执行异议之诉的实证分析与立法完善——以程序与实体问题切入

●烟台市中级人民法院课题组

执行异议之诉的实证分析与立法完善
——以程序与实体问题切入

●烟台市中级人民法院课题组*

一、民事诉讼立场与方法透视程序问题

(一)案外人异议程序的存废

1.以烟台中院为样本考察案外人异议运行

由于案外人异议的流向只能是执行异议之诉与案外人申请再审，且后两种程序皆以案外人异议为前置条件，故通过三种程序的收案数量可以考察案外人异议程序运行及其分流作用的成效。下面以烟台中院为例，统计2013年以来该院案外人异议、执行异议之诉一审、①中院受理的执行异议之诉案件包括一审与二审。为考察案外人异议分流功能，本文只统计一审执行异议之诉(案外人异议之诉与申请执行人异议之诉)的收案数量。案外人申请再审的收案情况，以及案外人异议进入诉讼程序的比例。

图表1

图表2

由上图可知，案外人异议与执行异议之诉的收案趋势一致，案外人申请再审的数量逐年上升；案外人异议程序进入诉讼程序的比例整体上逐年升高，案外人异议的分流效果并不明显。我们分析案外人异议实际进入诉讼程序的比例可能更高。因为有一定比例的案外人撤回申请，还有部分案外人因程序选择错误提起第三人撤销之诉。

2.实质性审查成为案外人异议的常态

案外人异议的突出特点即“以形式审查为原则，实质审查为例外”，然而实践中实质审查成为常态。执行异议案件标的物多为房产或者在建工程，执行机构基于不动产登记状态执行，提起异议的案外人通常会提供引起物权变动的证据，或者主张享有物权期待权。故案外人异议中亦需要审查物权实际权属，对此形式审查无力解决。

3.废除案外人异议制度

我们认为应废除案外人异议制度，将民诉法第227条的案外人异议部分删除，改为当事人或者案外人可以直接提起执行异议之诉。废除案外人异议的原因一是案外人异议制度违反了审判权与执行权相分离的原则，②对案外人异议是否违反审执分离原则的论述，详见翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第104—105页；黄松有、杨春华：《对我国民事执行中实体争议救济的考量》，载《中国法学》2006年第5期；肖建国：《民事审判权与执行权的分离研究》，载《法制与社会发展》2016年第2期。其实质是执行机构用程序审查处理实体问题。对于执行裁决权从执行权中剥离出去纳入审判权范畴的建议，我们认为并不可行。案外人异议的制度设定突出体现执行权效率优先的特性，如果纳入审判权体系将会导致“四不像”，不利于民事诉讼制度的统一。二是从实际运行来看，案外人异议并未起到分流作用，反而提高了当事人与案外人的维权成本。三是案外人异议不需要收取诉讼费，助长滥诉。此外，案外人异议之诉足以实现权利救济，设置案外人异议这一门槛并无必要。2011年最高法院起草的《强制执行法草案》(第六稿)③江必新、贺荣主编，最高院执行局编：《强制执行法的起草与论证》(三)，中国法制出版社2014年版，第594页。中，执行救济这一章并未设立案外人异议，而是直接设立案外人异议之诉，可见实务界对此问题也有同样看法。

(二)申请执行人能否同时主张确权请求

申请执行人在执行异议之诉中主张执行标的属于被执行人所有，该请求是否属于法院受案范围，实务中存在不同看法。有法院认为，申请执行人与执行标的没有直接的权属关系，不享有诉的利益，不能提起确权请求，④沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第830页。故通常驳回起诉。也有法院认为，申请执行人虽然不是执行标的的权利主体，但是与执行标的有关，享有诉的利益，故为适格主体，实体审理该项请求。

我们认为申请执行人不能同时提起确权请求。首先，申请执行人不享有诉的利益。根据学理观点，确认之诉的利益判断需符合解决手段的妥当性。⑤所谓解决手段的妥当性，是指确认之诉与其他解决手段之间的作用分担，详见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第194—202页。申请执行人提起确权请求，意图为通过确权许可执行，并无其他利益。而权属及权利对抗性已经成为执行异议之诉的诉讼标的及审理对象，故赋予申请执行人确权是画蛇添足。其次，从实务角度，赋予申请执行人确权请求会引发程序难题。一是两个诉请中被执行人诉讼地位不同，引发程序困难；二是两个诉请的举证责任分配相互矛盾，不利于案件审理；三是引发重复起诉等后续问题，例如被执行人在另案中要求确权是否构成重复起诉。

(三)执行异议之诉与案外人另案确权的问题

1.最高法院司法解释规定相互冲突

案外人能否在执行过程中另案确权及其与执行异议之诉的关系一直是实务中的焦点问题。对于案外人能否另案确权，司法解释规定相互冲突。最高法院在《关于执行权合理配置与科学运行的若干意见》(以下简称执行权意见)与执行异议复议规定均排除了案外人另案确权。然而《民诉法司法解释理解与适用》中认为，在执行程序中，案外人执行异议之诉与确权之诉并行不悖。⑥前引④，第821页。

2.另案确权导致执行异议之诉被架空

调研发现另案确权弊端甚多。一是另案确权导致执行异议之诉被架空。案外人在确权之诉后提起执行异议之诉，用确权之诉完成曲线救济，试图以确权之诉的结果影响执行异议之诉的审理，实质是架空执行异议之诉。二是案外人提起确权之诉可能导致裁判相互矛盾。案外人往往采取异地起诉方式，故意隐瞒执行标的已经被查扣冻或者当事人已经提起执行异议之诉的事实，从而拿到于己有利的确权结果。如果执行异议之诉中止审理，以确权之诉结果为裁判依据，架空执行异议之诉；如果执行异议之诉继续审理，可能导致相互冲突的判决，严重影响裁判公正。特别是确权诉讼在上级法院而执行异议之诉在下级法院审理的情况，下级法院对上级法院的确权判决不可能视而不见。三是另案确权影响纠纷解决效率，引发虚假诉讼、规避执行等。案外人分别提出两诉，导致诉讼拖延，引发规避执行的恶果。

3.执行异议之诉强制合并案外人确权请求

为了从根本上解决另诉带来的司法困境，我们建议以执行异议之诉强制合并案外人确权。执行异议之诉是案外人在执行阶段权利救济的最佳途径，其内在包含了确权这一诉讼标的，故强制合并案外人确权请求可以毕其功于一役。建议民诉法司法解释增加一条：“案外人应在他所提起的执行异议诉讼中将他在起诉时所能提出的一切异议一并提起。”⑦“一切异议”，仅包括权属确认与应否执行，不包括给付请求。因给付请求并非执行异议之诉的诉讼标的。同时与之配套，将执行权意见第26条修改为“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当驳回起诉；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”此外考虑到我国当事人的诉讼能力，在执行异议之诉中应增加法官主动释明的责任。

二、利益衡量视角分析实体问题

(一)以物抵债能否适用无过错买受人的物权期待权

1.以物抵债的法律风险

由于经济下行压力大，债务人恶意违约增多，表现在房地产领域即以房抵债与多重买卖的并存。⑧民间借贷案件中以房屋买卖担保不在此部分探讨。主要情形有：开发商以房屋抵顶工程款，又将房屋销售于普通买受人；抵债房经过N手，中间环节复杂，前后手之间债权债务关系难以查清。抵债房过户之前状态不明，极易引发诉讼。实践中普通金钱债权人申请执行开发商名下房产时，买受人(案外人)提出执行异议之诉。有法院认为以物抵债是实践性合同，非登记或交付合同不生效；⑨(2016)最高法民终113号裁判文书，一审法院认为“以房抵债协议实为债务清偿，且系以他物替代清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权变动手续前，清偿行为尚不成立。”有法院认为以物抵债合同有效，但性质属于普通债权，受让人仅能请求物之交付与办理过户等，故权利并无优先性；还有法院认为以物抵债有效并以此为前提审查受让人是否符合物权期待权的情形。⑩(2016)最高法民申2023号裁判文书“本院认为”部分将开发商与施工方签订的包含以涉案房屋抵顶工程款的《结算协议书》视为房屋买卖合同，适用最高院查封规定第17条规定审查施工方是否符合物权期待权的要件。实践的混乱需要进一步厘清以物抵债的性质及效力。

2.最高法院不同庭室掌握标准不一

最高法院执行局与最高法院审判庭的观点相佐。最高法院执行局认为，以物抵债不能适用，⑪江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第428—429页。因为一是存在案外人与被执行人恶意串通虚假制造以物抵债协议的情况；二是从立法理念来看，抵债协议目的是消灭金钱债，不应优先于另外一个金钱债权的实现；三是从结果来看，如果赋予以物抵债受让人物权期待权，则会变相使得普通债权获得优先受偿，对其他债权人形成不公。通过检索最高法院审理的执行异议之诉相关案例发现，最高法院审判庭倾向意见为：以物抵债的受让人，只要满足支付价款、实际交付、未办理登记无过错这三个要件，即享有物权期待权。⑫参见(2016)最高法民申79号、(2016)最高法民申2023号、(2016)最高法民申2025号、(2016)最高法民终113号。

3.以房屋买卖合同作为适用物权期待权的节点

我们认为应以最后一手买受人与开发商签订房屋买卖合同之时作为以物抵债适用物权期待权的节点。首先，从以物抵债的效力来看，以物抵债是非典型合同,实务中针对只有合意但并未现实交付的以物抵债合同，一般认定有效。其次，从以物抵债的性质来看，不论之前经过几手交易，最后一手买受人与开发商签订房屋买卖合同时，金钱债权关系已经转化为房屋买卖合同关系，买受人可以主张物权期待权。当然如果在抵债协议中明确约定了房屋位置、价款等房屋买卖合同的基本信息，则也符合节点要求。买卖合同备案能够增强合同的公示效力，但不备案不必然导致房屋买卖关系不成立，需要结合买卖合同约定以及案件具体情况来分析。

需注意，在以房抵债协议签订到房屋买卖合同签订之间不能认定适用物权期待权。首先，从以房抵债协议的性质来看，以房抵债是基于建设工程施工合同这一基础关系产生，其实质仍为普通金钱债权关系，相对于其他金钱债权的申请执行人没有优先权。其次，现有法律已经为作为抵债受让人的施工方提供了专门救济渠道。施工方可以基于标的物已经被强制执行主张以房抵债协议无法履行从而要求解除以房抵债协议，并按照施工合同中施工欠款主张权利；或者依据合同法第286条主张建设工程价款优先受偿权。第三，以房抵债真实性难以认定，扩张适用物权期待权极易损害其他债权人合法权益。由于以房抵债需要审查基础法律关系的真实性以及抵顶协议的真实性，而基于债的相对性，施工款的认定以及以物抵债均是开发商与施工方双方之间的结果，第三人实难判断真实性，极易形成虚假诉讼，进而损害债权人利益。

综上，法院在审查基于以房抵债协议提起执行异议之诉案件时，应首先审查以房抵债协议的履行阶段。如果以房抵债的受让人已经签订房屋买卖合同，则转为房屋买卖合同关系，可以适用无过错买受人的物权期待权；但以房抵债受让人尚未签订房屋买卖合同，单凭以房抵债协议提起异议之诉，则应认定为普通债权关系，不适用物权期待权。在认定是否符合无过错买受人的条件时，应重点审查债权的真实性以及债权与抵顶之间的关系是否足以形成完整的证据链条。特殊的，如果以房抵债协议中约定了房屋买卖合同的必备要件，应视为已签订买卖合同，可适用无过错买受人的物权期待权。

(二)借名买房提起案外人执行异议之诉的处理

借名买房通常见于规避限购政策、获得政策优惠等。借名人往往与出名人签订借名买房协议或者口头约定一定条件下将房屋转移登记至借名人的名下。但是在房屋未转移至借名人时，房屋的登记所有权人仍为出名人。当出名人的债权人申请对涉案房屋强制执行，借名人的利益就面临风险。对此类案件的处理，司法实践中有“物权说”与“债权说”两种观点。

1.司法实践观点归纳

持物权说的法院认为物权变动因缺乏原因行为无效，应按照事实物权归属借名人。上海、重庆、河北、江苏、浙江、广东清远、内蒙古、辽宁、黑龙江、山西、湖北等⑬相关案例可见(2015)沪一中民二(民)终字第1493号、(2016)渝05民终1165号、(2015)沧民初字第99号、(2015)扬民终字第1349号、(2015)浙民申字第2635号、(2016)粤18民终565号、(2015)临民初字第4934号、(2015)沈中民二终字第464号、(2016)黑01民终1689号、(2015)迎民出字第2779号、(2015)鄂武汉中民终字第01050号等。法院持有此种观点。其中江苏高院《执行异议案件审理指南》第19条认为，案外人以其与被执行人之间存在借名买房关系为由主张对登记在被执行人名下的执行标的停止执行并确认所有权的，原则上不予支持。但案外人有充分证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是真正产权人，且不违反国家利益、社会公共利益的除外。

持债权说认为出名人签订房屋买卖合同真实有效，并基于该合同进行了房屋登记，应为真实权利人。至于借名人，可以基于其与出名人之间借名买房的合同约定，向出名人主张转移登记。但借名人不能直接基于借名买房合同成为房屋所有权人。持该观点有北京与深圳⑭参见(2015)深中法房终字第1431号。等地法院。北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第10条规定：借名人以出名人为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。

2.以债权说为基础处理借名买房执行异议之诉

在借名买房关系中，物权说与债权说在对内关系处理上区别不大，差别在对外效力。物权说情况下重点保护借名人的利益；债权说的情况下优先保护出名人的债权人利益，借名人仅得向出名人主张违约损害赔偿。我们认为应当采取债权说处理借名买房执行异议之诉。

首先从理论自洽角度，物权说难以自圆其说。一是原因行为无效有待商榷。借名买房属于三步走，即借名人与出名人签订借名买卖合同，再由出名人与案外人签订房屋买卖合同，最后由借名人与出名人基于借名买卖合同进行权属转移。故借名买房中的第二步属于三步走的一个环节，不构成虚伪表示。二是原因行为无效的法律后果为恢复原状。即便房屋买卖合同无效，产生的法律效果应该是房屋所有权归房屋买卖合同的出卖人，而非以事实物权认定借名人为所有权人。

其次从外部关系来看应优先保护债权人利益。理由一是合法行为优先受到保护。出名人的债权人与借名人均为出名人的普通债权人，借名人并无对抗债权人的优先权。何况借名人意图规避法律或者政策，而债权人是从事正常经济行为，故在债权人要求强制执行的情况下应予执行。二是提高规避政策的成本才能减少此类现象，引导正确的社会导向。三是防止恶意串通隐藏财产的行为。借名买房容易引发借名人隐匿财产逃避债权。

(三)案外人以所有权对抗债权人抵押权的路径选择

理论与实务界通常以“执行标的”与“执行依据”区分执行异议之诉与案外人申请再审。然而执行标的与执行依据毕竟是人为分界，实践中存在模糊地带。下面透过案外人以其所有权(或者物权期待权⑮为行文简便，统一以所有权论述，物权期待权同样适用。)对抗债权人的抵押权，是否与原判决裁定无关这一类型考察两种程序分界。我们认为需要综合考虑执行依据是否涉及抵押权以及案外人的诉请。

1.执行依据确认抵押权时适用何种程序

判决主文明确抵押权属于执行依据确认抵押权的情况。因为既判力客观范围=判决主文判断范围=诉讼标的。⑯林剑锋：《既判力相对性原则在我国制度化的现状与障碍》，载《现代法学》2016年第1期。若案外人未否认抵押权，则属于对执行标的不服，应提执行异议之诉；若否认抵押权，则属于对执行依据不服，应走审判监督程序。⑰此处程序选择以案外人提案外人异议被驳回为前提。

但判决理由部分(包括审理查明事实与本院认为)载明抵押权的事实，能否视为执行依据确认抵押权？有观点认为，执行依据的判决主文并未明确抵押权，执行行为指向抵押物并非基于执行依据做出，故案外人对抵押权的否定是认为执行行为有错误而非执行依据有错误；也有观点认为，民诉法第227条后半段“认为原判决裁定错误”应做广义理解，即包括执行依据的判决主文以及判决理由部分，故案外人否定抵押权应视为与执行依据有关。

我们认为，裁判理由中认定抵押权的事实后，案外人否定抵押权应走审判监督程序。理由如下：一是从判决理由部分认定事实的性质来看，其属于民诉法司法解释第93条第5款规定的免证事实(也就是证据规定第9条第1款)，具有预决效力。⑱有关预决效力的论述，详见王亚新、陈晓彤：《前诉裁判对后诉的影响—〈民诉法解释〉第93条和第247条解析》，载《华东政法大学学报》2015年第6期。虽然理论上免证事实可以被推翻，且法院甚至可能做出与前诉裁判不同或者相反的认定，⑲前引⑨。但实践中并非如此。基于法院竭力避免矛盾裁判及事实的现状，案外人要推翻免证事实，往往被视为与前诉认定事实相矛盾，难以得到支持；即使得到支持，前诉裁判也会被撤销。二是从执行异议之诉的诉讼标的来看，案外人请求否定抵押权效力不属于该诉的审理范围，故在该诉中案外人通过否定抵押权来排除执行走不通。三是从案外人申请再审的起诉条件来看，其对执行依据认定事实的否定，属于“认为原判决裁定错误”，符合案外人申请再审的起诉要件。

2.执行依据未确认抵押权时适用何种程序

在执行依据没有涉及抵押权时，案外人主张所有权未否定抵押权，属于对执行标的有异议，走执行异议之诉；若其主张所有权但否定抵押权，由于执行依据不涉及抵押权问题，属于与原判决裁定无关，走执行异议之诉。综上，只有在执行依据的主文或者理由部分确认抵押权且案外人否认抵押权的情况下走审判监督程序，其他情况下走执行异议之诉。

推而广之，在判断案外人是否认为“原判决裁定错误”时，应重点审查案外人的诉讼主张是否涉及原判决裁定所确认的事实及判决主文。如果案外人的诉讼主张是对原判决裁定认定的事实及判决主文的否定，则应按照审判监督程序审理；如果案外人的诉讼主张不涉及原判决裁定，则应按执行异议之诉审理。

三、化解执行异议之诉的建议

(一)法律层面建构完善的执行救济体系

首先以体系思维梳理现有立法及司法解释，形成相对完整的执行救济体系。执行救济法律突出反映了立法相互冲突的问题，故建议整合执行救济法律体系，力求层次分明、内部统一，特别对相互冲突的司法解释进行清理。

其次对将来以最高院名义出台的司法解释，在司法解释出台前最高院各庭室应尽量协调统一，防止出现法条冲突、尺度不一的现象。涉及执行救济方面司法解释的出台应考虑与立案、审判与执行方面现有规定是否协调。

(二)制度层面加强立审执统筹协调

一是加强上下级法院之间的协调。针对案外人在执行异议之诉的审理中又向上级法院提起确权之诉的情形，由上级法院主动对该确权判决提起审判监督程序，否则容易陷入执行异议之诉被虚置或者上下级法院裁判矛盾的二难境地。

二是加强跨区域法院之间的协调。以房产为标的的轮候查封可能有多轮，涉及不同省市。案外人如果在不同地域之间诉讼，不利于一次解决纠纷。故应加强跨区域法院协调，对于在执行异议之诉判决中明确确权的，案外人可以此对抗其他执行。

(三)法律方法层面以利益衡量判断实体权利优先性

执行异议之诉主要审理执行标的权属及权利优先性，因法律不可能面面俱到，故采用何种方法判断权利优先性成为迫切问题。我们认为：首先，应确立体系原则，将法律规范放置于整个法律体系中。因为权利之间的冲突，不能通过规范本身解决，只能通过规范之间的层级关系、规范背后蕴含的价值以及规范的立法目的来分析，而这些都需要以法律体系为前提。其次，运用利益衡量方法分析权利的优先性。即探究规范的立法目的，对不同规范侧重保护的利益进行分析，对权利所代表的利益进行衡量，从而确定何种权利优先。

责任编校：姜燕

*课题组主持人：孙永全；成员：侯伟平、王云龙、慈勤哲、王媛媛；执笔人：王媛媛。