浅议冲突规范的任意性适用

杨辉

摘 要：目前世界大多数国家包括我国法院在审理涉外案件时，冲突规范的适用决定权完全有法院依职权主动权适用，而不考虑当事人的任何意愿。然而尽管目前国际私法秩序的大环境依然是国家主权放在首位，但是国际私法处理的毕竟是涉及国际关系个人的私人利益，当事人应当享有一定处分权，所以适用冲突规范时考虑当事人意愿也成为一种必要性。当事人在处理国际关系时会考虑到切身的实际利益成本，这就会促使当事人在一个涉外案件中可能不愿意通过冲突规范去选择比适用国内法成本更高的外国法。

关键词：任意性 ；自由处分权 ；冲突规范

涉外案件法律适用追求的首先是体现国家间法律的适用时具有平等的机会，判决的结果才可能得到其他国家的承认和执行，即便是这样我们也不能在国际私法的领域当中对当事人的处分权完全忽略不予考虑，国际社会在发展，国与国之间的尊重程度也在提高，国际社会的进步将会为我们处理涉外民事案件时更多考虑当事人的意愿提供可能性。

一、冲突规范任意性适用的典型国家

（一）法国冲突规范的任意性适用

法国是大陆法系国家中冲突规范任意性适用的国家之一。法国冲突规范任意性适用的原则在1959年Bishal案件中得以确立，自后从冲突规范的任意性适用回到依法官职权适用再到任意性适用，最后到目前的两者相结合的适用状态，即当事人有处分权的国际私法案件中是否适用冲突规范有当事人意志决定，比如：侵权、合同等主要体现财产关系的案件；当事人不能处分的案件，比如涉及国家利益、他人利益的婚姻家庭、抚养之类的有法官依职权适用，不体现当事人意愿。该冲突规范的任意性适用状态可谓是相对比较合理，一方体现了“私”的关系中当事人的意思自治性，同时又对涉及国家、集体、他人利益的关系给予特殊的保护，不至于过分追求单方当事人利益的保护而忽略了其他方面的利益，所以这是相对比较折中的做法，兼顾了各方利益。

法国目前比较成熟的做法源于最高法院同一天做出的相关的不同案件，一个是Mme Elkehbizi 案件，该案主要涉及当事人不可处分的相关权利，所以对于冲突规范的适用有法官依职权适用，通过冲突规范的合理选择，找到体现公平公正合理的适用法律；另一个案件时Mutuelle du Mans 案件，该案主要涉及当事人自由处分的权利，既然当事人能自由处分，说明不涉及国家、集体、他人的利益，就可以根据当事人的意思自治决定是否适用冲突规范来寻找应当适用的法律，当事人可以选择适用，也可以根据需要直接适用国内法，主要当事人愿意即可，同时这种“同意”必须是当事人双方同意，否则不能直接适用国内法，依然要适用冲突规范。

（二）英美英美法系国家当事人享有适用外国法请求权决定权

根據外国法的性质可以把外国法分为事实和法律，对于把外国法和本国法同样作为法律的国家，往往会有上述国家的类似做法或者是强制直接适用冲突规范。而对于向英美法系这样把外国法作为事实的国家，更倾向于把决定权完全给予当事人。如果当事人提出适用外国法的请求，则法院就适用，如果当事人不请求适用冲突规范寻找外国法，则法官即便发现案件中有很明显体现涉外的因素也不能依职权决定直接适用冲突规范，否则将违反法律规定，使案件的判决结果无效。

对于当事人的决定权，体现在任何涉外私法案件中，不仅包括只涉及当事人可以处分的财产类案件，也包括涉及国家、集体、他人的婚姻、继承案件。把外国法作为事实的国家在涉外民事案件中更注重倾向与保护当事人的意思自治性，或者当事人个人利益的保护体现的更加的淋漓尽致。

（三）德国冲突规范任意性的复杂性

《德国民法施行法》的效力要求法官依职权适用冲突规范，但是《德国民事诉讼法》没有明确规定适用外国法是法官的义务，同时理论界弗莱斯纳也提出冲突规范任意性理论，该理论在实践判决中也得到一些法院的认可，所以整体上来说德国在一定程度上还是承认冲突规范的任意性的。

二、冲突规范任意性适用的考虑因素

实体法的实现是在诉讼体系下进行的，我们不能单纯的把诉讼程序作为实体法利益实现的工具，还要关注两者之间的相互影响。程序中体现当事人自由裁量权的制度在实践运用过程中慢慢的影响着冲突规范适用的任意性选择。目前世界诉讼模式主要有两大类，一种是依职权主义，一种是当事人主义。这两种模式均能归于当事人主义程序诉讼结构之下，而当事人主义模式中诉讼材料控制权和法律参与权对冲突规范的任意性适用起到了很大的影响作用。同时当事人也会根据自身在某一案件当中的特殊利益的程序和实体方面的需求考虑适用冲突规范是否对自己有利来进行取舍。

（一）当事人诉讼材料控制权对冲突规范任意性适用的影响

涉外案件中，涉外因素决定处理该案件时是否首先适用冲突规范，适用与否直接影响到当事人的实体利益，所以对涉外因素调查的主动权应当归于当事人，而不应该有法官决定，当事人在权衡利弊之后有权决定是否向法院提交引起适用冲突规范的相关诉讼材料。只要双方当事人同意不向法院提交相关的涉外诉讼材料，就说明当事人对这个涉外因素问题不存在争议，基于民事的自由处分权原则，法院无权过问，所以法院不能主动调查干预，只能就当事人提出的相关诉讼材料进行审判。

（二）当事人的法律适用参与权对冲突规范任意性适用的

该处所说的参与权着重指当事人在参与法院对案件的审理时，“无意提供”或者有的是“不得不提供”的财力。比如：当事人的国籍、住所，该国籍可能是外国国籍、住所在外国，这样会使案件纳入涉外案件中；诉讼材料也同样可能需要当事人提供合同签订地、履行地或者是侵权行为所在地，这些因素如果在国外，那么也会造成该案是涉外案件，法官有可能依据职权直接适用冲突规范，所以这些当事人无法回避的因素不能列为诉讼材料控制权方面，而当事人只能如实提供，“如实提供”行为本身就是“诉讼参与权”的体现，该参与权直接为法官对案件的法律观点的形成直接造成影响，这种影响为冲突规范适应的任意性提供了法律依据。endprint

（三）排除适用冲突规范增加对审判结果的预见性

在涉外案件中会适用到比国内案件法律适用更为复杂的一些问题，比如：识别问题，究竟把一个案件确定什么性质的案件，需要审理方可决定；公共秩序保留问题和外国法的查明问题，只有案件审理到该程序时方能决定是否适用外国法，在这些过程中法官有一定的自由裁量权或者是要具体实施了外国法律的查找行为才能确定适用结果。就冲突规范本身而言，其不直接规定当事人的权利义务，只是指明当事人如何去查找要适用的具体实体法，所以冲突规范本身明确当事人的具体权利义务，这就减少了当事人对案件结果的预见性。

这些难以预料到的法律适用情况会造成当事人不能及时、充分的提供应对的行为，从而丧失对相关权利的主张，势必不利于当事人对自身权利的保护，所以这种情况下当事人是不愿意作为涉外案件来进行处理，希望能够把它作为国内案件进行处理，这样增加了当事人对案件结果的可预见性，能够更好的全面主张自己的权益。

三、我国冲突规范任意性的适用

我们国家现行的冲突规范主要存在于单行的《涉外民事法律适用法》、《民法通则》、《海商法》、《票据法》等一些法律中，没有体现当事人意思自治性。香港属于英美法系，把外国法作为事实，所以有当事人去查明外国法，如果当人不提供外国法那么法官不能依职权查明也就不能适用外国法；澳门属于大陆法系，也把外国法作为事实有当事人提供，同时当事人可以约定适用外国法的内容，约定内容可以和应适用的外国法不一致，这种情况其实本身就是冲突规范任意性适用的体现，排除了应适用的外国法，而有当事人商议决定。台湾虽然没有明确规定，但是根据最高院的判决，可以认为冲突规范的适用是强制性的，有法官依职权决定。我国大陆在冲突规范的适用的态度是强制性的，不允许当事人自由选择是否适用，一律有法官职权适用。因为我国大陆是依职权主义模式，外国法的查明主要责任在于法院，对于外国法的适用法院有决定权；就目前而言我国《民法通则》等相关的法律中，法官适用这些冲突规范的适用是一种义务，所以没有体现当事人的任意性，是强制性冲突规规范。

但是我国的实践做法有考虑当事人意愿的案件，2002年河北圣仑进出口股份有限公司诉被告津川国际客货航运有限公司、津川国际客货航运（天津）有限公司无单放货纠纷案件，法院认为：虽然该案当事人在提单背面条款约定“因提单引起的争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法。”但是在实际诉讼中，原、被告双方当事人均未曾向本院提出过适用法院地外法律的主张，也未向本院提交过相应的法律规定。因此，本院认为，应适用中华人民共和国法律处理本案的争议。（具体案情参见2002年天津海事法院[2002]海商初字第144号一审判决。）分析该案得知，虽然这是一个涉外案件，但是因为当事人没有向法院提出适用外国法的请求，所以法院没有考虑适用外国法。该案虽不能代表我国目前在涉外案件中冲突规范任意性适用的态度，但是这起码代表我们有过方面的实践做法，或是一种尝试。但是无论是国际社会秩序的国家主权大环境抑或是我国国内自身的国家主权体现和目前对当能够事人利益保护的最好办法考虑而言，现在我国在处理涉外民商事案件是否适用冲突规范时还不能考虑当事人的选择性，而只能强制适用。

參考文献：

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