关于违约方合同解除权的探析

汤学文　朱师琳

摘 要 关于违约方合同解除权的争论由来已久，在我国及大陆法系范围内，违约责任的承担方式是实际履行。尽管违约方可以通过不实际履行迫使对方解除合同，却不能主动行使法定解除权，合同陷入交易僵局的同时，还严重影响社会经济效率。本文以现有《合同法》为基准，结合域外法相关领域概况，采取以经济效率为根据，保障当事人利益为原则的方法，深入分析违约方合同解除权，为我国合同解除权制度的完善建言献策。

关键词 违约方 法定解除 合同解除权 新宇公司案

作者简介：汤学文、朱师琳，中国政法大学（研究生院）研究生，研究方向：合同法。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.323

一、合同解除的概述

自最高院发布“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案” 这一公告案例至今，已逾10年，然而学界关于违约方合同解除权的探讨一直不绝于耳。

广义上合同解除可分为约定解除与法定解除。约定解除又可进一步划分为：协议解除和附条件解除。在大陆法通说范畴内，协议解除并非真正的合同解除。在尊重意思自治的民法领域，当事人合法的自治选择将得到有效认可，故而约定解除，并不存在过多争议。

然而法定解除却在生活实践引发了较大争议。其争论的主要焦点就在于《合同法》第94条的规定的合同法定解除权主体。该条借鉴了我国台湾地区“民法”和《德国民法典》，但后者均未赋予违约方合同法定解除权。

就享有合同解除权主体而言，存在三种学说。其一，守约主体论：守约方以独占方式享有合同解除权；其二，双方主体论：双方当事人共享合同解除权；其三，分案确定论：就合同实际履约情况，判断享有合同解除权的主体。

当前学界观点大多倾向认为《合同法》第94条中的“当事人”意指“非违约方”， 推崇的是守约主体论。然而时移世易，随着社会变迁，法律规范也在不断发展更替。“在时间即效益的当今社会，唯有从已然僵化濒死的合同枷锁中解脱，才能挣得时机寻求新交易 ”思想的引导下，学界开始了一场关于违约方合同解除权的大讨论。

二、合同解除权守约主体论的困境

守约方提起合同解除权，必然是基于违约方不履行或不适当履行合同所致。违约方已然无继续履行合同的意愿，又无法提出解除合同的诉求，合同便会出现迟滞不履行状态。守约方维权只有两种可能路径：解除合同与要求继续履行。守约方希冀合同的继续履行，在违约方不予配合的情况下，绝非法院的一次性强制执行就能实现。此时守约方将陷入只能解除合同的尴尬境地。不仅继续履行的诉求得不到有效维护，还徒增了法院的执行难度。

若然守约方亦不诉请解除合同，合同实则名存实亡，纠纷停滞于不稳定状态，同样将影响当事人利益与经济效益。如果守约方选择解除合同，那么其与违约方先期提起解除合同并无本质差别，守约方的获益及赔偿并不会因此而增加，反而浪费了订立新合同的宝贵时机。

概言之，《合同法》的内在规定性特征之一就是确定交易规则，降低交易成本，促进交易效率。 摒除违约方合同解除权，不仅无法达到遏制违约与保障合同履行之目的，反而大大增加合同双方当事人冲突与司法纠纷裁决和执行难度。

三、现行法针对违约方合同解除权的留白

在实务中，违约方虽无合同解除权，却依然可以向守约方发出解除合同通知。依据《合同法司法解释二》第24条的规定 ，如守约方如未能在3个月期限内向法院提起诉讼确认解除行为无效，将丧失司法救济权利，违约方实则达到了解除合同目的。这一法律留白，似乎并未彻底对违约方的合同解除权关上大门，依然有迹可循。

这一迹象就在于，《合同法》实则对违约方的法定解除权，设立了特殊情形。从《合同法》第110条 规定来看：在合同出现法律上或事实上不能履行、债的标的不适于强制履行、履行费用过高以及债权人合理期限内未要求履行的，违约方可以解除合同。

《合同法》第107条进一步将赔偿损失作为一方违约后，另一方当事人的救济途径加以明确。从法律解释学角度而言，立法者在制定法律之初，便为违约方合同解除权的建立预留发展空间：合同继续履行没无现实可能或必要条件时，违约方可以通过承担违约损害赔偿等应尽之责任，从而解除合同。

四、域外同类法的启发

（一）普通法系国家之“效率违约”的兴起

20世纪中叶后期，脱胎于芝加哥新自由主义经济学流派，将其研究的触角由经济学延伸到了法学。经济学原理引导下的法学家，衍生出了经济分析法学派。该学派推崇一切法律活动的衡量标准，都是“对资源的高效利用和尽可能的增加社会财富”。 即法律活动的“效率论”，致力于在实现经济效益基础上变革法律制度。尤以《合同法》领域内的“效率违约论”最具代表性。

经济分析法学派代表人物，美国大法官波斯纳率先提出“效率违约理论”，并指出：“某些情況中，一方当事人出于违约收益超出履约预期收益或违约之损害赔偿低于预期收益而甘冒违约风险，此时违约就具有激励效果了。”

R·考特和T·尤伦从成本计算角度，对效率违约论亦有相关论述：“当履约的成本超过各方所获收益时，违约比履约更有效。”

在美国，效率违约论得到了普遍认可，甚至被编入《合同法》教材中，成为美国法学理论及实务界的主流思潮。斯坦福大学法学院教授理查德·莱西格对此作了精辟的阐述：“现今，我们个个都是经济法律学家！”

效率违约的着眼于合同本身，从对标的物的效用价值追求转向对经济价值的期望，即合同标的物的可替代性，致使实际履行亦可被替代履行。 在实际履行对维护守约方并无较大效益，相反还会造成巨大损失时，实际履行已然丧失了合法层面的理性，此时效率违约便出现了适用空间。

（二）大陆法系国家违约方合同解除权禁令的放开

对“合同严守原则”的遵循，一直是大陆法系国家的固守传统，保障守约方的合同解除权也被视为天经地义。随着社会的发展，当今大陆法系的法院判决开始寻求对违约方实际效益的支持，不再一味强制对合同的固守和履行。

法国最高法院1992年的一份判决中有如下阐述：“一种既非合同又非法定的行为，法庭不得肯定守约方对违约方采取的此种救济方式。” 而此判决更被视为法国开始对限制实际履行适用的端倪初现。

判决虽未对违约方合同解除权予以细致规定，却对守约方实际履行的诉求进行了明显的必要限制，为后续违约方合同解除权的发展破除了传统理念上的积弊。

在法学研究范畴融入经济学原理的社会成本控制理论，迸发出了“餘鱼效应”，攒动传统法学理论的同时，促进了法学研究的突破式发展。社会成本控制论也演绎成了“违约方合同解除权”的理论支柱，打破了“合同严守”的枷锁。在明确当事人各方现有利益后，引入平衡点，进而衡量解除与否，这就为违约方合同解除权提供了既定的合法性，大陆法系国家对违约方合同解除权的禁令开始呈现放开姿态。

五、违约方合同解除权制度的可行性分析

（一）理论上的可行性

1.預期违约制度确立理论基础

违约方合同解除权的提出，并非空洞的臆想，相反在理论界，很早就具备了有迹可循的建立依据。合同法层面的“预期违约” 为后续违约方合同解除权的确立奠定了深厚的理论基础。

预期违约制度发轫于英美法法系，其目的在于赋予合同双方在实际履行期限到来前因一方解除合同自身可追究对方责任的权利。而我国《合同法》第108条同样有此规定。

该制度是效率价值在合同法内的印证，同样出于对效率价值的追去，预期违约与违约方合同解除权价值理念是吻合的。

2.任意解除权制度确立制度基础

任意解除权制度同样对授予违约方合同解除权启发甚大。在任意解除权框架体系内，我国《合同法》第 232 条 和第340 条 分别规定了不定期租赁合同与委托合同中双方当事人的任意解除权。

同样是赋予合同双方解除权，任意解除权的触发点在于通过赋予使合同解除权，使得双方当事人得以及时脱离无效率合同的桎梏，尽可能减少损失，提升资源流通周转效率。从违约方合同解除权制度的构建角度来讲，任意解除权提供了值得借鉴的制度基础。

（二）实务中的可行性

如果说理论层面的探讨尚处于笔墨之间，那么实务审判中的司法裁决，则是最有说服力的依据。最高院《公报》2006年第6期公布案例——“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”，就是针对违约方合同解除权的一次典型裁判。针对该案法院援引《合同法》第110条之规定，承认了违约方合同解除权，支持了违约方解除合同诉求。

该案的裁判要旨为：“如违约行为方当事人请求解除合同，守约方当事人要求继续履行合同的，有鉴于违约方履约之支出超过合同之收益，故而合同已不具备继续履行的实际需求，为衡平双方当事人利益，可允许违约方解除合同，但违约方必须向对方承担应尽的赔偿责任，以保证对方当事人的既得利益不因合同解除而减少。”

司法实务中的裁决，大大推动了后续违约方合同解除权制度的建立。我国虽然不是判例法国家，《公报》的案例也无法定约束力，但却具备事实上的拘束力，即法官履职时，由此产生的“内心确认”对裁判同类或类似个案的影响。按法不禁止即可为的传统思想，基于我国现行法律并未明文禁止违约方的合同解除权， 故而在合同双方合作基础丧失，履约无期之时，违约方针对解除合同的诉求是应当加以认可的。

六、违约方合同解除权制度的适用条件

赋予违约方法定合同解除权，其根本目的在于避免守约方怠于行使纠纷中已僵化的合同解除权，而非鼓励通过效率违约获益。违约方合同解除权的行使同样需要合理规制，从而实现合同严守与合同效率有机统一，否则将导致机会主义行为。 违约方合同解除权的适用条件有三点：

（一）合同性质为非金钱债务

违约方合同解除权的设立目的在于解决合同因不能履行或履行费用过高时的纠纷僵局问题。金钱债务具有完全可替代性，因而不存在履行不能情形，故违约方合同解除权只适用于非金钱债务。

（二）合同标的物为非特定物

特定物基于其自身的独特性，无法替代履行的。违约方不履约，将致使守约方合同目的在其他合同中同样无法实现。而在非特定物情形下，守约方实现合同目的的途径具有替代性和多样性，守约方并不会因违约方对合同的解除，最终无法实现合同目的。故而违约方合同解除权只适用于合同标的物为非特定物合同。

（三）违约目的是避害

就违约目的而言，可划分为趋利型违约与避害型违约。趋利型违约在于获取更大利益而违约。避害型违约的目的是经济效率考量下减少损失的理性行为。商事合同双方当事人都首先意欲实现效率，这种预设符合法律价值判断和生活经验判断。 在不破坏私人自治的基础上，效率自然可以作为规则选择的正当性根据。与趋利型违约通过违约获利不同，避害型违约中违约方合同解除权的行使不仅可以减少违约方损失，守约方的利益也可通过赔偿得到弥补，一举两得。

七、结语

追本溯源，《合同法》第一条就明确了其立法目的：对合同当事人权益的维护和对经济发展的保障。换言之，合同法追求的是对当事人权益的维护，而非对合同严守的苛求。片面的隔绝违约方对合同解除权的享有，不仅可能致使合同履行僵化，而且有违效率原则，损害双方当事人应有权益的同时迟滞经济发展，这与合同法之立法目的是背道相驰的。合同解除权是法律赋予合同主体意思表示下的选择权，这种选择权不应桎梏于契约严守等道义精神的锁链。治法在疏不在堵，一味的限制、剥夺违约方合同解除权并非是对守约方权益最好的保障。“契约自由”的民事理念下，赋予违约方合同解除权不仅并不违背法律的内在精神， 反而契合了法律对交易主针对效率和利益追求的肯定。在维护合同主体利益平衡的基础上，扩展解除权的享有主体应予以扩展，才是完善合同解除制度的应有之道。

注释：

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崔建远.合同法总论.中國人民大学出版社.2013.594-649；王利明.合同法研究.中国人民大学出版社.2011.307-313；韩世远.合同法总论.法律出版社.2011.515-518.

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《合同法司法解释二》第24条：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

《中华人名共和国合同法》第110条：在当事人一方不履行非金钱义务或者履行非金钱义务不符合约定时，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。

经济分析法学派：20世纪50—60年代产生于美国并得到迅猛发展的的一个法学流派。主张运用经济学的理论和方法分析、评论法律制度和法律活动、朝着实现最大经济效益的目标改革法律制度。

波斯纳：《法律的经济分析》第四章“契约权和救济”观点：效率违约理论。

Steven J.Burton，Normative Legal Theories： The Case for Pluralism and Balancing，98 Iowa Law Review（2012），No.2.535-575.

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预期违约是指在合同有效成立后约定的履行期限到来前，当事人一方向另一方明确表示其将不履行合同义务，或者当事人一方以自身行为或客观事实默认其将不履行合同义务的行为。

《合同法》：第二百三十二条当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

《合同法》：第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

最高人民法院《公报》2006年第6期案例“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”判决。

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