完善农村基本经营制度之下农地权利的市场化路径

高圣平

〔摘要〕 “三权”分置思想为完善农村基本经营制度提供了理论基础，农地权利的市场化又是完善农村基本经营制度的关键。在“三权”分置之下，市场主体取得的经营农村土地的权利在法律上体现为土地经营权，为反映丰富多彩的市场交易形式，宜将土地经营权定性为债权。但为使市场主体取得稳定的经营预期，法律上应赋予土地经营权以登记能力，明确未经登记，不得对抗第三人。土地承包经营权和土地经营权均可作为农地担保融资的标的，基于担保权设定后权利人仍然行使经营土地权利的事实，在体系定位上应属抵押权范畴，并采登记生效主义。

〔关键词〕 “三权”分置;土地经营权;土地经营权登记;土地经营权抵押权

〔中图分类号〕D912.5 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2019）02-0042-11

在经事实证明农业集体统一经营模式不符合农业生产的基本规律之后，从“包产到户”“包干到户”到“以家庭联产承包为主的责任制和统分结合的双层经营体制”“以家庭承包经营为基础、统分结合的双重经营体制”之演变，体现出农村基本经营制度发生了重大改变①，也带来了农地产权结构的适度调整。由基层群众创造出来的“两权”分离观念最终得到了有关法律的确认，这一农地产权结构由集体的土地所有权和承包农户的土地承包经营权构成。在派生出土地承包经营权之后，集体土地所有权的功能集中体现在增强生产服务、协调管理和资产积累等方面②，而土地承包经营权将承包农户对承包地的权利固定下来，并被赋予物权属性，这极大调动了农民的生产积极性。③但随着工业化和城镇化的稳步推进和农业分工分业的发展，农业劳动力和农业人口的流动日益普遍，必然引发承包地的流转，农业经营的具体形式越来越趋于多样化。④在此背景之下，习近平总书记指出：“完善农村基本经营制度，需要在理论上回答一个重大问题，就是农民土地承包权和土地经营权分离问题”。⑤此后，一系列的政策文件将这一“三权”分置思想进一步明晰，转化为党和国家的政策。⑥如此，“土地所有权、承包权、经营权”三权分置，从土地承包经营权派生出土地经营权，由市场主体享有，市场主体依法行使土地经营权，不受农民集体或承包农户的不当干预;市场主体还可以其土地经营权担保融资、投资入股，以此满足日益迫切的适度规模经营需求，解决日趋明显的人地分离问题。⑦2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》（以下简称《农村土地承包法修正案》），全面反映了“三权”分置思想。本文从完善农村基本经营制度的视角，探讨农地权利的市场化路径，以求教于大家。

一、市场主体经营农村土地的法权表达

现行法之下，市场主体取得经营农村土地的权利主要有以下几种方式：第一，租赁承包农户的土地承包经营权。在现行法律法规之下，土地承包经营权可以采取“转包、出租、互换、转让或者其他方式”流转，但“转包”“互换”的对象仅限于“同一集体经济组织的其他农户”⑧，“转让”的对象仅限于“其他从事农业生产经营的农户”⑨，多数市场主体无法依“转包”“互换”“转让”等方式取得经营农村土地的权利;第二，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，仅限于“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”。⑩

就市场主体经营农村土地的法权表达，上述第一种方式学界称为“土地承包经营权租赁权”。（11）该权利虽然效力及于特定的承包地，但只产生债法性利用农村土地的关系，并不发生物权变动，“承包方与发包方的承包关系不变”。（12）市场主体的权利虽受土地承包经营权流转（租赁）合同的保护，但除了受到《农村土地承包法》的约束之外，还应受到《合同法》上租赁合同中的强行法控制。如此，市场主体并无法形成稳定的经营预期。正是基于此，“三权”分置政策才被最终认可，并作为新一轮农村土地制度改革和《农村土地承包法》修改的基本指导思想。在承包农户不因土地流转而失去生活保障的基本政策目标之下，市场主体取得经营农村土地的权利应侧重于其效率价值。

就“三权”分置的法律表达，法学界存在较大争议。第一种观点采取“土地所有权→土地承包权+土地经營权”的权利结构（13），明显采取西方产权经济学的分析框架（权利束理论），“土地承包经营权分解出两个既相互关联、又彼此独立的承包权和经营权，被分解的土地承包经营权已经消失，而土地承包权和土地经营权自此产生”（14）;第二种观点采取“土地所有权→土地承包经营权→土地承包权”的权利结构（15），认为土地承包经营权负载的双重功能妨碍了土地承包经营权的有序流转，应从其中分离出具有身份属性的土地承包权，纯化土地承包经营权的财产属性;第三种观点主张“土地所有权→土地承包经营权→土地经营权”的权利结构（16），派生出的土地经营权成为市场主体经营农村土地的法权表达。

在法律上反映“三权”分置思想，不宜直接将国家政策法律化，而应契合法律体系的内在逻辑将国家政策间接转化为法律。（17）就权利分置关系，《农村土地承包法修正案》采取了前述第三种观点的表述，更符合权利发生的逻辑。因此，前述第三种观点更值得赞同。集体土地所有权并不因派生出土地承包经营权而改变其名称和内容，只是土地所有权人行使其权利受到限制;同理，土地承包经营权并不因其派生出土地经营权而改变其名称和内容，同样只是土地承包经营权人行使其权利受到限制。（18）如此，土地承包经营权作为上一级概念，其派生出土地经营权后，立法不需要改变其名称，也无须单独规定其剩余内容。第一种观点将其改称为土地承包权，普通民众不易理解，广为人知的土地承包经营权一语又面临着改造和重塑，增加了修法的难度和制度变迁成本。就第二种观点之下的土地承包权而言，其与上一级概念土地承包经营权容易发生混淆。（19）

而在前述第三种观点的权利结构之下，承包农户以其集体经济组织成员身份取得土地承包经营权，承包农户可以自行行使该权利，也有权委托由他人行使经营土地的权利。2014年《行政诉讼法》修正案、2017年《农民专业合作社法》修正案明确将这种市场主体取得的经营农村土地的权利表达为“土地经营权”。（20）从土地承包经营权派生出土地经营权，分割了土地承包经营权的保障功能和财产功能。（21）在派生出土地经营权之后，承包农户的土地承包经营权体现着承包地的社会保障功能;同时，土地经营权成为脱离身份属性的市场化权利，通过其自由流转解决承包地的抛荒、规模经营以及抵押融资等问题。（22）但不无遗憾的是，虽然《农村土地承包法修正案》在章节编排上坚持了“土地承包经营权”和“土地经营权”的体系安排，反映了“两权”分离和“三权”分置之下承包地产权结构的统合需要，但仍规定“农村集体经济组织成员承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”，且修正案中又没有规定“土地承包权”的性质和内容。这表明，本条中的土地承包权仅仅只是发生了土地经营权流转之后的土地承包经营权的简称，并不是一个新的权利类型。

就市场主体经营农村土地的法权表达，上述第二种方式立法上称为“以其他承包方式取得的土地承包经营权”，其是“土地承包经营权”这一《物权法》上明定的用益物权的下位阶概念，在性质上属于物权，受到《物权法》和《农村土地承包法》的强势保护。在“三权”分置的体系效应下带来的问题是：是否还应区分两种性质的土地承包经营权？

《农村土地承包法》是调整利用农村土地从事农业生产所产生的法律关系。利用农村土地从事农业生产的权利既可以是创设取得，也可以移转取得。创设取得所反映的法律关系存在于集体（土地所有权人）与利用主体之间，依创设取得所取得的权利被称之为“土地承包经营权”。现行法根据利用主体的不同对创设取得的土地承包经营权作了两种区分，其中，“以家庭承包方式取得的土地承包经营权”只有本集体经济组织成员才能取得;“以其他承包方式取得的土地承包经营权”的主体并不仅限于本集体经济组织成员，只是“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”。（23）《物权法》以“土地承包经营权”一体保护承包农户和其他经营主体的土地承包关系。（24）此处，土地承包经营权的主体是农业生产经营者，即从事农业生产的自然人、法人及非法人组织。这一二元化的制度安排无法区分两种不同土地承包经营权在权利设定及效力上的差异。

“两权”分离和“三权”分置的土地权利结构并存于《农村土地承包法修正案》。在“三权”分置之下，土地承包经营权是只有具备本集体成员身份的人才能取得和享有土地承包经营权利。在同一法典之中，“两权”分离之下的土地承包经营权应与其同义。如此，《物权法》及《农村土地承包法》仅以“两权分离”下的土地权利结构为调整对象，在中国民法典物权编编纂及《农村土地承包法》修正之时，土地权利结构应做调整，其中所规定的“以其他承包方式取得的土地承包经营权”本身并无身份属性，但在纯化土地承包经营权身份属性的体系化要求之下，此种意义下的土地承包经营权不能由“土地承包经营权”这一概念予以涵盖。这些市场主体即使取得经营农村土地的权利，也只能是取得土地经营权。由此可见，《物权法》及《农村土地承包法》中土地承包经营权的设立方式的区分——家庭承包方式和招标、拍卖、公开协商等其他承包方式，所指向的承包经营权意涵有别，后者应修改为土地经营权。（25）故《农村土地承包法修正案》明确将以其他方式取得的经营农村土地的权利界定为土地经营权。对此，立法机构给出的立法理由颇值赞同。（26）

在这种体系重构思路之下，土地经营权这种市场化的权利，既可派生于土地承包经营权，也可派生于土地所有权。理想的法典结构应当是，将这两种土地经营权置于一章，先规定土地经营权的一般规则，如土地经营权的内容及其限制、登记及其效力，再分别规定两种土地经营权的特殊规則。但基于制度变迁成本的考虑，《农村土地承包法修正案》还是维持了现行法的既有结构体系，将派生于土地承包经营权的土地经营权规定于第二章第五节，将派生于土地所有权的土地经营权仍然规定于第三章“其他方式的承包”。由此引发的规则之间相互不协调的情形比较明显。例如，派生于土地所有权的土地经营权，已经不再具有“承包”所蕴含的成员权属性，仍然将其定位于“其他方式的承包”，将其产生依据仍然规定为“承包合同”，值得商榷。此外，如何看待此种情形之下的土地经营权的性质？在现行法之下，“以其他承包方式取得的土地承包经营权”同样位于《物权法》“土地承包经营权”章，在解释上，其性质应属物权。不过，亦有学者认为，“以其他承包方式取得的土地承包经营权”包括了债权性和物权性两种类型，只有经由登记才能使之具有物权属性。（27）在“三权”分置之下，《农村土地承包法修正案》将土地经营权定性为债权（容后详述），是否弱化了对于“以其他承包方式取得的土地承包经营权”的保护？实际上，《农村土地承包法修正案》同时赋予土地经营权以登记能力，对已经登记的土地经营权的保护已与物权相当。如此看来，将“以其他承包方式取得的土地承包经营权”重构为土地经营权，不会损及权利人的利益，也不会带来太大的制度再造成本。

综上，市场主体经营农村土地的法权表达即为土地经营权，以“土地所有权→土地承包经营权→土地经营权”的权利结构传达“三权”分置的指导思想，促进土地经营权的流转，实现新一轮农村土地制度改革所引起的制度变迁目标。同时，以“土地所有权→土地经营权”的权利结构改造“以其他承包方式取得的土地承包经营权”，纯化土地承包经营权的身份属性，反映“三权”分置政策带来的体系效应。

二、市场主体取得稳定经营预期的法技术路径

将《农村土地承包法修正案》定义的土地经营权与《物权法》上就土地承包经营权的定义性法条相比（28），两者的权利内容都是从事农业生产经营，权利客体都是农村土地;两者之间的区别主要体现为：在权利主体上，土地经营权人是市场主体，没有身份限制，而土地承包经营权人在“三权”分置所引起的体系效应之下，仅限于本集体经济组织成员，具有身份属性;在权利设定依据上，土地经营权产生于“土地经营权流转合同”（派生于土地承包经营权之时）或“承包合同”（派生于土地所有权之时），而土地承包经营权产生于“土地承包经营权合同”（《物权法》）或“承包合同”（《农村土地承包法》）。

从上述土地经营权和土地承包经营权的定义性法条中尚无法准确判断两者的权利性质。土地承包经营权位于《物权法》第三编“用益物权”，依体系解释可以得出其属物权的结论;但就《农村土地承包法修正案》规定的土地经营权，尚无法得出其属物权的结论。而从《民法典各分编（草案）》第129条、第130条的规定中（29），也无法得出土地经营权属于物权的准确结论。

在“三权”分置政策提出之后，学术界就土地经营权的性质展开了充分的讨论，形成了“总括权利说”（30）“物权说”（31）“债权说”（32）“两权说”（33）等四种主要观点。（34）从试点改革和立法史来看，法政策上更倾向于将土地经营权定性为债权。（35）在“放活土地经营权”的“三权”分置政策目标之下，《三权分置意见》没有采取不动产物权变动模式的通常做法——“书面合同+登记”来确认土地经营权。不仅如此，《农村土地承包法修正案草案（一审稿）》第39条第1款仅规定了签订债权合同即可。（36）同时，该草案（一审稿）中并未就土地经营权的登记做出规定。这里所体现出来的立法态度也与试点政策文件相一致，明显将土地经营权定性为债权。