扩大假释适用的理论正当性分析

战玉祝

引言

相比于减刑制度，假释制度在我国适用的时间相对较短，我国在20世纪初才引入假释制度，加之受到重刑化观念等因素的限制，假释在我国的适用率一直低于减刑制度，且与世界其他国家高假释适用率的情况也截然相反。但随着刑罚理论的发展，刑罚制度越来越注重改造罪犯、回归社会的功利和效益价值。因此，在当前背景下，扩大假释制度的适用，扭转我国减刑制度制约假释制度适用的局面，对于完善科学合理的刑罚制度体系起着至关重要的作用。

一、假释制度的基本功能

（一）激励罪犯改过自新的功能

我国在《刑法》第81条规定了假释制度，是指“被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪危险的,可以假释。”由此可见，假释制度利用人趋利避害的本能，给予被判处较重刑罚的罪犯一个机会，激励其通过自己的努力和悔改，争取提前释放，一定程度上避免了监狱内交叉感染，注重从根源上解决犯罪率高的问题。因此，假释制度首要的刑法功能即是鼓励罪犯积极改过自新，对于主动悔改、积极接受改造的罪犯，假释制度给予其一定奖励。这从根本上也有利于犯罪的特殊预防，实现刑法教育改造和保障人权的根本目的。

（二）帮助罪犯回归社会的功能

长期以来，我国存在着减刑适用率高、假释适用率低的司法现状，但学界广泛谈论的却是扩大假释适用率、适当提高减刑适用标准，为什么会出现这种截然相反的情况呢？原因在于，虽然减刑和假释制度均具有激励罪犯积极接受改造的功能，但假释还具有帮助罪犯回归社会的功能。减刑后提前释放，是将罪犯从监狱直接放归社会，从人身危险性的角度看，没有对罪犯释后在社会生活中的表现进行监督和观察，很难确保其人身危险性的消灭；从其适应社会的角度看，罪犯直接从封闭的监狱环境进入开放的社会环境，较难融入社会生活，基本生存权难以得到保障，既不利于保护被释放者的人权，也容易滋生新的违法犯罪行为。而假释则是让罪犯在社区矫正机构的监督下回归社会生活，通过一种半社会化的过渡环节，既可以监督罪犯在社会生活中的行为表现，改造其人身危险性，又能帮助其提前适应社会生活，并给予一定帮助，使其重新成为一名真正的社会人。a参见郭宁：《论假释的基本功能与法律性质》，载《山东省政法管理干部学院学报》2008年9月第21卷第3期。假释独有的帮助罪犯回归社会的功能，蕴涵的功利主义和保障人权的价值属性，是实现刑法保障人权根本目的的重要制度。

（三）稳定监内秩序、整合监狱资源的功能

假释制度给予罪犯得以提前释放的机会，有利于激励罪犯主动进行自我改造，消除抵抗情绪，形成监内积极接受改造的良好秩序。同时，鉴于我国存在监狱资源紧缺的现状，假释制度将符合条件的罪犯提前释放回归社会，交由社区矫正机构监督管理，对于缓解监狱资源紧张，节约司法资源起到一定作用。因此，扩大假释适用率不仅有利于激励罪犯自我改造，回归社会，还有利于整合社会资源，维护良好的监内秩序。

二、假释制度适用的法律现状

（一）国外相关立法现状考察

鉴于假释制度本身具有的改造罪犯、回归社会的刑法功能以及其他制度优势，目前世界上大多数国家都规定了假释制度。但假释制度在各国的适用情况却不尽相同。美国同时规定了减刑和假释制度，并且绝大多数罪犯可以通过奖分得以减刑，减刑也被认为是减少监狱拥挤的有效办法，但在美国能够通过减刑直接出狱的比例却很小，其大多是通过假释或类似的制度提前释放。美国的罪犯在其刚入狱后便被相关人员指导制定假释计划，并且给予其多次申请假释的权利。据有关数据表明，在20世纪90年代，美国在监犯人的假释适用率达到了72%。在加拿大，没有减刑制度，仅有假释制度，并且其假释制度适用的标准低，针对不同人身危险性的罪犯设置了半日假释、全日假释和法定假释等多种制度，绝大多数罪犯都能得到不同程度的提前释放。b参见王增铎、兰洁、徐浚刚、杨诚主编:《中加矫正制度比较研究》，法律出版社2001年版，第173-174页。并且据有关学者调查，几乎90%以上的在押犯都可以获得假释。c参见刘强：《在我国建立以“假释为主、减刑为辅”的罪犯出狱新模式》，载《法学杂志》2012年第1期。据统计，日本的假释率也一直维持在50%以上，属于世界上假释率较高的国家。由此可见，国外对于假释制度的适用普遍持一种宽松、积极的态度，将假释作为改造罪犯的重要制度，对于假释制度的适用标准也相对较低。

（二）我国假释制度的适用现状考察

相对于国外高假释适用率的情况，我国的假释制度则呈现出适用条件严格化、适用率低的现状。首先，我国假释制度适用的实质条件严格。我国假释制度仅针对有期徒刑和无期徒刑的罪犯适用，罪犯必须服刑达到一定期限，并且要经过假释决定机关的审查，认为没有再犯危险的，才可以适用假释。而对于何为“没有再犯危险”这一实质条件的判断，却并没有明确的判断标准，基本靠法官的经验来自由裁量。笔者认为，这一实质要件的增加是我国假释制度严格化的根本所在。随着德日刑法学理论在我国的发展，重刑化的传统刑法理念对于法官的影响已经有所下降，而当前假释适用仍旧严格限制的原因在于法官对自身职业风险的规避。罪犯被假释后能否再犯罪这一问题，是依据现有理论难以准确判断的，而为了避免再犯危险的发生，自然就会选择不适用或少适用假释制度。其次，我国假释制度适用的程序条件亦严格。在我国，仅刑罚执行机关具有假释申请的权利，并且需要经过假释决定机关的批准，方可适用。即便罪犯符合假释实体条件，在程序申请上依然受到一定限制。

除了假释使用率低的现状之外，表现更为突出的是我国还存在着减刑适用率远高于假释适用的情况。d参见张亚平：《我国减刑、假释关系之反思与重构》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第4期。据之前有关数据统计，从1995年到1999年间减刑与假释的适用比在11:1到9:1之间，每年被假释的罪犯数仅占被减刑罪犯数的十分之一。e参见李豫黔:《改革和完善我国假释制度的理性思考》，载《中国监狱学刊》2001年第2期。21世纪以来，我国这种情况依旧没有改变。减刑是直接降低罪犯一定的刑罚执行期限，并且对于已经减掉的刑期，不再附加任何的考验期等条件，按道理适用标准应当更为严格，但我国却呈现出高减刑适用率，低假释适用率的畸形现状，无疑制约了假释功能的发挥，一定程度上也使刑法的预防和教育效果大打折扣。因此，放宽我国的假释适用条件，转变刑罚的重刑化理念，将刑法的报复目的与功利目的相结合，扩大假释适用率，是我国目前刑罚执行制度需关注的重要问题。

三、扩大假释适用的理论正当性

（一）彰显刑罚的正当性和功利性价值

假释制度是一项兼顾刑罚报应和预防目的的制度。我国《刑法》第81条规定了假释仅适用于执行了一定刑期的罪犯，犯有一定罪行的犯罪人只有已经服刑一段时间，受到其因犯罪行为所应有的惩罚之后，才能被给予提前释放的机会，这体现的正是刑罚对犯罪行为的惩罚和报应，同时也迎合了社会公众内心的正义理念，获得社会观念的认可和接受，彰显了刑罚的正义价值。f参见王立君：《假释制度的理论基础及价值分析》，载《法学杂志》2006年第2期。同时假释制度重视考察犯罪人的人身危险性,只有人身危险性消灭的犯罪人才有可能被提前释放，假释制度对特殊预防目的的追求也体现了刑罚的正当性和必要性。

假释制度同时注重刑罚的功利性目的。现代刑法的重点已经不在于单纯的惩罚犯罪人，更多的在于对犯罪人人身危险性的消灭与改造。而长期的监禁生活，往往使犯罪人与社会相脱节，被释放后丧失融入社会生活的能力，有的还容易受到监狱亚文化的侵蚀，出狱后反而强化了犯罪意识。因此，提前对犯罪人进行社会化改造，使其在被真正释放之日可以自然融入社会生活，减少对社会的仇视情绪，是刑罚执行和预防犯罪的关键所在。而假释制度将罪犯提前释放的同时附加一定考验期，创造一个半社会的自由空间，在监管犯罪人人身危险性的同时，可以实现对犯罪人社会化改造的功利性目的，这也是刑罚执行制度的根本意义所在。因此，扩大假释制度的适用，既可以实现刑罚报应和惩罚的基本功能，向公众彰显善与恶的正义理念，实现对犯罪人的特殊惩治和预防，也可以帮助犯罪人回归社会，在社会环境中考验其行为表现，实现真正消灭其人身危险性的刑罚目的。

（二）协调适用减刑和假释制度，构建合理的刑罚执行制度体系

减刑和假释作为我国刑罚执行制度中的两个重要组成部分，均具有激励罪犯积极悔改、改造教育的作用，但减刑的实际优惠却比假释大的多，减刑是直接使罪犯免于执行被减免的刑期，并不附加一定的考验期，当罪犯因为减刑而被提前释放以后又犯罪的，并不撤销之前的减刑。而罪犯被假释以后，并没有任何一段刑期是直接被免除的，其剩余刑期仍需执行，只是由监内执行转变为“社会+考验期”执行，一旦在考验期之内再犯罪，可以撤销假释，剩余刑期与新犯的罪实行数罪并罚。由此，理论上的逻辑结论应该为：减刑制度的适用条件受到严格把控，适用更加审慎，而假释制度的适用应该多于减刑制度。而我国的现状却恰恰相反，究其原因在于减刑制度的适用条件明确清晰，对客观条件的依赖小，g参见武良军：《我国低假释适用率的困境与出路—一个制度进路的分析》，载《云南大学学报（法学版）》2012年1月第25卷第1期。只要“确有悔改表现”或“有立功表现”的就可以适用减刑。因此，为了扭转我国减刑和假释适用畸形的刑罚执行现状，需要提高减刑适用的条件限制，放宽假释适用的相关约束条件，对于一般符合悔改条件的罪犯给予假释制度的奖励，并附加考验期进行考察。对于特别值得奖励的罪犯方能给予减刑的奖励。建立以假释为主，减刑为辅的刑罚执行制度，既能给予罪犯不同程度的激励，同时又能充分发挥假释帮助罪犯回归社会的功能，避免被释放后却难以融入社会的现象，切实实现刑罚的改造价值。

四、扩大假释适用的基本构想

（一）立法上，对特殊人群增加法定假释制度

我国《刑法》第81条明确规定，符合条件的犯罪分子，“如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪危险的，可以假释”，并在第81条第2款规定了“累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”，不得假释。由此可见，我国采用的是裁量假释单轨制，而无法定假释。在理论上，裁量假释是指享有假释决定权的机关可以行使自由裁量权，根据罪犯的表现决定是否予以提前释放。但一旦涉及到自由裁量权的行使，就容易受到重刑化刑事理念的影响，并且自由裁量权增加了法官承担责任的风险，难免就会出现法官为避免犯罪分子再犯罪的职业风险而选择收紧自由裁量权，严格限制适用假释制度，也是我国目前假释制度适用率极低的原因之一。而法定假释是指罪犯在被执行完一段刑期之后，无需经过假释决定机关的审查，即可自行获得假释释放的制度。h参见刘政：《扩张非监禁刑视野下的假释政策宽缓化初探》，载《法学论坛》2016年第31卷第2期。法定假释不需要假释决定机关行使自由裁量权，对被申请假释的罪犯做实质性审查，仅需要其依据法律的规定做形式性审查即可。增加法定假释，一方面可以减少重刑化刑事理念对假释制度适用的影响，打破法官自由裁量权对假释适用全垄断的局面。从立法上增加法定假释的情形，也是刑事政策宽缓化的一种体现，对于转变报复性刑罚理念具有一定积极作用。另一方面，对于符合法定假释的案件，法官仅需要形式审查是否符合法律规定即可，也降低了法官在假释制度适用方面的职业风险，对于推动假释适用范围的扩大也起到一定作用。因此，在立法层面增加法定假释，使我国由裁量假释单轨制转变为裁量假释和法定假释双轨制，对于实现案件分流、扩大假释适用、实现教育改造的刑罚目的均具有积极作用。对此，笔者认为，可以从以下两个方面规定法定假释的范围：

1.对于符合假释条件的未成年人应当假释

我国《刑法》第81条规定假释制度需满足三个的条件：第一，对象条件，即假释制度仅适用于被判处有期徒刑或无期徒刑且不属于“不得假释”范围的犯罪分子。第二，刑期条件，即只有有期徒刑已执行原判刑期的1/2以上或无期徒刑已执行13年以上的犯罪分子有适用假释的可能。第三，实质条件，即“确有悔改表现”且“假释后不致危害社会”的方可适用假释。根据我国《刑法》规定，即便犯罪分子同时满足以上三个条件，法官仍可以行使自由裁量权，决定不予假释。这大大限制了假释制度的功能，也是裁量假释的弊端所在。而对于未成年人而言，其存在与成年犯罪人不同的特殊性，其身心发育尚未完全成熟，被教育改造的可能性更大，并且鉴于其尚未涉足社会的特殊考量，对于未成年人，我国一直以来的刑事政策也均是以教育改造、帮助其回归社会为指导理念。因此，对于符合前述对象条件和刑期条件的未成年人，应当规定法定假释，即未成年人服刑完一定期限后，应当予以提前释放，而不需要法官的实质性审查，这也是帮助未成年人回归社会刑事理念的延续。另外，早在《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中已对未成年罪犯适用假释作出规定：“未成年罪犯的假释，可以比照成年罪犯依法适当从宽。”这亦体现对未成年人增加法定假释制度的必然性。但该规定并未具体说明从宽的适用标准，并且该规定中对未成年人的从宽适用采用的也是“可以适当从宽”的表述。因此，可以考虑直接将未成年人假释归入法定假释的范围，实现假释对未成年人的激励和改造功能。

2.对于有期徒刑已执行原判刑期2/3或无期徒刑已执行15年的老年、身体残疾以及患有严重疾病的罪犯应当假释

我国在《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中规定：“老年、身体残疾（不含自伤致残）、患严重疾病罪犯的减刑、假释，应当主要注重悔罪的实际表现。”该规定同样没有具体适用标准，而对于老年人、残疾人以及患有严重疾病的人这类特殊群体，其具有再犯能力小、生理条件缺陷等特点，也应区别于一般成年罪犯适用假释。希腊法中规定“如果70岁以上的老年人犯罪，关于假释要求服刑二分之一的限制应减少到三分之一，即年龄70岁以上之犯罪人，在服刑二分之一后便可以假释。”因此，有学者提出参照希腊法将我国的老年人假释的刑期标准降低到1/3，但仍属于裁量假释。i参见王国达：《我国假释适用条件的存在问题及完善》，载《法制与社会》2012年第8期。但对比国外有关假释制度服刑期的规定，虽各国存在差异，但最低服刑期基本是原判刑期的1/2，j参见马松建：《假释适用条件之比较研究》，载《公民与法》2010年第2期。规定过短的服刑期必然会损害刑法的威慑和惩治功能。况且，老年人、残疾人以及患有严重疾病的人犯罪不同于未成年人，他们已经具有完全的认识和控制能力，且心智已经成熟，将其最低服刑期降低为1/3，必然会导致刑法的不公正。因此，笔者认为，对于老年人、残疾人以及患有严重疾病的人的假释制度，可以仍保留原规定的裁量假释，在此基础上增加法定假释的适用空间，即当其服刑满有期徒刑的1/2或无期徒刑的13年，假释决定机关可以自由裁量是否给予其假释；若假释决定机关不予假释，则继续服刑改造；当其服刑满有期徒刑的2/3或无期徒刑15年时，假释决定机关应当给予其假释，并建立完善的释后监督体系，确保人身危险性消灭。采用双轨并行，既可以起到预防和惩罚犯罪的功能，又能考虑到老年人、残疾人以及患有严重疾病的人犯罪的特殊性，构建灵活的假释机制。

（二）完善假释管理体制，保障犯罪分子的假释申请权

1.建立行政化与社会化相结合的假释管理体制

长期以来关于假释决定权属于行政权还是司法权的争议，在学界一直没有形成定论，同时受假释理念的影响，假释理念也经历了从“恩惠说”到“罪犯权利说”的转变。在当代，将假释权利视为罪犯普遍享有的一种权利，是其在自由刑执行过程中，经过自己努力，保持良善行为的一种结果，k参见柳忠卫：《假释本质研究兼论假释权的性质及归属》，载《中国法学》2004年第5期。已成为通说。如果将假释视为国家对个别罪犯的一种的恩惠，则一般会将这种假释决定权交给法院，具有司法属性；若是将假释视为罪犯普遍享有的一种正当权利，则往往会将假释决定权交给刑罚执行机关，具有行政属性。因此，应理顺我国的假释管理体制，将假释决定权和假释提请权统一归刑罚执行机关所有，实现假释管理权的行政化，并且同时推进社区矫正机构假释执行的社会化，按照最高人民法院等四部门《关于全面推进社区矫正工作的意见》的要求，“建立和完善党委政府统一领导，司法行政部门组织实施和指导管理，法院、检察院、公安等相关部门协调配合，社会力量广泛参与的社区矫正领导体制和工作机制”，进而为假释管理创造一个宽松的社会氛围和执法环境。l前引h。

2.明确假释申请权的范围，引入假释代理制度

首先，我国目前采用的是刑罚执行机关唯一负责提请的假释申请程序，基于假释已经成为罪犯普遍拥有的一项权利的共识，我国目前的机关提请单轨制，一定程度上剥夺了罪犯申请假释的权利，限制了假释的适用。并且在美国等假释适用比例很高的国家，多数罪犯在刚入狱时即可在工作人员的指导下制定假释计划，并有权向假释委员会提出假释申请，并且针对申请假释被拒绝的情况还规定了申诉和再申请等救济途径，其目的就是为了最大限度发挥假释制度的刑法功能，改造罪犯并帮助其回归社会。因此，鉴于我国假释适用率低的现状，本文建议通过明确假释申请权的范围，打开罪犯申请假释的空间，构建罪犯申请和机关提请相结合双轨假释适用机制，以保障罪犯的假释申请权利。另外，结合前文所述，对于符合法定假释条件的罪犯，应当规定其可以向刑罚执行机关提出假释申请。

其次，应当在假释阶段允许律师的参与，并建立相应的法律援助制度。不仅要在立法上明确罪犯享有的假释申请权利，更重要的是为罪犯申请假释提供切实可操作的途径和帮助，只有将该权利的保障落到实处，才能真正改善我国目前假释适用率低的现状。鉴于不同罪犯所具有的法律能力和权利意识各不相同，有必要在假释阶段引入律师代理申请，并建立法律援助制度，对特殊需要的罪犯申请假释提供渠道和帮助，同时也可以切实增强假释制度对罪犯的激励作用，为其积极接受改造，回归社会提供机会。

（三)适当放宽假释批准条件，健全假释犯释后监督机制

无论是《刑法》中规定的“不致再危害社会”还是《刑法修正案八》中规定的“没有再犯危险”，亦或是《最高人民法院关于办理减刑、假释案件审理程序的规定》中的“影响再犯罪的因素”等规定，均体现了我国假释政策严格化的特点，限制了假释的适用。但是由于假释制度属于附条件提前释放，受时间和空间的限制，很难准确的判断一个罪犯是否有再犯罪危险，而假释考验期和社区矫正机构的设置本身就是为了预防再犯罪，只有将罪犯真正置于社会中考验一段时间，才能真正确保其人身危险性的消灭。因此，“没有再犯危险”这一要求，对确保罪犯无再犯危险性起不到实质性的作用，并且还会增大法律适用的模糊性，不利于假释制度的适用。故本文认为，可以删除“没有再犯危险”的表述，对于罪犯再犯罪的担忧，可以通过建立健全的释后监督体制，增强社区矫正机构的监管来解决。并且有学者还提出，可以将“没有再犯危险”的表述改为“犯罪危险性较小”，这一思路也值得考虑。m参见刘强：《在我国建立以“假释为主、减刑为辅”的罪犯出狱新模式》，载《法学杂志》2012年第1期。

另外，放宽假释批准条件，删除“没有再犯危险”模糊性限制条件的同时，需要完善假释犯释后的监督保护机制，以加强对罪犯人身危险性的改造。《刑法修正案八》将释后监管的主体由“公安机关”变更为“社区矫正”，为释后监管确立了专门机关，但我国社区矫正制度仍处于初期阶段，在人员配置等方面都有值得完善的地方。因此，应加大对社区矫正机构人力、物力的投入，加强对社区矫正人员的管理、培训，提高社区矫正人员的专业水平，以加强对假释犯人身危险性的监督；并且针对假释犯的具体情况，还应提供心理、物质和社会技能等方面的必要辅导和帮助，从而从根本上消除其社会危险性，帮助其回归社会。n参见武良军：《我国低假释适用率的困境与出路—一个制度进路的分析》，载《云南大学学报（法学版）》2012年1月第25卷第1期。

结语

假释制度在消灭罪犯人身危险性和罪犯的社会化改造方面具有不可替代的积极功能，但其在我国的适用情况却并不乐观。究其原因，主要在于假释适用条件的相对模糊，对“没有再犯罪危险”这一条件难以界定具体的标准，在法官终身责任制的制度背景下，对于假释制度严格限制适用也是难以避免的。另外，假释的申请和决定程序也相对繁琐，罪犯缺乏假释申请权利的保障，种种因素限制了假释积极功能的发挥。因此，本文建议，从假释适用条件和适用程序的角度出发，放宽假释适用的实质条件，删除“没有再犯罪危险”等模糊性表述，并从程序上实现执行机关和罪犯申请双轨并行的假释申请程序，针对容易改造、人身危险性相对较小的特殊人群，考虑设立法定假释制度，从而扩大假释制度的适用，构建合理的减刑和假释制度关系，完善我国的刑罚执行体系。