讼程序开始也不会发生变化。因此，权利人在诉讼前主张其抗辩权就可以了。当然，为了使法院在诉讼中注意到抗辩权的存在，权利人还必须以各种方式将其抗辩权导入到诉讼程序中去[47]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第87页。；或者说，抗辩权人如果想让法院在判决中考虑他的反对权，他就必须要么在诉讼程疗中行使他的反对权，要么就要注意怎样才能使法院承认他曾在诉讼预备程序中已行使了反对权[48]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓哗等译，法律出版社2003年版，第331页。。在日本，依“确定效果说（攻防手段说）”和“诉讼法说（法定证据说）”，抗辩或援用必须是在诉讼过程中所为，因为它将抗辩或援用视为诉讼上的攻击防御手段或是证据提出的方法；而依“效果不确定说（附解除条件说或附停止条件说）”和“要件说”，抗辩或援用是一种为确定实体性权利关系的意思表示，所以在诉讼程序中自不待言，即使是在诉讼程序之外的意思表示也可以视为抗辩或援用。因此，抗辩权或援用权就相当于一种形成权。只是，如果发展到诉讼阶段，则必须在诉讼中再次主张抗辩或援用的意愿[49]［日］近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第312页。。不过，有学者认为，由于现在抗辩权人或援用权人的范围已经扩大，这种讨论的意义有限[50]［日］山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第484页。。在我国台湾地区，有学者认为，诉讼时效仅系得享受时效利益者之诉讼上的一种抗辩权，并非实体法上的权利，时效抗辩权必须在诉讼时主张，始发生时效抗辩的效果[51]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第494页。。我国大陆地区有学者认为，由于当事人行使诉讼时效抗辩权的目的在于阻止法院作出履行债务的判决，故诉讼时效抗辩权的行使原则上应当在诉讼中主张、在法庭上进行，在诉讼外的主张必须以各种方式导入到诉讼程序中才对法院具有拘束力[52]李群星：《对诉讼时效抗辩权行使的规制》，载《中国审判》2010年第10期。。

本文认为，即使义务人在诉讼外行使了时效抗辩权，然在进入了诉讼阶段以后亦应表明其已在诉讼外已行使了时效抗辩权的事实，否则受诉法院就无从知晓其已行使了时效抗辩权。当然，义务人起初曾在诉讼外主张了时效抗辩权，在诉讼中声明抛弃其时效抗辩权的，法院不再考虑这个抗辩权，因为诉讼外的表示并不是对反对权的最终的行使，对行使或不行使抗辩权只能到言词抗辩终结时才能最后确定[53]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓哗等译，法律出版社2003年版，第331～332页。。在此值得说明的是：时效抗辩权并非仅为一种诉讼上的抗辩权，而是一种实体法的权利。正因为如此，时效抗辩权亦可在诉讼外行使。因为诉讼法中的“抗辩”是指所有的“事实上的主张”，它们或者是提出诉讼的前提条件，或者是对于原告主张的实体法权利提出的问题。只对原告主张的作为诉讼理由的事实提出的争议不属于这类事实上的主张。实际上这里这好用“异议”来表示民诉法中的抗辩。这种异议包括三种情形：一是提出一些事实，如果事实存在，原告所主张的权利就不会发生（即阻止权利发生的异议）；二是提出这样的事实，如果事实存在，原告所主张的权利尽管曾经发生，现在又复消灭（即权利消灭的异议）；最后才是提出这样的事实，它形成一个民法意义上的抗辩权。在诉讼程序中援引这种能够形成一个民法意义上的抗辩权的事实时，人们一般可以看出被告行使他的抗辩权的意愿[54]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓哗等译，法律出版社2003年版，，第333页。。

（三）抗辩的时期

关于时效抗辩权的行使应否给予时间上的限制，有不作任何限制[55]参见《巴西民法典》第193条、《阿尔及利亚民法典》第321条第3款、《魁北克民法典》第2881条。与加以限制两种立法例[56]《阿根廷共和国民法典》第3962条：“时效应在对诉讼请求进行答辩时予以主张，或在意图以之对抗的人首次出庭时予以主张。”日本的判例认为，只有在事实审才能为时效抗辩。（史尚宽：《民法总沦》，台湾正大印书馆1980年版，第633页。）在此注意的是，尽管《法国民法典》第2224条规定“无论诉讼进行至何种程度，即使王国法院（上诉法院），均得主张时效”，但依法国最高法院第一民事庭于1973年2月27日之判决，如果没有向本案法官提出由债务的消灭时效产生的理由，在最高法院再行提出此种理由，不予受理。｛《法国民法典》（下），罗结珍译，法律出版社2005年版，第1580页。｝《德国民法典》对此未作规定，依《德国民事诉讼法》第528条的规定，虽允许在二审期间可提出时效抗辩，但同时为了防止当事人恶意在第一审期间不提出抗辩，作了如下限制：不致拖延诉讼的终结，或当事人非因过失而逾期时。。《民法总则》对此未作规定。

鉴于我国理论与司法实践对此认识不一[57]对于当事人在一审中未提出时效抗辩，在二审中可否提出，江苏高院等持否定态度。（江苏高院《关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的讨论纪要》第1条。）其理由主要有：当事人一审未提出时效抗辩的，应当视为其放弃了时效抗辩权；行使抗辩权是答辩的内容，一审未提出时效抗辩，产生答辩失权后果；如果二审法院进行审理并据此改判，不仅超出了一审审理的范围，而且变相地剥夺了当事人的上诉权；助长当事人不诚实诉讼现象的发生。而广东高院等则持肯定观点。（广东高院《关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》第5条。）其理由主要有：当事人一审未提出时效抗辩的，不应视为放弃时效抗辩权，因为不作为作为意思表示的方式只有在法律有特别规定或当事人有特别约定时才可；既然我国采二审终审制，那么二审就应对一审未予审理的新事实进行审理，以保证实体公正；我国并未规定答辩失权制度，而是采答辩随时提出主义，因为采用前者，有违实体公正，可能引发社会不稳定因素的出现，难以取得良好的社会效果。（最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第87～89页。），《诉讼时效规定》对此作出了规定，明确采肯定说。依其第4条的规定，首先，时效抗辩原则上应在一审提出。其次，当事人一方在一审期间未提出时效抗辩，如果在二审期间该当事人有新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间，仍可主张时效抗辩。依《证据若干规定》第41、42条的规定，所谓“新的证据”，指二审“新的证据”，其包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。“新的证据”应当在二审开庭前或开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在法院指定的期限内提出。当然，如果抗辩权行使主体在一审期间已明确表示放弃时效抗辩，或者以其行为可以认定其放弃时效抗辩的，根据“禁反言”原则，即使二审期间有新的证据足以证明权利人的请求权已过诉讼时效期间，也不得援用时效的规定抗辩；抗辩权行使主体如果未按上述期限援用时效的规定抗辩的，即使其基于足以证明其享有时效抗辩权的新证据申请再审或者提出再审抗辩的，为维护诚实信用的原则，人民法院也不予支持[58]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第96～97页。。

然在此值得研究的问题是：

1.一、二审可行使时效抗辩权时是否亦应有时间限制问题

一、二审可行使时效抗辩权时是否亦应有时间限制？绝大多数国家或地区有关立法对此无明文规定。德国学者认为，对行使或不行使抗辩权只能到言词抗辩终结时才能最后确定[59]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第332页。。依此理论，时效抗辩权须于言词辩论终结之前行使；依日本的判例，作为诉讼中的攻防手段，“援用”时效进行抗辩需要于口头辩论终结之前提出，在第二审中同样的诉讼阶段之前亦可，但在上诉审中则不能[60]［日］近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第312页。；我国台湾地区司法实践中认为，虽时效抗辩权可于诉讼外或诉讼上为之，但不得迟于最后事实审言词辩论终结前[61]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第494页。。我国大陆地区有学者认为，当事人提出诉讼时效援引应当在一审法庭辩论终结前[62]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，第419～420页；葛承书：《民法时效——从实证的角度出发》，法津出版社2007年版，第218页。。依《证据若干规定》第42条的规定，在二审中提出时效抗辩的时间似应与提交“新的证据”一致；对于在一审期间可提出时效抗辩之时间则未作任何限制。本文认为，在完善我国有关立法时，可借鉴上述国家或地区司法实践中的做法，宜限定为一审法庭辩论终结之前。

2.如果义务人在一审期间没有提出时效抗辩，二审时该案因事实不清或者程序违法被发回重审，重审时义务人还能否主张时效抗辩问题

由于受诉法院不能主动援用时效的规定进行裁判，义务人在一审期间没有提出时效抗辩的，受诉法院不审查诉讼时效问题，故一审法院未对诉讼时效事实进行审理，既非违反法定程序，亦并非一审法院认定事实错误或认定事实不清。因而，二审法院不能仅以此为由发回重审，自无重审时义务人还能否主张时效抗辩问题。然如果还有其他未予查清的事实或认识错误的事实，二审法院裁定发回重审的，或有违反法定程序的事实，可能影响案件正确判决，二审法院裁定撤销原判决，发回原审法院重审的，此时义务人还能否主张时效抗辩呢？《诉讼时效规定》对此未予明确规定。有学者认为，对于发回重审的案件，如果当事人在原一审中没有提出诉讼时效抗辩，重审时当事人提出诉讼时效抗辩的，人民法院应不予支持[63]李群星：《对诉讼时效抗辩权行使的规制》，载《中国审判》2010年第10期。。我国的司法实践中亦有判决采此观点[64]中国航空港建设总公司辽宁蓝天工程部、辽宁北方工程部诉北京世恒信商贸有限责任公司、白恩宇建设工程合同案，北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第5725号民事判决书，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2016年第4辑），人民法院出版社2016年版。。本文认为，此种观点谌可赞同，因为其不仅符合《诉讼时效规定》第4条规定之精神与宗旨，而且也符合案件的实体处理应由案件事实决定的裁判规则，避免以下不公平现象的发生——发回重审的，可主张时效抗辩；未发回重审的，则原则上不可主张时效抗辩。亦可阻却法官偏袒一方当事人、徇私裁判之合法的操作空间。

（四）抗辩的撤回

关于抗辩能否撤回，各国或地区民事立法对此无明文规定。有国家的判例（如日本）以时效之抗辩不过为诉讼上的防御方法为由，对此采肯定的观点。然在理论上对此有肯定说与否定说之争。肯定说认为，时效之抗辩为因时效的权利得丧之事实主张，诉讼上无禁止撤回之理；否定说认为，时效之抗辩为形成权的行使，抗辩使时效的效力确定，从时效制度的精神来看，不允许撤回抗辩是至当的[65]［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第418页；史尚宽：《民法总沦》，台湾正大印书馆1980年版，第634页。。

本文认为，正如有德国学者所指出的，如果人们把抗辩权看成一个一般意义上的形成权，那么人们必须承认这个权利一经在诉讼外行使就没有了，因而事后放弃抗辩权是不可能的。如果债务人在诉讼前就表示债权已经过了时效，在诉讼中又明确表示不主张时效，也许只可能通过一个合同以恢复原来的法律状态，但这样一来就和事实情况不符。作为公正的观点，不是提出要和债权人订立一个合同以排除他原来行使时效抗辩权的后果，而只是一种要不要行使他的反对权的最终决定。诉讼外的表示并不是对反对权的最终的行使，因为抗辩权只是一种进行“诉讼程序”的手段，对行使或不行使抗辩权只能到言词抗辩终结时才能最后确定[66]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第331～332页。。因而，肯定说谌可赞同[67]有学者认为，在我国司法实践中，只要主张时效效力是发生抗辩权仅阻碍请求权的行使，并认同债务人拒绝给付再为给付亦不构成非债清偿，那么讨论援用时效是否可撤回的问题就无实际意义。（张驰：《论诉讼时效的限制与缓冲——以诉讼时效法律规范的性质为主线》，载《政治与法律》2010年第10期。）。

（五）抗辩权的行使与诚实信用原则

关于时效抗辩权的行使是否应遵守诚实信用原则，尽管我国理论上通说采肯定观点[68]李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第608页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第704页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第39～40页；冯恺：《诉讼时效制度研究》，山东人民出版社2007年版，第25～27、255～258页。，但亦有学者认为义务人与权利人协商，其言行中必然含有同意履行义务的意思，已发生诉讼时效中断的效果，足以保护权利人，无须额外援用所谓滥用抗辩权理论[69]李宇：《民法总则要义——规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第909页。。

本文认为，诚实信用原则为民法的基本原则，时效抗辩权的行使亦应遵循此原则。“如果义务人在此之前曾对人造成一种印象，他不准备行使他的反对权，或者他故意或非故意地阻碍权利人为了中断时效而及时提起诉讼，那么，义务人的这种行为就可以是不被允许的权利行使行为。所以，在这些情况下，债务人主张时效，也即行使反对权，是和他早些时的行为相矛盾的，因而也是违反诚实信用的。”[70]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第347页。只有在债务人妨碍了债权人及时采取中断时效的行为的情况下——即如债权人根据债务人的行为，能够获得债务人将不提出时效已过之抗辩的印象，债务人主张时效已届满的行为才违反诚实信用的原则。如债务人以书面形式请求债权人“再耐心等待一段时间，直到请求权最终确定”，尔后却主张时效已过；双方同意先应等待某个典型案件的审理结果，一方却主张时效已过等，属违反诚实信用原则的行为。但在一次性损害赔付中，如赔付方表示接受对方对未来损害持保留态度，则赔付方主张时效已过尚不足以构成违反诚实信用原则的行为[71]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第105页。。

如果债务人行使时效抗辩权的行为有悖于诚实信用的原则，尤其是债务人以欺诈之方法阻止债权人为权利的主张时，债权人得以恶意之再抗辩对抗之[72]史尚宽：《民法总沦》，台湾正大印书馆1980年版，第634页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第494页；李适时主编：《中国人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第608页。值得注意的是：《埃塞俄比亚民法典》第1854条规定“当事人即使是恶意的，也可以主张时效作为抗辩。”。不过，义务人违反诚实信用原则的行为并不导致其时效抗辩权的消灭，只是产生与时效不完成相类似的法律后果，亦即时效于合理期间内不完成。这个附加的合理期间届满后，如果义务人主张时效抗辩，则不再违反诚实信用原则[73]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第347～348页；于敏：《侵权损害赔偿请求权的消灭时效》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（22），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第217～225页。。

（六）时效抗辩权的代位行使

如果债务人不行使时效抗辩权构成对其债权人的诈害时，债务人之债权人就有保全自己债权的必要，因此，当债务人不行使时效抗辩权之行为符合《合同法》第73条的规定时，其债权人自可代位行使债务人的时效抗辩权。

三、时效抗辩权行使的效力

诉讼时效完成后，如果时效抗辩权的主体行使了抗辩权，则发生以下效力：

（一）对人的效力

行使时效抗辩权的目的在于意欲积极享受时效利益，因而，从尊重个人的意志出发，时效抗辩权行使的效力具有相对性，即只有时效抗辩权的行使主体才能享受其效果，而不应让时效抗辩权行使的效力及于无意抗辩者。例如，就主债务人的时效抗辩权与保证人的时效抗辩权而言，在主债务人的债务罹于时效时，即使主债务人没有行使时效抗辩权，其保证人亦可独立行使其时效抗辩权，此时虽会残留没有保证的债务，但主债务人可以再次行使时效抗辩权；即使主债务人预先放弃了时效利益，保证人也可行使时效抗辩权，此时的债务成为无保证的债务；在主债务人行使了时效抗辩权之后，保证人放弃时效利益进行清偿时，其清偿为非债清偿，不仅不能对债权人请求返还，而且也不能向主债务人求偿。

但也有例外，即在特定情形下一人所为时效抗辩，对他人也有影响。比如，连带债务人之一人为时效抗辩，就其负担部分，对于他连带债务人也产生影响。又如，在保证债务中，主债务人为时效抗辩时，保证人也免其责，这是保证债务性质上之当然结果[74]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第708页。。

（二）对事的效力

1.行使时效抗辩权的主体得拒绝履行债务，即可永久性阻止本权的行使。由于义务人行使了时效抗辩权，债权人所享有的债权丧失了国家强制执行力的保护，债务人所负担的债务变成了自然债务（不完全债务、不纯正的自然之债）[75]［意大利］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第299、304页；［法国］雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第673～702页；［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社200年版，第18～25、406～408页；［意大利］凯撒·米拉拜利：《自然之债》，载杨振山等主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第381页；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1997年版，第169页；邱聪智：《新订民法债编通则（上）》，中国人民大学出版社2003年版，第6页；洪逊欣：《中国民法总则》，台湾三民书局1992年版，第631页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2001年版，第476页；李永军：《自然之债源流考评》，载《中国法学》2011年第6期。，即无责任的债务[76]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第8页；王伯琦：《论自然债务》，台湾汉林出版社1981年版，第107～109页。在此值得注意的是：其一，亦有学者认为自然债与无责任之债并不同，前者指无诉权保护之债，后者指债务与责任分离的问题。〔林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第231页。〕其二，有学者认为，自然债无强制力，是人情债，非法律债。抗辩权是对杭给付请求权瑕疵的权利，永久性抗辩权概念不能成立。对抗无权请求只须杭辩，无须行使抗辩权。无权请求已明时，被请求人之抗辩只须拒绝给付，无需其他表示。（李锡鹤：《法律债，还是人情债？——自然债性质探讨》，载《人大法律评论》2013年第1辑。）。

然在此值得研究的问题是：罹于时效的债务是否当然为自然债务

在罗马法上，民事债关系经诉讼时效完成后，是否可受自然法观念支持而遗留自然债，对此后世存有不同的观点[77]周枏：《罗马法原论》（下），商务印书馆1994年版，第919页。。欧洲各国在继受罗马法时，都认可因罹于时效的债务即法律上完全债务变为自然债务，并将其确定为原则[78]黄右昌：《罗马法与现代》，中国方正出版社2006年版，第327页。。然而，由于罹于时效而产生的抗辩权属于需要主张的抗辩权，“抗辩权（抗辩事实）发生的法律后果和行使抗辩权的后果是不同的”[79]［德］卡尔·拉伦茨《德国民法通论》（上），王晓哗等译，法律出版社2003年版，第345页。。“时效届满,应当由债务人主张。如果债务人履行了时效己经届满的债务并且未就该债务提出任何抗辩，那么其履行的是法定债务。事实上，即使是以默示的方式，债务人同样可以放弃时效利益，这样也就使债务关系保持在法定关系的范畴。反之,在债务人对时效进行主张之后，又自动履行了时效届满的债务，那么，债务人履行的是自然债务”[80]［意］恺撤·米拉拜利：《自然之债》，杨振山、［意］桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第385页。。欧洲合同法委员会认为,无论在认为消灭时效消灭了一项权利的国家还是在认为消灭时效仅仅阻碍一项权利的国家,都将超过消灭时效的债权界定为一项自然债务，但是,这是不正确的,因为毕竟只要债务人不提出时效抗辩权主张,债权人的债权仍然具有可强制执行性[81]尹腊梅：《附抗辩权债权抵销问题研究——〈国际商事合同通则〉和〈欧洲合同法原则〉反映的新趋势以及对‘附抗辩权的债权不得抵销’规则的质疑》，载《环球法律评论》2008年第2期。。

既然如此，罹于时效的债务并非当然为自然债务，只有债务人行使了抗辩权其才变为自然债务[82]有学者认为，以抗辩在诉讼中提出与否作为民事债与自然债区分标准。（李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第451页。）即只有诉讼中行使抗辩权并经法院形成终局判决后，债务人履行债务的情形才构成自然之债。这种认识显然值得研究。既然时效抗辩权既可在诉讼内行使，亦可在诉讼外行使，那么诉讼外行使时效抗辩权亦可使民事债变为自然债。。

2.债权人仍享有受领债务人之给付的权利。义务人自愿履行的，因权利人受领权仍然存在，故权利人并不构成不当得利，义务人不得要求返还。这样做，对公共利益不会产生任何不利的影响；反之，如允许债务人有权要求返还已为的给付，则会损害公众安宁[83]欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第一卷一般规定第二卷合同及其他法律行为第三卷债务及相应的债权），高圣平等译，法律出版社2014年版，第1046页。。

3.虽债权人仍享有抵销的权能，但其能否行使抵销权呢？对此主要有以下立法例：一是规定不得抵销有抗辩权与之对抗的债权。但在最早可抵销的时刻，请求权尚未完成诉讼时效的，诉讼时效的完成不排除抵销的主张。《德国民法典》采此立法例，后被大陆法系许多国家或地区的民法典直接或间接继受[84]参见《德国民法典》第215条和第390条、《希腊民法典》第443条、《葡萄牙民法典》第850条、《瑞士债法》第120条第3款、《荷兰新民法典》第6:131条、《日本民法典》第508条、《意大利民法典》第1242条第2款。我国台湾地区“民法”除第337条规定：“债之请求权虽经时效而消灭，如在时效未完成前，其债务已适于抵销者，亦得为抵销。”并未规定不得抵销有抗辩权与之对抗的债权。但理论上通说亦采此观点，即附抗辩权的债权不能作为主动债权进行抵销。｛王泽鉴：《民法学说与判例研究》（6），中国政法大学出版社2005年版，第155页。｝；二是规定债权人可以主张抵销，除非债务人主张时效抗辩。《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》等采此立法例[85]参见《国际商事合同通则》第10.10条、《欧洲合同法原则》第14:503条。；三是规定一律不得抵销。1964年的《苏俄民法典》采此立法例[86]参见1964年的《苏俄民法典》第230条第1项。。我国《合同法》第99条虽对抵销首次作了明确规定，采抵销意思主义，但对于债权已罹时效时债权人是否得主张抵销未作明确规定。理论上则认识不一。

（1）肯定说。该观点认为，附时效抗辩权的债权既可以作为被动债权用作抵销，也可以作为主动债权与对方的债权抵销。《合同法》第99条关于抵销的规定中并未对超过诉讼时效期间的债权不能抵销作禁止性规定，而且根据文义解释、目的解释、体系解释、比较法解释分析，认可超过诉讼时效的债权可以行使抵销权，不违反立法本义，符合抵销制度的设立目的，无损诉讼时效制度[87]黄勤武：《超过诉讼时效的债权能否行使抵销权》，载《法律适用》2009年第5期。。

（2）折中说。该说又可分为以下不同观点：一是认为附时效抗辩权的债权可以作为被动债权用作抵销，但不得主动与对方的债权抵销。其理由主要为：如果允许以之与已罹于时效的债权相抵销，则有悖于诉讼时效通过牺牲已罹于时效之债权人的利益，为其他债权人的交易安全提供保障的规范目的，异于强迫对方履行自然债务。至于附时效抗辩权的债权可作被动债权用作抵销，是因为，债权人主动以其债权与债务人享有的附时效抗辩权的债权主张抵销，实际上相当于抛弃时效利益，当然允许[88]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第203页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，第428页。；二是认为附有时效抗辩权的债权可以主张抵销，但并不一定能够取得抵销的效力，债权抵销能否实现取决于债务人是否行使时效抗辩权。即附有时效抗辩权的债权仅可以作为被动债权用作抵销，如果债务人未主张时效抗辩权，那么当然可以主动债权用作抵销[89]尹腊梅：《附抗辩权债权抵销问题研究——〈国际商事合同通则〉和〈欧洲合同法原则〉反映的新趋势以及对‘附抗辩权的债权不得抵销’规则的质疑》，载《环球法律评论》2008年第2期；钟淑健：《附时效抗辩权债权的抵销——从民事抗辩权的效力角度解析》，载《山东审判》2012年第4期；张媛媛：《诉讼时效期间届满的债权被抗辩时不可用于依法抵销》，载《人民司法·案例》2012年第22期。；三是认为可借鉴德、日和我国台湾地区民法的做法[90]王利明：《合同法研究》（2），中国人民大学出版社2011年版，第362页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第495页；黄文煌：《清偿抵充探微——法释［2009］5号第20条和第21条评析》，载《中外法学》2015年第4期；赵峰：《诉讼时效与法定抵销权的行使》，载《人民司法·案例》2009年第8期。。

本文认为，附时效抗辩权的债权可以作为被动债权用作抵销，因为此种情形实质上是时效抗辩权人不行使时效抗辩权、放弃时效利益的结果，符合私法自治的原则；附时效抗辩权的债权可否作为主动债权用作抵销？以德国法为代表之立法例之所以采否定态度，是因为其认为抗辩权与真正的形成权又是有区别的，只要抗辩权存在，也即抗辩原因存在，并不要主张权利，即导致一些实体法上的法律后果[91]［德］卡尔·拉伦茨《德国民法通论》（上），王晓哗等译，法律出版社2003年版，第331页。；或者说是因为抗辩权具有阻止请求权行使的效力，如果允许抵销，相对人将在无任何理由下失去抗辩权[93]尹腊梅：《附抗辩权债权抵销问题研究——〈国际商事合同通则〉和〈欧洲合同法原则〉反映的新趋势以及对‘附抗辩权的债权不得抵销’规则的质疑》，载《环球法律评论》2008年第2期。。然而，法国法院和法律学者都不认为完全依《法国民法典》第1290条字面意义分毫不差地实施这一制度有何实践意义。实际上，《法国民法典》的其他条文（第1295条第1款、第1299条）与第1290条所规定的原则相矛盾，这一点并未在《法国债法和时效制度改革草案》中被保持。抵销只有当被告在法庭上提出时，才会被认为有效。因此严格来说，两个相互对立的债务的自动消灭受到一个条件的限制，即抵销抗辩必须在法庭上提出[92]［日］我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅳ：新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第303页。。这种认识显然值得研究，因为时效抗辩权是需要主张的抗辩权，罹于时效的债务并非当然为自然债务。如果时效抗辩权人未主张时效抗辩权，罹于时效之债权自可作为主动债权用作抵销。在此值得注意的是：通说认为，以法国法为代表的国家或地区采自动抵销主义（又称当然抵销主义），只要双方的债权债务符合抵销的条件，不需通知，抵销即自动发生。在这种情况下，如果允许附有抗辩权的债权进行抵销，则无疑剥夺了债务人主张抗辩权的机会，显然是不公平的。因此，采用自动抵销主义的国家禁止附抗辩权的债权进行抵销是必然的[94]欧洲民法典研究组、欧盟现代私法研究组：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第一卷一般规定第二卷合同及其他法律行为第三卷债务及相应的债权），高圣平等译，法律出版社2014年版，第986页。。

4.其效力原则上及于从权利。但是，如果从权利是担保物权，依《物权法》第202条和《担保法解释》第12条的规定，质权、留置权并不因所担保的债权罹于时效而随之不受法律保护，质权人、留置权人在诉讼时效结束后的2年内行使质权或留置权的，人民法院应当予以支持。