保证人放弃抗辩权后的追偿

文/陈玮　编辑/韩英彤



保证人放弃抗辩权后的追偿

保证人在放弃专属于保证人的抗辩权，或者在放弃债务人所享有的且债务人也表示放弃的抗辩权而承担保证责任的情况下，应当享有追偿权。

文/陈玮编辑/韩英彤

近年来保函的应用越来越广泛。但由于保函合同期限长、金额大、风险高，在基础合同中仅由一方所做的承诺可能不足以防范风险，这就需要由第三方出具保函提供担保。这其中经常会涉及到的一个重要问题就是，保证人如果放弃自身的抗辩权，或放弃享有的债务人（被担保人）的抗辩权，是否还享有追偿权？

两种意见

保证人先后享有两项重要权利——抗辩权和追偿权。那么，如果保证人放弃抗辩权而承担保证责任，是否还享有追偿权？对此，担保法中缺乏明确的规定，学界的观点也不统一，司法实践中常出现意见分歧。

第一种意见认为，保证人在放弃抗辩权而承担保证责任的情况下，应当享有追偿权。

理由一：保证人的追偿权是独立于抗辩权之外的一种权利。担保法第三十一条规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，并未将追偿权的享有与抗辩权的形式相挂钩。也就是说，保证人只要承担了保证责任，即应享有追偿权。否定保证人在放弃抗辩权而承担保证责任情况下的追偿权，一则于法无据，二则有失公平。

理由二：保证人的追偿权是一种代位求偿权，保证人承担保证责任后，意味着其已取代债权人的地位而行使债权人的原债权，实质上是债权人债权的法定转移。因此，无论保证人是否放弃抗辩权，其承担保证责任后，均可代债权人之位行使原债权。

第二种意见认为，保证人在放弃抗辩权而承担保证责任的情况下，不应享有追偿权。

理由一：学界通常把保证人承担保证责任无过错列为保证人追偿权的行使条件。如果保证人放弃抗辩权而承担担保责任，则表明其承担保证责任有过错，因而无权追偿。

理由二：保证人放弃抗辩权后，若仍有追偿权，则往往会损害债务人的利益。

不可以偏概全

笔者认为，上述两种观点是从担保人和债务人各自利益出发而持有的片面观点，真正公允的做法应区分以下两种情况：保证人在放弃专属于保证人的抗辩权，或者放弃债务人所享有的且债务人也表示放弃的抗辩权而承担保证责任的情况下，应当享有追偿权；但保证人在放弃债务人所享有的但债务人并未表示放弃的抗辩权而承担保证责任的情况下，则不应享有追偿权。其理由有以下两点：

理由一：保证人的追偿权虽独立于抗辩权而存在，但它们之间的固有联系也不容忽视。第一种意见仅从字面上理解担保法第三十一条的规定，将保证人承担了保证责任作为保证人享有追偿权的唯一要件，完全割裂了保证人追偿权与抗辩权及其他权利的应有联系，是对该法条断章取义的片面理解，故不足取。

理由二：保证人只能放弃专属于保证人（或相当于专属于保证人）的抗辩权。保证人的抗辩权由两部分组成：一是专属于保证人的抗辩权，如先诉抗辩权、保证期间完成的抗辩权、保证合同无效的抗辩权等；二是保证人根据担保法第二十条规定所享有的债务人的抗辩权，如债权债务消灭的抗辩权、诉讼时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、不按抗辩权等。另外保证人还享有债务人类似于抗辩权的其他权利，如撤销权和抵销权。即使债务人放弃抗辩权及类似权利的，保证人仍然有权主张。对于专属于保证人的这部分抗辩权，因保证人行使与否均不影响债务人实体利益，故可完全由保证人自行处分。对于债务人所享有并且表示放弃的那部分抗辩权，因性质已相当于专属于保证人的抗辩权，故亦可完全由保证人自行处分。但对于债务人所享有且未表示放弃的那部分抗辩权，如果保证人放弃它而承担保证责任，再承认保证人仍享有追偿权，则无疑使债务人承担了原本依法可以不予承担的民事责任，损害了债务人的实际利益，也纵容了保证人的权利滥用行为。因此，应当否认保证人在该种情况下享有追偿权。

作者单位：中国银行国际结算单证处理中心