土地经营权的法律表达

宋天骐

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

十几年以来，中央一号文件都不断关注“三农”问题①，而处理“三农”问题的基点在于妥善处理农村土地问题②。由于历史和国情，我国农民普遍形成了对土地的依赖和特殊情感，土地既是其成长的原点，也是其生活的依靠。近代以来的土地改革，让农民从饥饿贫困的边缘走了出来；特别是十一届三中全会对农村土地产权制度的创新性改革，不仅让农民收获温饱，更引导他们迈向小康。改革开放四十年来，我国的经济、社会和法律制度发展都取得了长足的进步，然而基于当时农村现状的土地产权制度已经不能适应当下农村的经济变革。换言之，制度红利几乎用尽，农村土地亟需变革以改变农村面貌、提高农民收入。有鉴于此，党的十八届三中全会提出，要“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”；2014年的中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》指出，“落实农村土地集体所有权、稳定农户承包权和放活土地经营权”。于此，我国农地“三权分置”作为全国性政策的设想初步形成，但“依法治国”背景下的“三权分置”法律制度还未完善。笔者梳理学界对“三权分置”的制度设计和土地经营权性质的争论，提炼土地经营权的法律表达，并希望对未来相关农地产权制度的设计提供一定的参考。

一、“三权分置”的制度设计之辩论

不可否认，农地“三权分置”的政策设想来源于经济学界对农村土地问题的持续关注。经济学界基于“成本—效益”的经济分析，推演出农地“三权分置”的权利配置方式；然而，在此权利配置已上升为国家政策时，法学界仍存有不同声音。这些争论中，既有应否构建新型的农地“三权分置”制度之辩论，也有农地“三权分置”的基本概念是否合理之辨析。其中，“土地经营权”的概念和性质之争尤为突出。

(一)“三权分置”抑或“三权分离”的话语表达之辨析

有一种观点认为，在法律语言学视角下，相较于“三权分置”，采用“三权分离”的话语表达更具有优势，其理由主要有：其一，政策话语表达应当一致，尤其是针对同一问题，前后矛盾的政策话语会误导已经形成内心确信的相关主体。1978年以来的农地产权改革，改变了最初的“集体所有、集体经营”的产权配置方式，代之以实施家庭承包经营、统分结合的经营体制。在这一过程中，中央使用的政策话语是“分离”，法学界的话语也采用“两权分离”。其二，农地产权改革的探路者采用“三权分离”的话语表达，江苏、上海、四川等省市的政府文件都采用“分离”的表达方式。③其三，权能分离理论支持“三权分离”的话语表达。法学界自20世纪90年代提出了“三权分离”理论，政府文件中采用权能分离理论表述“三权分置”不够准确。其四，尊重语言表达规律。“置”的设立含义与“离”的分离含义不同，“离”更突出权利的来源和所有权行使的弹力性。④

笔者认为，就“三权分置”或“三权分离”的话语形式而言，其实质并无不同(为行文的统一，本文采“三权分置”的术语表达)。“置”与“离”在农地产权改革的法律语言体系下，二者都可体现对语言规律的尊重，都能阐释产权配置、传达政策意蕴，可以一体使用，但同一文件中应保持一致。⑤针对农地产权改革这一同类问题的政策话语，并不强行要求字语的同一性，能够准确传达政策意蕴、解释改革内容的表达为佳。农地“三权分置”的政策意蕴本在于创设，“置”能够契合其意，“离”强调的权能分离在说明权利的来源和创设意味上较弱。⑥至于改革试点中的话语表达，其本就是探索和开辟之举，却并不代表试点的话语表达就更准确。

(二)土地经营权配置之争

在法学界，关于土地经营权是否有存在的必要，这些声音总的来说可分为反对与支持两种意见。反对者称，土地经营权的生成路径不符合物权法逻辑，而且违背“一物一权”[1]原则。定限物权的生成，都必须具备相应母权、基础，而所有权是产生定限物权的母权、基础。[2]依据权能分离理论和用益物权的权利内容表征，土地承包经营权与土地经营权二者都包含占有、使用、收益的权能。所以，二者在内容上相互冲突，在性质上无法兼容。试图寻求突破的“权利用益物权说”，在比较法上没有可靠依据，其权利为客体的观点，不仅不能脱离与土地的关联，而且易使物权的行使与实现产生混乱。相对而言，现有农地“两权分离”的理论架构可以破解农地流转经营的困境，避免土地承包经营权抵押融资的不利法律后果，确保土地的农业用途，规避集体成员失地的社会风险，因此，无需重新配置农地产权。

支持者虽认可“三权分离”的权利配置，但对其权源与合理性论证有所争议，主要有三种论辩，即权利用益物权说[3-5]、农地使用权说⑦、所有权行使方式说⑧。

权利用益物权说认为，现有用益物权客体过于狭窄，不能充分发挥权利配置的效能，不利于资源更高效地配置，应当依据多层权利客体理论，拓展权利客体的范围，让土地承包经营权人以自身本权为标的设立土地经营权。换言之，土地承包经营权既是用益物权具体类型之一，也可成为其权利客体，从而土地经营权和土地承包经营权成为客体层次分明的两类用益物权，彼此之间可以共存，但不发生冲突。

农地使用权说认为，当前观点对农地“三权分置”政策的解析存在误区，其原因在于顶层制度设计的矛盾——担保立法层面中允许土地承包经营权的转让，却严格限制土地承包经营权的抵押。民法解释上有“举重以明轻”的解释规则，而“转让”的权利限制程度显然重于“抵押”，允许土地承包经营权“转让”，却严格限制其“抵押”，这有悖于民法原理。集体成员承包土地的资格当然涵摄于集体土地所有权主体制度的内容之中，因此，认为从土地承包经营权中可以分离出其本不含有的内容，就已经陷入了理论误区。为了高效配置集体土地资源，不应局限于土地经营权的分离与否，而应统筹农地使用权体系，将土地承包经营权、农村集体经营性建设用地使用权和宅基地使用权一体构建，同时推进土地产权市场的一体建设，让农民集体和农民个人享有的土地权利发挥更大价值。换言之，“三权分置”的权利构造可以是“集体土地所有权+成员权+农地使用权”。

所有权行使方式说认为，土地经营权以土地所有权为基础，脱胎其中，却并非权能分离的当然产物，而是具体行使土地所有权的形式之一。用益物权具有支配性，可以直接支配客体而发挥其使用价值；具体而论，土地经营权就是直接支配土地而利用土地使用价值的定限物权。复杂高深的权利配置理论未必能将“三权分置”政策解释清晰，简洁明了的基础理论延伸有时也能发挥强大作用。从土地所有权的内涵着眼，将权利行使方式多样化，既可以避免繁琐设计的制度成本和理论负担，也可以有效解释政策内容，实现政策目标。

(三)“三权分置”的解释之立论

制度演进过程存在着一种路径依赖的内含性特征⑨，农地“三权分置”的改革推进过程也不可避免地内含着路径依赖的特点。换言之，制度生长的文化、经济、社会等背景，潜移默化地成为了制度演进必须遵循的轨迹。回顾近代以来我国的农村土地改革，自上而下的政策指导和贯彻发挥着重要作用，即便是农村自生的土地经营形式——小岗村的家庭联产承包责任制，其完全推广也依靠国家政策和法律的支持。理论上，对土地改革政策和法律依据的理解和阐释，也多依循着路径依赖的特点。上述反对论的权能分离理论、“一物一权”都是在既有内容基础上的演进，支持论中的权利用益物权说提出的权利客体多层理论、农地使用权说对农地经营权利的整合也依赖固有民法理论，并未脱离农地制度演变的路径依赖。虽然诸多观点都有着路径依赖的特征，但准确理解“三权分置”的观点应当达成一致。

1.反对论提出的权能分离理论解释存在偏差，“一物一权”观点理解狭隘，而且回避抵押融资的问题。第一，用益物权不是所有权权能分离的产物，土地经营权也不是土地承包经营权权能分离的产物，以土地承包经营权的权能分离来解释土地经营权的权源，就已经陷入误区。第二，“一物一权”原则不意味一块土地上不能共生两个用益物权，土地承包经营权和土地经营权在性质和内容上并不冲突，可以共生，也可共存。第三，农地“三权分置”可以走出抵押融资困难的迷途，既让务工农民保证农地收入，也让新型农业经营者摆脱资金困境，走向农地规模化经营、农业现代化经营的康庄大道。

2.支持论的多层权利客体理论使用益物权体系混乱，而整合农地使用权的观点也有成本过高、效率低下、制度演进过快、基础理论准备不足等缺陷。第一，为了解决反对论所称的内容冲突，学者提出多层权利客体理论以层次化区分土地和土地承包经营权两大客体，然而无论何种层次的权利客体，最终都无法摆脱对“土地”的利用。因此，理论上划分用益物权的客体层次，实践中无法发挥作用。土地之上的权利行使，即使经过多次权利流转或客体嫁接，都难以脱离“土地”这一紧缺的生产资源。作为客体的土地承包经营权，只是成为土地经营权作用于土地的媒介而已，并无很多实践意义。我们知道，物权的支配性在于其对物的直接管领和控制，而配置物权关系应当简洁明确，以避免物权关系不适当复杂化架空物权的支配性。[6]多层权利客体理论为求解释的便利性，强行复杂化用益物权客体，也使得权利行使和实现在理论上复杂化。第二，长远来看，统一的农地使用权概念利大于弊，它可以简化权利体系结构，整合土地利用。正因如此，现阶段的权利整合显得步伐过大，而农地使用权的基础理论研究尚有不足，会导致制度演进过程中的种种问题。同时，短期内完成这样的权利整合，也会导致制度成本过高，整合效率低下。因此，现阶段解读“三权分置”中的土地经营权，不宜采用农地使用权的概念和理论。

“三权分置”政策致力于释放土地作为生产要素经济活力，实现农民集体和集体成员的土地权利的增值，以配合全面建成小康社会的伟大战略目标。我们应当准确理解其政策意蕴，不盲目追求理论创新，而是扎根土地所有权基础理论，做到政策理解的合理合法、理论解释的清晰明了、制度设计的简洁可行。上述几种观点虽有可取之处，但难掩其解释路径的不足。

笔者认为，集体土地所有权理论内容丰富，可以解释“三权分置”中土地经营权的应有内涵，避免理论误区。土地承包经营权中的转包、互换、出租等土地流转方式，其实也是权利行使方式。土地经营权能够抵押、转让，既是对土地利用方式的变革，也是权利行使方式的演进。政策中的“放活土地经营权”，实质在于释放土地作为生产要素的经济活力；集体土地不能抵押、转让，但权利可以抵押、转让。⑩传统上，集体土地所有权行使包括土地承包，但严格限制处分；新形势下，行使集体土地所有权，具化为行使土地承包经营权和土地经营权。土地经营权不是土地所有权的权能分离产物，也不是土地所有权具体行使的方式，而是土地承包经营权的流转性行使方式。此外，对土地经营权的行使会架空土地承包经营权的担心是多余的。

举例而言，集体成员甲承包一块集体土地，期限为30年。在第10年时，该集体成员计划外出务工，遂将该块集体土地转包给本集体经济组织的成员乙。因该地块与乙自己承包地相邻，乙将两块土地整合以便于规模经营。次年，因资金问题，乙以土地经营权为抵押进行融资。到期后，乙未偿还债务，银行拍卖该土地经营权(限制为农业经营)，丙拍得该土地经营奴。期间，乙仍需向甲支付土地应有的费用；30年期限届满，土地仍归集体经济组织所有，甲仍可要求承包土地。由此可见，土地承包经营权的行使不会影响土地经营权的行使和实现，即便因抵押期限届满无法偿还债务而拍卖土地经营权，也不会抵销原土地承包经营权人行使土地承包的资格。反对论所谓的集体成员失地的风险没有出现，现阶段集体土地的社会保障功能仍可实现。

二、土地经营权的性质定位

在制度设计上，土地经营权的性质是农地“三权分置”政策的焦点争议之一。我们知道，《物权法》第5条明确规定“物权法定”原则，即物权的种类和内容由法律规定。因此，现行物权制度体系下难以出现法律规定之外的用益物权种类和内容，也就无法为“三权分置”政策提供明确的法律依据。实际上，物权理论和立法实践都有推导土地经营权性质的营养因子，深耕其中，便得几味。

(一)土地经营权的概念之辩论

关于土地经营权的政策话语是否符合法律表达，有学者认为，土地经营权的概念并不符合法律语言学的要求，理由主要为两点：第一，“经营”语意多元，不能准确表达经营主体的权益；第二，土地经营权不能体现政策意蕴中的创设之意，其语意偏于中性。④

笔者认为，法律语言学表达法律概念、诠释法律内涵，并非僵化地套用固有概念，而且法律属性的概念有法律特有的意蕴。“经营”虽语意多元，但都能体现使用和收益的权能，尤其是土地经营权的抵押担保、股份置换，其无不体现经营的特征。政策意蕴中的创设之意，并不在于将法律概念新型化，承认土地经营权是一种新型的用益物权，这本身就是创设。

(二)土地经营权的性质之探讨

理论上，对土地经营权的性质有着不同讨论，主要有“债权说”“物权说”“二元说”三种。至于“无用说”以及“废弃说”两种观点，因与农地“三权分置”政策意蕴相悖，不能自我理论周延，也限缩理论解释和创新，有较大的局限性。诚然，政策和经济学表达上的权利用语与纯粹的法律概念用语有所差异，但这并不影响法律解释的逻辑周延。无论是“次级土地承包经营权”的概念，还是“经营权能”的解释，都无法否认土地的耕作与经营的差异，而这种差异本就是经济学上的。经济学上的这种差异，并不会影响“土地经营权”的性质，正如经济学上依据“成本—效益”分析所得出的农地“三权分置”结论，并不会影响土地所有权的性质一样。因此，下文主要针对“债权说”“物权说”“二元说”三种观点展开讨论。

1．债权说

“债权说”认为，土地经营权与不动产租赁权没有实质区别，土地经营权只是另一种形式的债权而已。不动产租赁权可以解决农地流转的问题，理论创新的土地经营权并没有更大价值。从其权利来源而言，土地经营权派生于土地承包经营权，是基于土地流转合同产生的[7]，其本身没有独立存在的依据，只有在农地流转时才有价值[8]。从实证法而言，物权法定原则在理论上有缓和的趋势，但这难以动摇理论根基，新型物权的构建必须有物权法的确认，现阶段为适应政策要求和农地流转需要，可以赋予土地经营权一定的担保功能，但必须承认其债权的性质。

2．物权说

“物权说”论证视角多元，从多层权利客体理论而言，土地经营权是区别于土地承包经营权的新型用益物权，其通过土地承包经营权作为客体媒介，间接作用于承包土地，发挥农地占有、使用、收益的权能。[3]从政策目的和物权功能而言，土地经营权不同于所有权的使用权能，创设新型用益物权不存在现实障碍；农地“三权分置”政策的原初目的就包含将“三权”置于私法的同一层次上一体保护，而且不同流转方式产生的土地经营权都具有物权功能。[9]从权能分离理论而言，土地所有权权能分离方式可推导出土地经营权的物权性质，具体的弹性分离和土地信托的权能分离方式还可论证土地经营权权能的独特价值。[10]

3．二元说

“二元说”认为，对于土地经营权应区分不同情况分别对待。第一，以流转方式的性质差异来界定土地经营权的性质。物权性质的流转，如转让、互换，土地经营权就属于物权；债权性质的流转，如转包、出租、入股，土地经营权就属于债权。第二，以权利的分离路径和产生基础来区分土地经营权的性质。确权确股不确地之土地经营权具有物权化的合理空间，而确权确地之土地经营权定性为债权比较妥当。

笔者认为，“债权说”只看到土地经营权作为物权可能产生的种种弊端，对债权救济保护效益的相对弱质化、权利公示效果的相对化、融资担保性的差异化视而不见。该说看到了土地经营权具有的担保功能，却不敢承认土地经营权的物权属性；同时，该说批驳“物权说”解释路径的种种不足，却没有直接支持债权性质的立论依据。“二元说”看似类型化分析不同生成路径的土地经营权，却将简单问题复杂化。无论是确权确地，抑或是确权确股不确地的两种类型，都不会影响集体土地上原有的社会保障功能和财富增值功能，不会消灭农民的身份资格和土地承包资格，也就不会改变土地经营权的性质。而依据流转方式的性质差异来类型化土地经营权的性质，大有缘木求鱼之意。权利犹如行驶在大道上的汽车，流转方式则是具体路况，汽车并不会因为具体路况的差异而改变其为汽车的本质；同理而言，土地经营权的物权性质也不会因流转方式的差异而改变。

“物权说”肯定土地经营权的物权性质，但解释路径的差异化使得其物权属性扑朔迷离。农地“三权分置”政策有权利平衡之意，而具体阐释权利平衡的路径却难以圆满。多层权利客体理论提倡的分层化客体，使得“三权分置”错位，而让土地经营权独木难支。就比较法而言，其基于历史传统而形成的权利或动产用益权，主要是为特定人的生活需要而设定的[11]4，也会因权利人的死亡而消灭、不能被转让或继承。相对而言，土地经营权可以抵押、转让、继承，也有承包期限和农业生产主体的要求，这与用益权在权利内容、存续期限、权利主体等方面皆不相同，因此比较法上用益权理论并不适用于我国。而从政策目的和物权功能角度论证，虽然可形成逻辑自洽，但没有找到土地经营权的权源和立论的延展论据。至于权能分离理论的论证，只能作为论证体系的一个侧面，难以确立土地经营权物权性质的本体。

(三)土地经营权的物权性质之立论

准确理解土地经营权的性质，既不应片面追求理论引入和创新，也不能忽略政策意蕴和实践需求。所有权理论本身就具有丰富的内涵，寻求适当的解释，不必舍近求远，从所有权理论中深度挖掘，就可得到答案。

1．从用益物权与所有权的关系来看，用益物权既是以所有权为基础而产生的，又是具体行使所有权的方式之一，还是对所有权支配性实现的一种限制。[11]38-53而土地经营权也是以所有权为基础产生的，可以看作是所有权在土地上行使的一种方式，但土地经营权却不是对所有权的限制。我们知道，我国现行法禁止土地流转，土地所有权也无法实现处分权能，作为政策所设计的土地经营权能够在一定程度上实现处分权能，如土地经营权的抵押担保、入股合作等。

2．从所有权的权能分离理论来看，所有权具有四大主要权能以及管理、经营等其他权能，但用益物权绝不是所有权权能分离的结果，其相应权能的行使是自身性质所固有的。退一步论，可以对所有权的使用权能作广义解释，管理、经营权能都可看作是使用权能的应然内容。“经营权能”与“土地经营权”中的“经营”一词是否具有相同含义，并不是问题的核心，关键应在于土地经营权的抵押融资、入股合作等流转方式是否具有物权意义。我们知道，发挥土地的经济效益，难以脱离对土地的占有和使用。而土地所有权在行使方式上有一定局限性，即在使用权能的实现上有一定局限性，不能通过抵押或其他融资方式实现土地交换价值。一定程度上，土地经营权的设立可以解决融资困难，能够缓解农地规模经营的资金压力，助力新型农业经营主体的培育。这也就是土地经营权权能独立性的价值所在。

3．从用益物权的立法和理论上看，缺乏处分权能的用益物权概念并不实质影响土地经营权处分权能的实现。我国土地公有制决定了土地所有权的处分权能无法完全实现，而基于土地所有权而生发的土地用益物权在处分权能的实现上，存在先天不足的缺陷。我国《物权法》第117条规定的用益物权权能不包含处分权能，这也是后天不利。生发上的先天不足，也不可避免地导致成长上的后天不利。

我国《物权法》虽然并未直接赋予土地承包经营权处分权能，但流转方式中的转包、互换、转让等方式实际发挥着部分处分的功能。[12]《农村土地承包法》第二章第五节单独规定“土地承包经营权的流转”，2008年《中共中央关于推进农村发展若干重大问题的决定》增加股份合作的流转方式，2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》增加抵押担保的融资方式，这都表明政策和立法中客观承认土地承包经营权的处分权能，并使处分权能不断完全化。既然客观层面规定了用益物权的具体处分形式，且实现情况良好，那么用益物权概念中明确处分权能就不存在现实障碍。

从理论上看，用益物权能够实现处分权能，这与作为其母权的土地所有权不能实现处分权能并不矛盾。比较法上，土地所有权或用益物权能够完全实现处分权能，这是其历史、文化和制度演变的产物。我国法上，土地所有权的处分权能难以实现，并不存在过多理论和实践的掣肘，也只是我国历史、文化和制度演变的结果。但这只限制事实处分的行使，并不影响法律处分的实现。以土地承包经营权为例，土地承包经营权的客体是土地，因涉及土地所有权归属而无法完全处分，尤其是集体成员的承包土地，无法转让、抵押和入股；而“四荒”地因其特殊性，可以转让、抵押和入股。转让、抵押和入股属于权利的处分，实质上是将土地本身所有的交换价值通过用益物权的行使来实现。

理论上担忧土地因流转对象范围的扩大，造成集体成员失地的风险，可以通过物权体系的完善和抵押担保在债权实现方式上的限制来规避，甚至可以让政策性银行或政府金融、土地管理部门参与土地经营权的拍卖、变卖，以实现失地风险的最小化。

4．从权利保护的效果来看，相对于物权保护而言，债权保护在实现权利人权益方面相对薄弱。前文已述，即便支持土地经营权债权性质的学者也不否认物权功能和物权保护的优势；既然如此，面对民法典编纂的大背景和物权编体系、内容发展的具体情势，肯定土地经营权的物权性质应是趋势使然。

5．从土地国情和土地所有制来看，其内在机制决定了土地经营权的物权性质。不断扩大的土地流转规模和依旧单调的土地流转去向之间的矛盾，严重影响了新型农民和新型农业经营者的积极性和创造性，也制约着农业生产的现代化和科技化发展。“所有—流转—经营”的模式是现有家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制的内在机制。坚持土地公有制的理论前提，坚守“集体土地，集体所有”的现有基础；统分结合的制度内涵即为“统”与“分”，然而，现实却仅体现为土地分别流转至农户，农户分别经营，地方上很少或几乎没有统一经营的范例。其实，这就是现有农村土地经营的迷途——集体缺统，农户少营。要整合土地，发挥规模效应，不仅要集体层面合理规划土地统一经营，而且要个人层面解脱土地流转的束缚，间接地让新型农业经营者经营土地，形成市场化的规模经济。

6.从土地经营权的权因来看，其产生可总结为两种物权路径，其一是土地所有权具体行使而成，其二是土地承包经营权具体行使而成。土地承包经营权涵摄于土地所有权的行使方式之下，土地经营权也可以涵摄于土地所有权的行使方式之下。但我国集体土地所有制强调集体成员的身份性，土地所有权具体行使也难以解释土地经营权。集体土地有承包地和“四荒”地之分，“四荒”地能够直接由非集体成员获得，但承包地只能由集体成员基于其自身的身份而获得，这也就导致土地所有权的行使方式不能涵摄土地经营权。土地承包经经营权人可以自行经营土地，也可以设立土地经营权负担，由新型农业经营者经营土地。无论何种物权路径，实质上都坚持土地经营权物权性质的立场，在物权的基点上讨论土地经营权的流转问题。因此，在这个意义上，土地经营权也只有在流转时才能发挥经济价值，而当土地承包经营权人自行经营时，土地经营权则内含于土地承包经营权之中，不发挥其融资担保的经济价值。

综上所述，生发于土地所有权的土地经营权可以具备处分权能，这一处分权能既是理论延伸的当然结果，也是立法实践的应然内容。土地经营权在农地流转、农地规模经营、农业现代化和科技化方面起到推动作用，在农地权利配置方面平衡集体成员和经营主体的利益。土地经营权承接土地承包经营权的法律处分，并因其抵押担保功能的独立性和特殊性，产生权利类型的独立价值。土地经营权具备物权权能，在弹性分离和土地信托上大有作为，同时有政策目的、物权功能、现实国情与制度内在机制的回应，应当认定为物权性质。

三、土地经营权的权利配置

土地经营权作为一种新型用益物权，其权利内容应当与土地承包经营权相区分。土地承包经营权的设立源于土地承包合同，其权利内容中的土地转包、互换、出租等流转方式在流转对象上限制在集体成员之内；而土地经营权则直接由所有权的行使而设立，即集体经济组织行使集体土地所有权而产生土地经营权，其权利内容中的抵押、入股等流转方式没有流转对象的限制。

(一)土地经营权与土地承包经营权的关系

土地承包经营权是在特定历史时期基于当时国情和农民需求而设立的，具有一定的历史局限性，但其历史进步性也不可否认。其历史局限性在于严格限制了土地流转和集体土地取得的身份性，而其历史进步性则在于充分肯定了农民的实践创造和土地种植收益。然而，在我国经济社会发展已经取得重大突破和农业现代化建设面临挑战的背景下，土地承包经营权的历史使命和法律含义都在悄然发生变化。城乡二元化结构和城镇化的快速发展，农村进城务工人员增多，而直接从事农业生产的农民相对减少，这都使得土地承包经营权承载的社会保障功能相对弱化。但农村人口的绝对数字仍然很大，土地承包经营权的社会保障功能还不能彻底抛弃。因此，土地承包经营权应维系原有社会保障功能，其提高农民收益的功能则可由土地经营权实现。

土地经营权作为全国性政策的具体内容于2014年被正式提出，其政策实践也相继在部分县市开展试点。就目前的试点情况而言，土地经营权可以充分发挥土地作为生产要素的积极作用，通过流转经营权以实现农地的规模化经营，并赋予其抵押融资内容以解决新型农业经营者或新型农民的资金问题，同时也有助于实现农业的现代化、科技化。土地经营权的抵押融资，是其作为土地承包经营权的行使方式而生发的主要价值，也是其作为流转方式变革的重要意义。因此，从权利产生背景、权利内容和权利功能上看，土地承包经营权与土地经营权不是母权与否的关系，而是相互独立和相辅相成的关系。

(二)土地经营权的权利内容

土地经营权作为一种新型用益物权，应当具备用益物权占有、使用、收益的基本权能，同时，也应当具备一定的处分权能。其原则性的权利内容及其与土地承包经营权的关系应由物权法(或民法典物权编)规定，具体行使规则由土地承包法规定，即“物权法(民法典物权编)—土地承包法”的体系构建。

土地经营权的占有、使用、收益权能，具有一定特殊性，具体表现在占有权能的直接性[13]、使用权能的农用性、收益权能的法定性。占有权能的直接性是指土地经营权的权利人必须直接占有支配土地，以构成现实管领和经营的前提。当权利人为新型农业经营者时，具体管领和经营土地的事务可交由职业经理人，但这并不妨碍占有权能直接性的实现，土地经营权的权利人和占有权能的抽象享有者依然是新型农业经营者。换言之，权利主体和经济上的经营主体可以分离，但权利主体仍直接占有土地。使用权能的农用性是为了约束土地投机和禁止非农用途的转化，资本的逐利性难以克服，在土地的使用上法律必须明确禁止事项，不给资本可乘之机。收益权能的法定性主要在于保障土地经营权人的经营成果，当国家出于公共利益进行征收时，权利主体的青苗补偿费、土地增值补偿费、土地经营成果的现实损失和经营土地的转换补偿等需要法律的明确规定和可靠执行。

土地经营权的处分权能主要指流转方式，包括抵押、入股等商事性质的方式。在法理上，土地经营权人不能对土地进行事实处分，但可对权利本身进行法律处分，包括设定权利负担和再次流转权利。[13]权利人为土地经营权设定权利负担，既为其筹集经营资金、摆脱资金流转困境，也能实现土地作为生产要素的经济属性。土地经营权的再次流转，应当在土地管理部门处进行报备登记，以公示土地经营权的权利主体、权利负担、权利行使期限等内容。

四、结论

“三权分置”政策在经济学界的主导下正式提出，尚缺乏法学界形成对“三权分置”的一致认识。“三权分置”应否配置，关键不在于传统理论能否解释，而在于农业、农村现实和立法实践的已然证明是否存在悖谬。物权理论可以合理解释“三权分置”的立论基础，现实依据可以支撑“三权分置”的实践贯彻。农地“三权分置”是农地权利平衡的必然产物，而问题节点的土地经营权性质可以从物权理论中形成逻辑自洽。同时，在土地经营权的权利配置中应注意占有、使用、收益和处分权能的特殊性，并在体系构建时遵循“物权法—土地承包法”的模式。习近平新时代中国特色社会主义思想突出“新时代”特点，而农地“三权分置”其实就是农地产权制度的“新时代”特点，是新时代治国理政在法律实然和应然层面的考量。

注释：

①除2011年针对水利事业调控之外(从侧面看，水利改革仍有助于农业灌溉，提高农业科技化水平)，自2004年开始，中央一号文件均把“三农”问题作为重点改革领域。党的十八大以来，在以习近平总书记为核心的党中央坚强领导下，不断加大强农惠农富农政策力度，扎实推进农业现代化和新农村建设。为此，农地“三权分置”政策也应运而生。

②“三农”问题中的“农业、农村、农民”三者，无不以“土地”为基石——农业生产经营需要土地，农村建设需要土地，农民生活、耕种更需要土地。费孝通先生曾在其著作《乡土中国》中表达我国农民的“土气”，这既反映农民对土地的依赖，也体现土地在农民心中的地位。

③苏州市人民政府《关于稳定完善农村土地承包关系发放经营权证书的意见》(苏发【1998】9号)规定：“三权分离就是要在明确土地所有权和稳定土地承包权的基础上，积极搞活土地使用权，促进土地流转机制的形成。”上海市农业委员会《上海郊区开展延长土地承包期工作稳定和完善土地承包经营制度的意见》(沪农委【1999】78号)规定：“坚持三权分离，土地使用权可以有偿转让的原则。”四川省人民政府办公厅《关于进一步规范有序进行农村土地承包经营权流转的意见》(川办发【2009】39号)规定：“实行土地所有权、承包权和经营权相分离，坚持集体所有权、稳定农户承包权、放活经营使用权。”

④申惠文：《法律语言学视角中的农村土地三权分置改革》，第七届两岸民商法前沿论坛论文集(下)。

⑤实质上，政策和农业部门负责人的话语表达就不同，如中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中使用“三权分置”的表述，而相关农业部门负责人则使用“三权分离”，如国务院发展研究中心农业部部长叶兴庆、农业部原产业政策与法规司司长张红宇等人都在不同场合使用“三权分离”的表达。

⑥“离”仍暗含创设之意，分离出来也即意味有了创设。

⑦此观点持有者认为，“三权分离”中的“三权”应重新解读，即“所有权”“成员权”“农地使用权”三权。其中，农地使用权则对应土地经营权，以便于流转。参见高飞：《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016年第3期。

⑧此观点与反对者针锋相对，并直言否定说对“权能分离”理论理解有误，对土地承包经营权的内涵理解有误。

⑨制度演化存在一种称之为路径依赖的规律性现象，其基本含义是今天的制度演化受以往制度的影响(参见高飞：《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016年第3期)。同样地，道格拉斯·诺斯教授认为，在制度的选择中存在某种“路径依赖”(path dependence)，一种制度一旦形成，不管是否有效，都会在一定时期内持续存在并影响其后的制度选择，在路径变迁的自我锁定与自我强化效应中，变迁只能按照这种路径下去。(参见刘和旺：《诺斯制度变迁的路径依赖理论新发展》，《经济评论》2006年第6期。转引自许中缘：《商法的独特品格与我国民法典编纂(上)》，人民出版社2017年版，第5页)。

⑩党的十九大报告会中，习近平总书记宣告本轮集体土地承包期到期后，再续期30年。这也意味着承包土地的转让也有期限。